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政治其它相关论文-SARS条件下有关公民自由的反思【摘要】在应对SARS这一突发事件过程中，公共利益、公共安全、公共卫生等话语占据了相当的空间，这一点尤其体现在SARS爆发初期的公共舆论中。在这种背景下，公民自由很容易遭到忽视和侵害，一些看似保护公民自由的规定、措施、行为实质上却是悖于法律对公民自由的最大侵害，这使得SARS更像是一个人为的灾难。多角度的分析方法更有可能接近于真实的问题本质，更有利于反思我们现行理论、法律及现实中的问题。【关键词】SARS公民自由反思这是一个春花烂漫、草长莺飞的季节，也是一个病疾与战争肆虐无忌的季节，人类这一最为灵长的物种在其依存的自然世界和社会世界中都面临了令人窒息的无奈。就我们切切可以感受到的流疾而言，身处其中每一个敏感和珍爱于生命的人也许都能感受生命的脆弱和无力，然而，在倍感唏嘘和全力抗击SARS的同时，冷静审视这一事件的发生自始至今，有诸多问题值得反思，本文仅以公民自由为线，从理论、实定法以及现实的角度反思其中的若干问题。SARS与公民自由的理论分析当通过新闻获知当日又有多少例感染乃至死亡时，当身边弥散了越来越多的消毒水时，当单位、学校、机关越来越开始发放口罩、药品时，我们最强感受到的便是你的生命、健康在受到愈来愈多的威胁。此时此地，人所谓自然的生命权利在面临着一种既非私人又非公权力也非中间主体但是又与他们密切相关的威胁，也许这里并不能以权利进行表述，因为一般法律意义上的权利都是在社会的意义上讲的，而我们现在面临的侵害更像是来源于一种非人为的因素，正如同我们不能向诸如地震、洪水之类主张权利一样，然而，细究起来起来可能并非如此，因为这一过程中人为的因素在相当程度上是可以发挥作用的，而且也有义务发挥，而这些义务的履行不周正是对权利的侵害，亦或者在所谓保护公民生命安全的时候，很可能是在侵犯公民的自由。一般的理论表述是，在紧急状态下，公民自由应该受到更多的限制，然而，这种观点究竟从何而来却并非不言自明。宪法上规定了公民所享有的各种基本权利，确定了人之为人所应当享有的东西，作为人们和谐共存、良好发展的法律基础，其很大程度上可以成为罗尔斯所谓的“重叠共识”，1也或构成哈耶克所谓的“正当行为规则”，2其重要性无须多论。平等权、人身自由、经济自由、精神自由以及政治自由，这些权利、自由的背后意示着人们的不同价值取向，在一个价值多元的社会里，我们无法断言不同价值的高低与优劣。身陷囹圄的夏明翰引用裴多芬的名篇曰“生命诚可贵，爱情价更高。若为自由故，两者皆可抛。”然而，在现代的社会里，却并非人人都接受这样一个“自由、爱情、生命”的价值序列，一方面，我们还有更多的价值选择，诸如亲情、友情甚至某些不易为人所理解的理想等等；另一方面，每个人都会有自己心目中的价值序列，有的人视生命最为珍贵，有的人惜真爱最为难得，有的人以亲情最为无价，不一而足。而欲组成一个稳定的社会，何者、何以以及如何得到政治上的承认和强制则是人类孜孜以求的重大哲学问题。这些问题反映到法律上的便是，每个权利都有其自身内在的和外在的限制，而在现实的实践中，可以发现这些权利在内在理论逻辑结构上并非一个自协自足的统一体系，相反却经常容易发生冲突，相同权利或不同权利之间在现实有限可能的积压下存在着必然的冲突。这样，当冲突发生时，权利协调和取舍的标准便是理论上和实践中的重要问题，而权利的多样性及其在丰富实践条件下的复杂样态，注定了这不可能是一个一劳永逸的问题。在SARS的防治过程中，已经涉及和可能涉及的重要实体权利就有生命权、平等权、隐私权、人身权乃至一些经济权利和精神权利。例如，对于可能患者的隔离处置涉及的是生命权与人身自由的冲突，3对于公民生活住所的强制检查和消毒涉及的是生命权与隐私权的冲突，单位在预防SARS中对于不同人在不同时间发放不同的医药器材涉及的是平等权，4在SARS防御中对公民言论或者财产的限制涉及的是精神自由或经济自由的问题，政府对于特定行业的停业命令、禁止雇佣民工返乡规定则涉及到企业的营业自由，当然还有政府的信息公开行为涉及到公民的知情权。自由主义的进路有助于分析这些矛盾的实质，以近代以来比较有代表性的两种自由主义理论边沁和罗尔斯为例，边沁的自由主义理论基础是功利主义，即寻求最大多数人的最大幸福，依此个人的隐私权、人身权、经济权利、精神权利必然服从于不特定多数的生命权利，也就是对个人权利进行限制的理论基础。罗尔斯的政治自由主义理论基础是社会契约论，强调在政治领域的强制需要人民的同意，而不特定多数的生命安全而暂时牺牲少数人的人身、经济、精神自由的观念也很容易得到公共证明，成为交叠共识。但是这些只能是说明一个原则性的问题，具体操作并非如此简单。以最为严厉的隔离措施为例，其中关键的问题还有：隔离措施的实施主体如何确定；隔离需要何种前提条件，是否咳嗽几声或者温度稍有一点波动就要被隔离；隔离后究竟要如何处理，是否只是放在没有卫生条件保障的环境中任由其发生交叉感染；隔离错了如何处理，是否只是放出来完事；对同样条件的人区别隔离待遇是否侵犯平等权。从宪法与行政法的理论角度分析，公权力对于公民自由的限制需要遵循一系列的规则和原则，诸如法律保留原则、比例原则，所有的公权力行为都应当根据预知确定的法律程序进行，并继以有效的后续救济措施。也许这些细节性的问题看似无关紧要，但实际上很有可能影响整个行动的成败，比如可以对隔离措施进行一个简单的法社会学的分析。如果没有确定有效、科学的隔离程序，隔离后卫生条件没有保障，那么可能的病人最明智的选择就是千方百计地逃避隔离，而且如果一个人想逃避的话，几乎是难以预防的，因为信息在自己和他人之间是不对称的，永远都是自己对自己的情况最为了解，一个可能的病人为了避免隔离隐瞒自己的这点信息是比较容易的。更有甚者，一些疑似病例在已经被隔离送到医院以后，因为医院的卫生条件以及与其他病人的隔离条件难以保证，所以选择了逃离医院。相似的，如果患者的医疗费用国家财政难以给予有效的保证，同样容易造成相同的后果，这样整个隔离措施对于控制疫情的作用就大大削减。所以说对于隔离措施的规定应更多地集中于隔离程序、隔离保障条件上，而不是强制地对出逃者的惩罚。也或者说，在这种突发事件中一切都以防病为核心，谈公民权利过于奢侈而且还会影响动员工作的展开。或者说，同强调个人自由的国家相比，中国政府在动员社会力量处理突发危机方面还是具有一定的优势。这种说法是有道理的，从公共选择的角度分析，集体行为具有根本性的困境，个体理性与集体理性的冲突带有一定的不可调和性，过于强调个体权利、个体理性，很容易影响整个集体目标的达成，因为传染病的外部性太明显、太直接了。5然而这一点也并非没有问题，首先，简单地追问一下，政府限制公民自由的目的何在，显然应该是为了保障更大的自由。6虽然如上原则上可以证明各种限制措施的正当性，但也不意味着可以忽视其他的一些自由价值，而将这些限制行动视为绝对正当，我们还要考虑我们行为的根本目的。再者，如上分析，如果我们忽视公民其他的各项实体权利和程序权利的，结果往往适得其反，很有可能导致整个行动的挫败。还有，做一个类比，即使是极端的戒严状态下，公民的权利自由也是要受到相应的保障的，7何况是现在这种尚未达到戒严程度的状态。从以上的一些分析也可以给我们的宪法与行政法学的研究乃至法学研究一些启发：首先，方法论上的启示。法学面对的问题都是世俗中现实的问题，而法学研究采用的方法却主要是以逻辑为主体的规范分析方法。当然，通过规范的分析可以使法律更趋向于一个逻辑上自足的体系，也可以针对现实中新发生的问题直接的提出法律的创制、修改、废除建议，比如SARS时期人口流动会加剧病毒的扩张，于是就可以建议增加限制人口流动的法律；行政主体滥用职权会造成无谓的权利侵害，于是就可以强调严格行政主体法律责任的规定。但是在这些直接应对式的建议之外，还可能有更多的问题，比如，一项法律规定的根本合理性基础何在？一项措施在现实实施过程中真正的后果是什么？一项立法到底有没有效率，其投入的成本与得到的收益是否相当？这些问题都有可能在根本上否定一项看似合理而实际上恰恰相反的法学建议，而这些问题却并不能通过纯粹的法学分析得到答案，所以对于问题进行多角度、多学科的分析不仅具有在理论上的认识意义，而且对于现实实践也会产生重要的影响。其次，理论研究扩展的不足。在抗击SARS的过程中，如果我们做一个假设的问题我们的公法学理论（尤其是宪法学与行政法学理论）能对现实中公民自由问题的妥善保护提供些什么？当面对这样的问题时，相当一些公法学者内心或许会有一丝空虚，我们也许并没有成熟的、可行的亦或是比较成熟的、可行的法律理论、法律方案去应对现实中这些基本的但并非难以解决的困难。检视一下已有的研究成果，在宪法层次的研究仅有：莫纪宏、徐高著写的戒严法律制度概要、紧急状态法学、外国紧急状态法律制度。而其实质的研究程度也仅仅是对戒严法、紧急状态法的一般概念的梳理和各国规范的总结，对于此中的一些争论性问题，如紧急状态的危险性与可采取措施的关系问题，并没有进行深入的研究。8在行政法层次的研究则没有专门就此问题而进行的论述，最多只是部分教科书在讲述行政法的基本原则时，谈到紧急性原则，详细、深入的论述也极少见。不可否认，我国的公法学研究已经在不断地进步，但同样不可否认的是，我们的理论进步还有更多的路要走，缩进与实践之间的距离也需要更多的努力。SARS与公民自由的法律分析以上仅是在理论层面上对SARS问题处理的应然分析，但实际上这并不一定就是我国法律的欲然形态，下面分析我国相关实定法的规定。SARS引起的法律问题是多方面的，就其全面、深刻的社会影响而言，甚至可以看作为对我国现行法律体制的各个法律部门的全面检阅和挑战，从实际情况看，法律在应对这一突发事件中颇显捉襟见肘。如上有关SARS引起的公民自由问题是多方面的，涉及到的法律也是多方面的，篇幅所限，本文仅分析直接涉及到公权力和公民自由的法律规定。直接涉及到公权力行使与公民自由限制方面的立法主要包括宪法、立法法、传染病防治法以及最新公布的突发公共卫生事件应急条例，其中宪法、立法法由全国人大通过和修改、传染病防治法由全国人大常委会通过、突发公共卫生事件应急条例由国务院常务会议通过。宪法第3350条列举性规定了公民的各项自由、权利。立法法第8条第（四）、（五）项规定了关于对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、对非国有财产的征收的事项只能制定法律，此所谓公法学上所谓法律保留原则，即如果需要对公民的人身自由施加限制，必须具有法律上的依据，其实依公法学理论上的分析，法律保留原则决不仅仅只是适用于立法法中明确规定的这三类自由，所以在实践中宜对立法法第8条的规定做扩张解释。9由此可以看出能够对公民自由做出限制的法律依据主要就是传染病防治法，而行政主体在防治SARS过程中所采取限制公民基本自由的诸多并非能够在传染病防治法中找到依据的措施，则只能是寻求一般的公法原则进行解释，如果难以进行解释，则只能说明措施是有问题的。下面我们分析传染病防治法中有关限制公民自由的具体规定，“第四章控制”部分规定了各种强制措施及其实施主体、条件、程序，总结如下：1医疗保健机构、卫生防疫机构的强制权力：实施隔离治疗、采取必要的治疗和控制传播措施、在指定场所进行医学观察、实施必要的卫生处理和预防措施。（第二十四条）卫生部颁发了卫生部关于将传染性SARS型肺炎（严重急性呼吸道综合征）列入法定管理传染病的通知，其中第三条规定，“传染性SARS型肺炎（严重急性呼吸道综合征）有较强的传染性，其控制措施可按照中华人民共和国传染病防治法第二十四条（一）款执行。102政府的强制权力：传染病暴发、流行时，当地政府应当立即组织力量进行防治，切断传染病的传播途径；必要时，报经上一级地方政府决定，可以采取下列紧急措施：（一）限制或者停止集市、集会、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；（二）停工、停业、停课；（三）临时征用房屋、交通工具；（四）封闭被传染病病原体污染的公共饮用水源。县级以上地方政府接到下一级政府关于采取前款所列紧急措施报告时，应当在规定的时限内做出决定。紧急措施的解除，由原决定机关宣布。（第二十五条）3疫区的特别规定：甲类、乙类传染病暴发、流行时，县级以上地方政府报经上一级地方政府决定，可以宣布疫区，在疫区内采取本法第二十五条规定的紧急措施，并可以对出入疫区的人员、物资和交通工具实施卫生检疫。经省、自治区、直辖市政府决定，可以对甲类传染病疫区实施封锁；封锁大、中城市的疫区或者跨省、自治区、直辖市的疫区，以及封锁疫区导致中断干线交通或者封锁国境的，由国务院决定。疫区封锁的解除，由原决定机关宣布。另外第二十七条是国务院卫生行政部门调集医疗保健人员、卫生防疫人员参加疫情控制工作的规定；第二十八条是对一些特殊传染病的死者尸体处理规定；第二十九、三十条是对一些特殊部门、行业的特殊义务规定。最后，关于国务院制定的突发公共卫生事件应急条例，其中多是关于政府以及卫生机构职责的规定，较少直接对公民的基本自由做出限制的规定。但其中亦有一些