有限责任公司股权外部转让基本问题探析

谈有限责任公司股权外部转让若干基本问题初探论文关键词有限责任公司股权外部转让论文摘要有限责任公司股权可进行外部转让这是有限责任公司资合性的体现在股权转让过程中交易双方信息不对称受让人必须尽最大努力排除交易风险为了保证股权转让合同效力无瑕疵双方必须从章程、股东优先购买权、股权质押等方面进行审查适当的磋商交易程序是股权顺利移转的保障股权转让除了公司法规定的一般法律后果之外还是能实现诸如土地使用权转让等间接效果有限责任公司的股权转让包括内部转让和外部转让两种情形内部转让即股东之间的股权转让内部转让不加入新股东不动摇公司的信用基础对公司的人合特性无实质性影响因此我国公司法对股权内部转让几乎没有任何限制只要不存在违法交易股东之间转让股权可自行决定无须征得公司和其他股东的同意公司股权的外部转让是指股东将股权转让给股东之外的第三人的情形外部转让会对股东之间原有的和谐稳定、相互信赖的关系提出挑战对公司经营的连续性带来影响因此公司法对外部转让进行了更多的限制性规定和更细致的操作规范外部转让是公司法规范的重点也是实务上的难点尽管二零零五年新公司法在规范股权外部转让方面有了很大进步但仍有许多理论和实践问题值得进一步讨论一、有限责任公司资合性趋强是股权外部转让限制放宽的原动力有限责任公司兼具资合性与人合性两个特点在一定程度上讲这两者是一对矛盾资合性要求股权能够不受限制地自由转让更多的是追求效率；而人合性却希望股权转让能够按照公司现存股东的意愿进行更多的是追求安全对股权外部转让而言人合性是阻力资合性则是动力立法者需对这两股力量进行现实考量找出一个平衡点使股权转让立法符合社会经济的发展现状从我国立法和司法实践的趋势来看资合性在逐步加强而人合性则趋于淡化股权外部转让的限制已经相当松动公司法第七十二条就规定股东对外转让股权时只要书面通知其他股东征求意见三十日内未答复的视为同意转让而且公司章程还可以约定更简便的创新方式根据我国现行公司法的规定股东转让其股权或是转让给其他股东或是转让给非股东股东转让股权的愿望总能实现有限责任公司资合性加强股权转让受到一定程度的鼓励其原因在于第一适应市场经济的要求公司法实现了从“管理法”向“市场主体法”的价值转换公司的自治性增强从过去片面、过度的控制和管理转向对公司股东、经营者的尊重、对运营效率的追求第二随着经济理性人理念逐渐普及和社会意识化特定股东之间的人身信赖诉求淡化更看重资本的有效利用和自由流通新公司法与时俱进在股权转让上体现了资合性强化的趋势为解决公司僵局提供了可操作的法律途径促进了公司股权的流通性二、受让人交易风险的排除是股权转让中的核心问题一般情况下股权转让中的受让人都有强烈的受让欲望而且试图通过股权转让达到兼并或控股目标公司的目的但双方在信息享有上极其不对称受让人常常在谈判和合同中处于弱势地位股权不同于可直观查验其质量的有体物它涉及到太多的相关内容因此很难排除其瑕疵为了防止合同目的落空和身陷纠葛受让人必须在签署股权转让合同之前加强信息收集对目标公司、目标股权、转让人、其他股东作以全面细致的调查加强谈判的砝码更重要的是做好交易风险的防范具体来说需要做下列调查1.审查转让人的主体资格确认其为合法的股权转让人通过查阅出资证明书和工商登记确认转让人的股东资格和实际享有的股权比例；股权是否质押；如果是已婚股东因股权有可能属于夫妻共同财产投资因此还必须由其配偶出具书面同意转让的声明或者由转让人提供夫妻财产的书面约定2.全面调查目标公司状况确保受让股权后能获取经济利益通过查阅工商档案了解公司成立至今的发展的基本脉络是否正常经营公司有哪些有形和无形资产；公司有无生产经营必须的各种证照；到城市规划部门了解公司建设是否符合规划要求；了解公司有无偷税漏税、欠交税费的情况；通过银行了解转让人和目标公司的信用状况和贷款情况；通过其商业伙伴了解其有无拖欠货款或货物；生产性企业还应该了解其有无非法排污是否环保达标3.重点调查公司资产和负债状况确认公司对其使用的土地享有土地使用权且为出让土地土地出让金已经交足；该土地使用权上是否存在抵押；公司对其使用的房屋有无产权是否抵押；房地有无权属和相邻关系纠纷是否出租给他人使用租赁合同的具体内容如何；查阅公司会计账簿仔细察看其应付账款项确保公司负债和转让人承诺的一致；判断公司是否存在资不抵债等破产、解散的可能4.调查目标公司是否存在未了结的诉讼和仲裁因为未了结的诉讼和仲裁其结果无法预测完全有可能最终由目标公司承担不利后果在诉讼中还可能会被法院施加扣押、冻结财产等强制措施三、签署有效的、能实际履行的股权转让合同是股权转让能否成功的关键在股权转让的可行性得到论证后下面要注意的法律问题就是要进行充分的谈判、磋商达成一个无效力瑕疵的股权转让合同为了保证股权转让合同的效力必须处理好以下问题1.审查目标公司章程对股权外部转让有无限制规定公司章程作为公司的自治纲领公司、股东等都必须遵守与公司章程相抵触的行为都会被撤销股权转让合同也不例外公司法除了规定股权转让的条件和程序之外还赋予公司章程很大的自治空间规定公司章程对股权转让可以进行进行约定因此除了审查股权转让是否达到公司法要求的标准外还必须审查公司章程是否有更严格的规定比如有的公司章程明确禁止股权的外部转让只允许内部转让那么受让人在查阅公司章程之后就没有必要再浪费时间和精力去做无谓的谈判和磋商了如果公司章程规定的股东向股东以外的人转让股权的程序比法律规定更加严格那么转让人与受让人也必须遵守2.审查其他股东是否放弃优先购买权公司法第72条规定“经股东同意转让的股权在同等条件下其他股东有优先购买权”可见股权外部转让不得侵犯股东的优先购买权否则所签转让合同将得不到履行优先购买权是“同等条件”下的优先因此转让人在与受让人达成意向之后应该将拟转让的价格、付款条件及受让人的基本情况等书面告知公司其他股东其他股东可声明放弃优先购买权如果一定期限内怠于答复的视为放弃优先购买权实践中有的转让人在不提转让条件或者故意提高转让价款的情况下要求其他股东声明放弃优先购买权笔者认为此时即使其他股东声明放弃也不产生放弃的效果因为只有在“同等条件”的参照系下才能谈到优先购买权的主张或放弃条件不明朗时的放弃行为是可撤销的即当转让人与第三人签署股权转让合同后其他股东仍然有权利按照该合同的条件优先受让股权还要注意的是转让人与第三人签署了股权转让合同其他股东放弃以同等条件受让股权那么该合同就不得再进行任何实质性修改因为任何实质性修改都相当于改变了“同等条件”转让人就需再次征询其他股东是否主张优先购买权3.审查目标股权是否设定质押有限责任公司股权依法可以进行权利质押有效设立股权质押后质权人对股权价值享有优先受偿权优先受偿权对股东处分股权构成一定的限制我国担保法及相关司法解释对已出质的有限责任公司的股权能否转让、如何转让没有明确规定但可参照抵押物转让的有关规定笔者认为参照适用担保法司法解释第六十七条抵押物处分的相关规定可以兼顾各方主体的利益值得借鉴根据该条意旨为了追求经济效益价值最大化股权出质并不导致股东丧失根本的处分权但股东处分其股权时应当对质权人和受让人负担通知和告知义务在转让人没有履行通知和告知义务时股权转让合同并不必然无效而属于效力待定善意受让人享有撤销权如不行使撤销权则股权转让合同有效受让人可在代替转让人清偿全部债务之后消灭质权而享有完全股权其所受到的损失可以向转让人追偿受让人还可基于合同约定请求转让人承担违约责任可见适用担保法司法解释第六十七条的规则更有利于维护交易安全和保护善意第三人的利益在股权质押时尽管受让人仍有可能取得股权但毕竟质押是横亘在股权移转中间的一道屏障使股权转让合同存在效力瑕疵可能最终导致股权移转的失败因此应对目标股权是否出质提前进行审查四、严密的程序设计是股权交易安全的保障因为有限责任公司具有人合性股权转让需要考虑其他股东的意思同时转让人和受让人信息不对称受让人要在签约前进行大量的调查这就使股权转让显得非常复杂股权交易双方经常处于忙乱无序状态股权交易常常漏洞百出笔者认为股权转让双方都应该聘请专业律师提供法律服务首先要设计一个严密的交易程序这样才可以提高交易效率和安全笔者认为正确的程序框架应该是:1.双方形成股权转让的初步意向；2.聘请律师展开尽职调查出具详实的法律意见书对股权转让可行性进行论证特别要对受让人进行风险提示；3.转让双方谈判对价格等条件形成备忘录或意向书受让人可以要求转让人进行全方位的保证和承诺包括:(1)转让人合法拥有拟转让的目标股权并且保证所转让的股权不存在任何权属争议若有任何第三方对目标公司就目标股权提出权属争议由转让人承担全部责任并负责赔偿受让人因此受到的全部损失(2)目标公司对所有资产享有独立、合法的产权公司资产和目标股权未设置任何抵押或质押目标公司未为第三人提供任何担保;(3)意向书项下交易最终履行后受让人获得的目标股权及其所附带的、或按照该股权而拥有的全部权利和利益这些权利之上不存在任何负担(4)转让人将目标股权的全部证明文件提交给受让人并保证文件的真实性和合法性(5)转让人保证在意向书签订之日起不存在因转让人自身行为而给目标公司造成潜在的损失并需要承担赔偿责任的情况(6)不存在未了结的、针对目标公司的诉讼或仲裁(7）至合同签订之时目标公司不存在破产、解散等情形4.召开股东会形成股东会决议其他股东表示同意转让人将股权转让给受让人同意备忘录或者意向书中的约定内容不同意转让的股东应该按照意向书中的条件购买该股权不愿购买的视为同意转让；5.双方进一步谈判对债务负担、人员配置、税费承担及其它特别约定事项等进行详细磋商签订正式的股权转让合同特别要注意的是约定付款一定要采用分期付款方式必须在办理完变更登记之后再交完余款6.为排除股东优先购买权诉讼应该让股东看过正式合同并声明在此同等条件下放弃优先购买权7.履行合同进行相关变更登记召开新股东股东会修改章程改选董事会成员五、股权转让中隐含着间接的经济效用实践中某些经营不善或后续资金缺乏的公司常通过转让土地使用权积极谋求出路转让方式除了传统物权意义上的转让外近年来越来越普遍存在的方式是通过股权的交易来间接实现土地使用权流转从现行法律规定来看采用股权转让方式转让土地使用权不违背法律的强制性规定应属合法、有效这种方式还有其独特的效果特别是在转让人和受让人都经营房地产时其优越性表现以下三方面1.手续简单股权转让人式无须办理土地使用权和项目建设开发者名称、批文、许可证等事项的变更登记而只需到工商登记部门办理股权转让变更登记即可2.节省费用直接通过转让土地使用权根据相关的税收政策、法规的规定受让人需交纳成交金额百分之三的契税和百分之零点五的交易手续费此外转让人还需交纳百分之五的营业税以及土地增值税而股权转让的方式仅仅涉及交纳企业所得税或个人所得税无需交纳办理土地过户契税、营业税和手续费等大大降低了交易成本3.开发快捷一旦办妥股权转让手续受让人即可投入资金进行后续开发建设无需另行成立房地产公司或是针对已有的房地产公司无需再受到资质等条件的限制参考文