中华人民共和国公司法条文解义与研讨

中华人民共和国公司法(2005年修订) 条文释义与评析前 言3第一章 总 则5第二章 有限责任公司的设立和组织机构25第一节 设 立25第二节组织机构36第三节一人有限责任公司的特别规定50第四节国有独资公司的特别规定55第三章有限责任公司的股权转让58第四章 股份有限公司的设立和组织机构61第一节设立61第二节 股东大会72第三节董事会、经理77第四节监事会80第五节上市公司组织机构的特别规定81第五章股份有限公司的股份发行和转让91第一节股份发行91第二节股份转让94第六章公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务99第七章公司债券103第八章公司财务、会计109第九章 公司合并、分立、增资、减资113第十章 公司解散和清算119第十一章外国公司的分支机构124第十二章 法律责任129第十三章附则140前 言【背景】 公司法是1993年12月29日由八届全国人大常委会第五次会议通过，于1999年12月25日作出了关于修改公司法的决定，增设了国有独资公司监事会，放松了高新技术股份有限公司发行新股和申请股票上市的条件等。这些修改有着重要的现实意义，但却并未对公司法进行全面修改。在2003年3月举行的十届全国人大一次和次年的二次会议上，数百名人大代表提出多项议案，建议尽快修改公司法。 2004年7月5日，国务院法制办完成公司法修改草案的起草工作，并将征求意见稿下发到有关部门征求意见。此次修改的条款有120多条，修改或增加的内容达400余处。2004年12月15日，国务院常务会议通过中华人民共和国公司法(修订草案)，决定提交全国人大常委会审议。 2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订，将于2006年1月1日起开始施行。【要点】 1 引入公司法人人格否认制度；2 取消了按照公司经营内容区分最低注册资本额的规定；3 无形资产可占注册资本的70% ；4 取消公司对外投资占公司净资产一定比例的限制；5 增加股东诉讼的规定；6 规定有限责任公司中小股东在特定条件下的退出机制；7 上市公司要设独立董事；8 对关联交易行为作出严格的规范；9 允许设立一人有限责任公司；10 增加依法与职工签订劳动合同的规定。第一章 总 则 第一条 为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。【释义】本条是关于公司法立法宗旨的规定。评析公司法是规定各类公司的设立、活动、解散及其对内对外关系的法律规范的总称，是市场主体法。因而本条开诚布公地表明了次修订公司法的指导思想与目的。 第二条 本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。【释义】本条是关于我国法定的公司种类的规定。我国公司法上的公司只有有限责任公司和股份有限公司两类，这样的规定是完全符合我国国情的，且也是不同法律体系国家规定的公司的主流形式。评析由于这两公司的投资者都是股东，即我国公司法上的公司都是股份制公司。其他按不同的企业法而设立的各类经济组织都不属于公司的范畴，仅仅是我们常说的企业，如国营企业、私营企业、合伙企业等等。 第三条 公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。【释义】本条是关于公司独立法人地位和股东责任的规定。公司作为法人组织，必须具备：拥有独立的财产；独立的组织机构和能够独立承担民事责任。公司财产是指公司实际拥有的全部财产，包括货币金钱、实物等有形财产，也包括工业产权、非专利技术、土地使用权、债权、股权等无形财产。还包括通过对外负债、资产收益、经营收益等途径所取得的财产。股东责任表现为：股东以其认缴的出资额为限对或以其认购的股份为限对公司承担责任。在此数额范围之外，股东不对公司承担责任。评析本条实质上是现代公司制度的核心，具体表现在：公司一旦依法设立就具有独立财产和独立责任。即公司的各种行为由公司依其独立的财产对外承担责任，而不由股东承担，即债权人不能直接要求股东对公司债务承担责任。例外情形，如果因股东原因造成公司资本不足，或虚假，形成公司独立法人被否认，从而股东独立责任赖以成立的逻辑基础不存在，就可以要求股东在特定情形下承担公司的责任，以保护债权人、其他股东、公司利益以及公司职工利益。在财产中还包括国家股东的出资，国家股东的出资与其他股东的出资完全一样，一旦出资完成公司设立，该项国有资产已溶入公司归属于公司，故以前所谓的“国有资产保值增值”的观点是非常错误的，在这种理论下，国家股东的出资仍属于国家，完全不符合现代公司制度的法律规定与公司设立的必然规律，故将原公司法第4条第3款中的“公司中的国有资产所有权属于国家”条文规定作了删除。只是纠正这一错误我们付出了整整12年时间的沉重代价。 第四条 公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。【释义】本条是关于股东权利的规定。股东权利就是股东权、股权。股权法律关系就是股东基于自己地位与公司之间形成的法律关系。股东因出资而对公司享有的权利称为股东权，股东权利是综合性的，既有财产权也具有非财产权如表决权、诉权等，股利分配权是核心。股东权的内容一般包括财产权和管理参与权两部分，其中财产权是核心，是股东出资的目的所在，管理参与权则是手段，是保障股东实现其财产权的必要途径。评析本条虽然是规定的股东权利，但实际上是进一步纠正以前双重所有权（终极所有权，即作为出资者国家同时对公司享有所有权）所导致根本上否定现代公司制度、使得产权关系混乱的实际状况。公司法是规定各类公司的设立、活动、解散及其对内对外关系的法律规范的总称，是市场主体法。因而本条开诚布公地表明了次修订公司法的指导思想与目的。依照分类标准，依股东权的重要程度为标准，股东权可以分为固有权与非固有权；依股东权行使的方式为标准，股东权可以分为单独股东权与少数股东权；依股东权行使主体为标准，股东权可以分为一般股东权与特别股东权。对于某一具体的股东权而言，上述分类存在重合，例如本条中规定的股东资产受益权既属于自益权，又属于非固有权、单独股东权、一般股东权。依股东权行使的目的和内容为标准进行划分，股东权可以分为自益权和共益权，这是公司法上对股东权最基本的分类。凡以股东自己的利益为目的而可单独主张的权利，为股东自益权，主要是财产权，如股利分配请求权、剩余财产分配请求权、建设利息分配请求权、新股认购优先权、股份买取请求权、股份转换请求权、股份转让权、股票交付请求权、股东名义更换请求权和无记名股份向记名股份的转换请求权等。股东为自身利益的同时兼为公司利益而行使的权利，为股东共益权，主要是管理权，如表决权、代表诉讼提起权、股东大会召集请求权和召集权、提案权、质询权、股东大会决议撤销诉权、股东大会决议无效确认诉权、累积投票权、新股发行停止请求权、新股发行无效诉权、公司设立无效诉权、公司合并无效诉权、会计文件查阅权、会计账簿查阅权、检查人选任请求权、董事监事和清算人解任请求权、董事会违法行为制止请求权、公司解散请求权和公司重整请求权等。但是两者间的界限并不是绝对的，这是由于某些共益权是作为自益权的手段而行使，从而使此种权利兼具共益权和自益权的特点，例如会计文件查阅权、会计账簿查阅权和新股发行停止请求权等即属此类。股东重大事项决策权是属于股东共益权的一种权利。第五条 公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。【释义】本条是关于公司经营活动应遵守的事项及公司权益保护的规定。公司是股东为谋求股东利益最大化而设立的经济组织。基于公司是一种社会组织，其行为必须遵守一定的社会秩序，依法经营这是对公司经营活动的最基本要求。公司的经营活动应当维护社会公共利益，接受监督，履行社会责任。同时公司受法律保护的权利和利益不受任何人侵犯。评析基于公司的社会责任与商业组织的本质，已删除了原公司法第14条中“加强社会主义精神文明建设”的规定。针对公司力量膨胀所带来的社会弊端，美国的Dodd教授在1932年的文章中率先提出公司对雇员、消费者和公众负有社会责任。引发了公司的社会责任问题的争论。由于其复杂性及其执行的困难性，没有被各国立法所接受，而在美国上世纪80年代在强调公司社会责任的“利益相关者”理论在立法上取得成功。一般认为，公司的社会责任是指公司不仅对股东负有责任，而且应对股东之外的雇员、债权人、供应商、客户、社区经及公共利益负有责任。立法上的这样规定有利于预防公司滥用经济力量，有利于保护利益相关者的合法权益。 第六条 设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。【释义】本条是关于公司设立准则和公众查询公司登记权利的规定。第1款规定我国有限责任公司或者股份有限公司的设立条件是法定的准则主义，只要符合设立条件就可直接到公司登记机关办理登记，而不再需要行政审批。第2款是公司设立的例外情形，主要适用金融业、保险业、证券业以及其他特别规定的行业公司的设立。其他部门法、特别法第3款是公众查询公司主要登记事项（名称、住所地、法定代表人、注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、公司发起人的姓名或者名称、股东构成等）的权利。评析公司设立先后经历了自由设立、特许设立、核准设立、准则设立等设立主义。准则设立主义是指法律事先规定设立要件，符合条件的即可申请登记，登记机关并不对申请文件进行实质性的审查，目前已为多数国家所采用。这里存在着一些与原我国公司设立登记（称开业登记）不同的是，1、无需行政审批，但要与其他部门法相适应，如证券法，今后外商投资企业法律法规以及登记也需要作相应的修改。2、注册资本的门槛高低与验资，实际上工商部门已对工商个体户不作验资要求。3、对章程不需要统一格式文本，也没有备案要求，但仍要提交作为登记文件。公司登记管理条例（2005修订） 第七条 依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。【释义】本条是关于公司营业执照及其变更的规定。评析值得注意的是，第2款中所列事项中增加了“实收资本”一项，这是与出资缴纳出资制度修改相对应的规定。对于债权人、利益相关者重要的不是注册资本，而是实际资产以及兑现履行能力，这样规定有利于了解公司的真实资本状况，避免依靠注册资本不稳定状态而作出交易判断。公司登记管理条例（2005修订）第二十二条公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件。第二十三条公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改。第二十五条依法设立的公司，由公司登记机关发给企业法人营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的企业法人营业执照刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。 第八条 依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。【释义】本条是关于公司名称中公司类型的规定。评析公司名称是成立公司的要件之一，是公司人格特定化的标记。公司名称具有唯一性、排他性和可转让性等法律特征。例如，依照企业名称登记管理条例的规定，公司名称应当由行政区划、字号、行业、公司形式组成。在公司名称中标明公司类型，可以让第三人充分了解公司的性质和责任形式，便于第三人进行经营决策，同时也便于行政机关的管理。第九条 有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。【释义】本条是关于公司组织变更的规定。有限责任公司在经营过程中，可能根据发展的需要，对资金需求量增加，经营模式的扩大与扩张而要求变更为股份有限公司。由于有限责任公司比较封闭，涉及的公众利益有限，因此变更为股份有限公司在设立条件和程序上需要按照股份有限公司的要求办理第77条。而股份有限公司变更为有限责任公司，除债权、债务外，还要注意符合股东人数只能在50人（个）以下的规定。第24条评析公司组织变更是指在保持公司法人人格持续性的前提下，将公司从一种形态转变为另一形态的行为。这样规定达到简化程序、减少费用、保护公司、股东、第三人利益的目标，从而避免先行解散再依法设立的“新公司”的不必要，前期国营企业改制都采用了这种方法与程序，即变更、核名、注销原企业与核准新公司。 第十条 公司以其主要办事机构所在地为住所。【释义】本条是关于公司住所的规定。评析采用管理中心主义。主要办事机构所在地，指决定和处理公司事务的机构所在地，是管辖全部公司组织的中枢机构，即俗称的“公司总部”。住所是公司章程的必备条款之一，也是公司登记的事项之一。载明公司住所有法律意义在于：1、确定诉讼管辖地和法律文书送达地；2、确定登记、税收等管理机关；3、确定公司债务履行地；4、是涉外民事法律关系中确认准据法的依据之一。民法通则第36条，与原公司法第10条相同公司登记管理条例（2005修订）第二十四条公司住所证明是指能够证明公司对其住所享有使用权的文件。 第十一条 设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。【释义】本条是关于公司章程及其效力的规定。章程是公司设立必不可少的法律文件，应当依照法律规定由公司股东共同制定公司章程。第23条、第77条其效力规定是强制性条款，不得以任何方式排除与变通。第217条评析按照以前发起设立的作法，以及外商投资企业的作法，往往先有一个协议再制定和签署章程，因此本条涉及到公司法上公司章程理论以及公司章程与公司设立协议的关系问题。公司章程理论。公司章程是公司必备的由公司的设立人制定的，并对公司、股东和公司的经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。对于公司章程的性质，有契约说和自治法说两种观点。实质上，两种学说都反映了公司章程的自治性特点。此外，公司章程具有法定性，包括制定的法定性、内容的法定性、效力的法定性、修改程序的法定性。公司章程所具有的法律意义在于：1、公司章程是公司设立的最基本条件和最重要的法律文件。公司的设立程序以订立章程开始，以设立登记结束。设立一个公司除了必须有法定的股东或发起人、法定最低资本、组织机构和场所外，还必须制定公司章程，没有章程公司就不可能成立；其次，公司章程是确定公司权利、义务关系的基本法律文件。公司章程内容涵盖了公司中的所有重大问题，规定了公司利益各方的权利和义务从而成为公司的最基本的法律文件；最后，公司章程是公司内部管理的基本法律依据，是公司最重要的自治规则，是公司有效运行的重要基础。公司内部管理涉及股东，公司、管理机关及其人员，以及职工等多重利益主体，为平衡各方利益，规范对内和对外关系，必须制定公司章程，使公司得以正常运转。因此公司章程是公司活动的根本准则。公司章程与公司设立协设。公司设立协议又称发起人协议，是在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议。设立协议的作用在于确定所设公司的基本性质和结构，协调发起人之间的关系及其权利和义务。公司章程是公司赖以存在和活动的基本依据，因此发起人协议中往往要将章程中的除法律规定以外的原则进行约定。两者的性质不同。设立协议是任意性文件，通常公司发起人都会订立此种协议。但除了股份有限公司、中外合资公司和中外合作公司外，法律并不强求当事人一定要订立设立协议：而公司章程则是必备性文件，任何公司成立都必须以提交章程为法定要件。同时，设立协议是不要式法律文件，作为当事人之间的合同，主要根据当事人的意思表示形成，其内容更多地体现了当事人的意志和要求；而公司章程则是要式法律文件，除反映当事人的主观要求之外，更反映和体现法律对公司内外关系的强制性要求，因此，公司章程必须按公司法的规定制订，必须包含法定的记载事项，否则将导致章程的无效。两者的效力也不同。从效力的范围来看，由合同或协议的相对性决定，设立协议既由全体发起人订立，调整的是发起人之间的关系，因而只在发起人之间具有法律约束力；而公司章程调整的则是所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机掏与公司之间的法律关系，其中包括制定章程时的原始股东和章程制定后加入公司的新股东，都受章程的约束。从效力的期间来看，设立协议调整的是公司设立过程的法律关系和法律行为，因而它的效力期间是从设立行为开始到设立过程终止，公司的成立即意味着协议的终止；而公司章程的效力则及于公司成立后整个的存续过程，直至公司完全终止。当然，两者的差异并不否定二者之间存在内在的密切联系。公司章程应规定的主要事项通常也是设立协议需约定的事项，如公司名称、注册资本、经营范围、股东构成、出资形式、组织机构、增资、减资、合并、分立、终止等事项，不仅是公司章程的法定记载事项，而且也常为设立协议所约定。发起人订立协议的目的除了约定设立过程中双方的权利义务、协调各发起人的设立行为外，也是为了对未来公司的性质、框架及内外法律关系作出总体的设计。因而公司章程通常是在设立协议的基础上根据法律的规定制成，在没有争议和符合公司法的前提下，设立协议的基本内容通常都为公司章程所吸收，甚至设立协议的条文为公司章程原封不动地搬用，一般不会发生二者间的矛盾和冲突。对于小型有限责任公司，不有必要制作设立协议书，或者在设立协议中没有必要过多约定章程的内容，直接起草章程即可，设立协议可以是出资协议，有些必要需要说的内容可以放在其中。 第十二条 公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。【释义】本条是关于公司经营范围及其变更的规定。公司的经营范围是公司章程的绝对必要记载事项之一，经营范围的选择，由公司设立人在法律许可的范围内自主选择。通过修改公司章程，可以变更经营范围，但同时应当依照本条第1款的规定办理变更登记。公司的经营范围属于应当登记事项，只有将变更后的经营范围予以登记，才能使其生效，并便于第三人知悉，从而和出相应的经营判断。评析应当说，除法律有强制性规定的外，经营范围的约定已没有我国由计划经济转入商品经济的改革初期的那样重要程度，同时也得到了双轨制的深刻教训，因而超过经营范围的“越权无效”原则已被立法所摒弃。只是要让公众了解公司的行业，加之某些行业还实行资质管理，故公司高管人员和业务执行人仍受经营范围的拘束。公司登记管理条例（2005修订）第二十二条公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件。第二十三条公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改。第二十四条公司住所证明是指能够证明公司对其住所享有使用权的文件。第二十五条依法设立的公司，由公司登记机关发给企业法人营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的企业法人营业执照刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。 第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。【释义】本条是关于公司法定代表人的规定。法定代表人必须是法人组织的负责人，能够代表法人行使职权。民法通则第38条法定代表人由公司章程确定，可以由董事长、执行董事或者经理中的一人担任。董事长适用设有董事会的公司，执行董事适用小型不设董事会的有限责任公司，经理原则上适用董事长（执行董事）兼任经理的情形。评析之所以称之为“法定代表人”是由于其行为构成代表行为，而不是“代理行为”。代表行为有三个必要构成条件：1、具有代表身份，即公司产生并经工商登记公示；2、以公司法人的名义，即法定代表人的行为是为公司利益而从事的行为工商；3、在授权范围内，即不能超越公司章程授权范围。符合构成要件的行为由公司负责，否则由法定代表人本人承担后果。目前，虽然规定中没有了以前规定的一人制，但现行法定代表人制度仍只能一人担任，只是扩大了人选范围，今后可能实行复数代表制。公司登记管理条例（2005修订） 第十四条 公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。【释义】本条是关于分公司、子公司设立以及法律地位的规定。评析依现习惯，公司依据内部经营机构管辖关系可分为总公司（本公司）、分公司。分公司是总公司的不具有法人资格的分支机构或附属机构。而子公司具有法人资格，总公司是子公司的母公司，子公司的设立必须符合公司法的设立条件与程序规定。母公司拥有另一公司一定比例以上的股份，并能够对该公司的经营实际控制；子公司的半数以上的股份受其他公司的控制。公司登记管理条例（2005修订）第七章分公司的登记第四十六条分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。第四十七条分公司的登记事项包括：名称、营业场所、负责人、经营范围。分公司的名称应当符合国家有关规定。分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。第四十八条公司设立分公司的，应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记；法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经有关部门批准的，应当自批准之日起30日内向公司登记机关申请登记。设立分公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的设立分公司的登记申请书；（二）公司章程以及加盖公司印章的企业法人营业执照复印件；（三）营业场所使用证明；（四）分公司负责人任职文件和身份证明；（五）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。法律、行政法规或者国务院决定规定设立分公司必须报经批准，或者分公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，还应当提交有关批准文件。分公司的公司登记机关准予登记的，发给营业执照。公司应当自分公司登记之日起30日内，持分公司的营业执照到公司登记机关办理备案。第四十九条分公司变更登记事项的，应当向公司登记机关申请变更登记。申请变更登记，应当提交公司法定代表人签署的变更登记申请书。变更名称、经营范围的，应当提交加盖公司印章的企业法人营业执照复印件，分公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，还应当提交有关批准文件。变更营业场所的，应当提交新的营业场所使用证明。变更负责人的，应当提交公司的任免文件以及其身份证明。公司登记机关准予变更登记的，换发营业执照。第五十条分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的，公司应当自决定作出之日起30日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记。申请注销登记应当提交公司法定代表人签署的注销登记申请书和分公司的营业执照。公司登记机关准予注销登记后，应当收缴分公司的营业执照。 第十五条 公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。【释义】本条是关于公司转投资对象与行为限制的规定。取消了“不得超过公司净资产50%”的限制规定，但不得实施无限责任或连带责任的转投资行为。评析转投资，公司为获取能够产生收益（或更）的财产、资产或权益而依法投资于他公司的行为。原公司法对投资比例作了“不超过净资产50%”的规定。问题在于：1、这样的限制不能转投资两个公司以上；2、实际上都做不到，或处于违法状态；3、原验资或审计的真实性存在瑕疵。原公司法第12条如此规定，较科学，符合实际，也规范与保护了公司投资行为。 第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。【释义】本条是关于公司转投资以及对外担保决议程序的规定。原公司法第60条第3款评析本条规定是公司重大经营决策方面，最常见最容易发生公司内部争议的行为，需要由法律作出规范。问题是第2款的“过半数通过”是否符合实际，一般讲未过半数没有效力，不能形成决议，而章程中能否规定2/3以上或者更高，从法条上看是不行的，理论上讲应当允许借以保护持异议股东的利益。中华人民共和国公司法（1993年版及99、04年修改版）第六十条 董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第四条董事、经理违反中华人民共和国公司法第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。【问题】按照第16条规定，公司对外担保，有两个必备条件：一是要有公司章程的规定，二是要经过董事会或者股东会、股东大会的同意。对这一规定，存在两个问题：第一，如果公司章程没有规定，但是股东会同意公司对外提供担保，这是否违反第16条的规定？股东会有修改公司章程的权力，股东会同意公司对外提供担保，是否视同公司章程的规定？第二，债权人在接受公司提供的担保之前，是否有义务审查担保人公司的章程及董事会、股东会的决议，看看是否符合公司法第16条的规定？如果债权人有这个责任，是不是不符合市场的效率原则？对于一份形式完整、公司印章及行为人签名齐备的担保文书和担保合同，债权人是否可以推定是符合公司章程、并经公司董事会或股东会同意的行为？1、如果公司章程中没有关于公司向其他企业投资或为他人提供担保应由哪级机构决议的规定（比如以前成立的公司章程中，根本没有考虑这个问题，现在又没有修改章程），那公司要对外投资或者单位，该由谁说了算？2、如果章程有规定，但公司在对外投资或者担保时，提供了虚假的决议，第三人如何能查明该决议的真假？如果未查出是假的，但已经发生的投资行为和担保行为是否有效，如果无效，公司承担什么责任，如何保护善意第三人的合法权利？全国个城市中级人民法院“公司法理论与审判实务”研讨会综述自年月日中华人民共和国公司法施行以来，公司已经成为我国企业的主要形式。因为公司设立、公司人格、公司治理、公司担保、股东权利、公司债务、公司解散等问题引起的诉讼案件，在人民法院的民商事审判中，占有相当大的比例，且在公司法适用中出现了许多疑难问题和热点问题。月日至日，全国个城市中级人民法院在福建省三明市中级人民法院召开“公司法理论与审判实务”研讨会，针对公司法适用中的难点和热点，寻求可行的司法对策，并对正在修订中的公司法提出建议。记者力求梳理讨论中涉及的问题点，把相应的司法对策和立法建议展示给读者。股东资格认定在审理公司案件特别是股权转让、股东瑕疵出资责任及股东权纠纷中涉及较多的往往是股东资格的确认问题，而公司法对此的规定又十分笼统、原则，因此，在我国公司法律制度未作修改或补充之前，如何解决股东资格的认定问题，对正确解决和合理处理公司诉讼纠纷相关问题具有重要的意义。债权人主要根据工商部门的登记情况来认定股东资格，工商登记对股东权利具有何种意义？哈尔滨中院民三庭和广州中院胡炜东、宁建文：工商登记属于宣示性登记，仅有证权功能，第三人有理由信赖登记材料的真实性，如果登记有瑕疵，按照商法外观主义原则，第三人仍可认为登记是真实的，并要求所登记的股东按登记的内容对外承担责任。因此，工商部门对公司股东的登记在股东资格认定时具有相对优先的效力，但不具有决定性的效力。确定公司内部有争议的股东资格时，如何解决是否实际出资与是否取得股东资格的关系？哈尔滨中院民三庭：在授权资本制的立法模式下，股东资格并不完全因出资而取得，当股东身份的其他形式要件具备时，其股东身份应当确认；公司及其他已出资股东可以依法追究其出资违约责任，令其在一定期限内填补出资，否则公司有权剥夺其股东资格。这种模式可以在司法实践中借鉴。济南中院：只有在该股东既未按约出资，又未按章程实际行使和享有股东权利，并缺少成为公司股东的真实意思表示时，其股东资格才不予认定，其应缴实际出资额应由其他设立人补交，以保证注册资本的充足和真实。在冒名出资与隐名出资情形下，股东资格如何认定？济南中院：如果实际出资人或盗用人仅仅是为了规避法律对一人公司的禁止性规定，在否定冒名者或被冒名者股东名分的同时，也应当否定公司的法人资格，按实际出资情况确认公司为独资企业或个体工商户，由实际经营人对其债务承担无限责任。宁波中院民三庭陈文岳、赵江涛：若冒名者的行为未使成立的实体构成一人公司，则不宜认定公司成立无效或强制其解散，而应收缴该部分股权，通过拍卖或者由其他股东认购等方式，确定新的投资人为公司股东。与会代表：在隐名出资情况下，在公司内部发生股东权确认纠纷时，应当按其双方协议，确认实际的出资人为股东，特别是在有限责任公司半数以上的其他股东明知实际出资人的出资，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，如无其他违背法律规定的情节，可以确认实际出资人对公司享有股权。对公司以外的债权人而言，除债权人知道或应当知道挂名人与出资人的真实约定外，挂名股东仍应当对外承担股东责任，对因此所遭受的损失可根据挂名协议向实际出资人追偿。股权转让情形下如何认定股东资格？宁波中院民三庭陈文岳、赵江涛：在公司内部，由于法律未规定股权转让合同的成立、生效需经特殊的批准、登记手续，故在股东会通过股权转让决议后，股权转让合同经双方签字即生效，对公司的出资份额同时转移至股权受让方。在股权已转让但尚未变更登记的情形下，受让方有权向公司主张实质性的股东资格，公司不得再以股东名册、公司章程或工商登记来对抗或主张免责。对于公司外部，如果在工商登记文件中列明的股东仍未变更，而工商登记对外具有公信力，所以，善意第三人此时仍可信赖股权出让方为公司股东，并且不应因此种信赖而蒙受损失。比如，若股权出让方的债权人在此阶段要求变卖该股权来抵债，股权受让方仍不得以此来对抗该债权人，而只能以出让方履行不能或瑕疵履行为由追究其违约责任。股东代表诉讼作为保护小股东权益的一项重要司法制度，股东代表诉讼已为现代两大法系国家所普遍接受，并成为公司法中保护小股东权利的一种特殊救济方式。实践中，少数股东提起的股东代表诉讼案件已经开始出现，且有蔓延之势。最高人民法院也已明确要求，人民法院对于股东代表诉讼案件应当立案受理。但是，由于目前缺乏立法支撑和司法经验借鉴，此类案件的审理难度不言而喻。股东代表诉讼程序上有何特点？鞍山中院民三庭：股东代表诉讼应设立诉讼前置程序。当股东发现公司利益受侵犯时，应当首先向公司监事会要求纠正，只有在这一措施未达效果时，才能起诉。监事会对股东申请的答复期限，应限制在日以内。这一前提条件也有例外情况：当有关财产即将被转移、有关权利的行使期间或诉讼时效即将超过，适用诉讼前置程序可能导致救济措施拖延的，应当允许股东直接向法院提起代表诉讼。提起诉讼后，应将有关诉讼事宜及时通知公司。为防止股东滥诉而破坏公司正常生产秩序或损毁公司商誉，应对原告资格进行哪些必要限制？鞍山中院民三庭：股东在起诉前持有公司股份的时间应以不少于个月为宜。广州中院田绘：可以在起诉股东人数或持股比例上进行选择限定，并考虑不当行为发生后持有股票的原告的善意程度。济南中院：目前应以允许持有股份有限公司已发行股份总数或以上的股东提起代表诉讼为宜。鞍山中院民三庭：在实践中，如果股东存在以下三种情形，则应认定其不具备原告主体资格：一是股东提起代表诉讼，是为了谋取与自己持股比例不成正比的私利，或者是为了谋取其所在公司的竞争对手的利益；二是提起诉讼的股东曾经参加、批准或默许所诉的不正当行为；三是以损害公司或者其他股东的利益为代价，通过提起代表诉讼谋取一己私利。在股东代表诉讼中，公司是实质上的原告，案件的处理结果与其有着直接的利害关系，必须参加诉讼。如何界定公司的诉讼地位？鞍山中院民三庭、广州中院赵乘勇：宜将公司列为无独立请求权的第三人。汕头中院民二庭：公司应作为一种新型的第三人参与诉讼。济南中院：公司在代表诉讼中的地位与代位行使债权法律关系中的被代位人的地位颇为相似，要解决这一问题则必须对我国现行的民事诉讼法律主体框架作出修正。为了防止股东代表诉讼被滥用，减少不正当的股东代表诉讼，法律可以赋予被告向法院申请原告提供诉讼担保的权利。如何行使这一权利？汕头中院民二庭：被告在提出申请时应当证明存在下列情况之一：原告所提起诉讼的事由不存在或不可能发生；原告所起诉的被告没有参与被起诉的行为；原告提起诉讼时具有恶意的其他情形。广州中院赵乘勇：股东所提供的担保可以采取保证人予以担保的方式，也可以是现金或流通证券的方式。在股东代表诉讼期间，如果原告股东所持股份下降，并跌至法定最低限额的，原告股东可以不再被要求提供担保。股东通过股东代表诉讼获得胜诉后，其利益归谁？镇江中院民二庭：由于股东代表诉讼的直接目的不是基于个人利益而是为了公司的利益，股东是以公司代表人的身份进行诉讼，因而胜诉所得赔偿或利益恢复都直接归属于公司，而非为股东个人所独享。三明中院研究室：股东代表诉讼中如被告败诉，被告所得的收益应视为不当得利，且应赔偿基于侵权所造成的公司全部财产上的损害；如果被告明知且恶意地违背其对公司的义务而造成损害，还可以课以惩罚性的罚款。不过，在公司因为被告的违法行为获利时，被告也可以主张损益相抵，将公司的获利从损害责任中扣除。原告是否可以从被告处获取赔偿？若原告股东败诉，原告股东是否应对公司及被告承担赔偿责任？与会代表：原告股东代表公司进行诉讼，实质处于公司代理人的地位，代理行为的权利和义务直接归属于被代理人，因此，原告股东只能要求公司支付其支出的必要费用及报酬，而无权从被告处直接获得赔偿。若原告股东败诉，只有在其存在恶意的情况下，才承担赔偿责任，这样才能使保护中小股东利益与防止滥诉达到一致。公司组织和治理机构我国公司法第一百一十一条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”该条虽然对瑕疵股东会决议有所涉及，但是相对于审判实务中出现的问题而言却过于简单。瑕疵股东会决议之诉的管辖如何确定？对瑕疵股东会决议之诉是否应进行限制？福州中院民二庭：对于上市公司因瑕疵股东大会决议引起的纠纷案件可以参照最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定“受理与管辖”部分中的有关规定的精神，统一由上市公司注册所在地中级人民法院管辖。西安中院：应限制瑕疵股东会决议之诉，限制内容包括：对撤销之诉提出时间的限制。应参照国外立法例，设立除斥期间制度，促使当事人在法定期限内行使撤销权，如不行使，则自然丧失。未来立法应参考国外立法例，将公司法上的撤销权限定为个月较妥。对于该除斥期间起算点，以当事人知道或应当知道股东会决议存有瑕疵之时来确定较恰当。立法应予明确禁止明知股东会决议存有可撤销之瑕疵，但在会议期间却故意不提出异议，会后才向法院提出撤销之诉的股东的撤诉权。为了防止个别股东滥用诉权，应对那些针对显著轻微并无法影响股东会决议实质内容的瑕疵而提出的撤销之诉予以禁止。为强化这一限制，立法上还应设立提起撤销之诉的担保制度，以增强撤销之诉提起者的责任意识，减少其滥用诉权、图谋不当利益的机会。我国公司法虽然对董事的义务和责任做了些规定，但还不够详细，以致审判实践中做法不一。在董事需要对公司承担赔偿责任的情况下，赔偿范围如何确定？特别是公司因犯罪被处罚金能否纳入董事赔偿范围？镇江中院民二庭：公司因犯罪被处罚金不能纳入董事赔偿范围。因为罚金作为刑事责任的方式是一种严格的、绝对的个人责任，只能由犯罪主体来承担，具有不可替代性。这种刑罚方式不能转化为我国公司法第六十三条规定的应由董事、监事、经理承担的公司受到的损害。三明中院研究室：罚金是刑罚的一种，罚金收入归于国家，而不能归于受害人，这是一项传统的刑事政策。公司无权从罚金中获得利益，公司因董事行为所受到的损失，只能从向董事主张民事赔偿中获得补偿。公司为股东担保的效力公司为股东担保的效力问题，是司法实践中争论比较大的问题，各地法院对此类担保效力的认定和处理也不很相同，其原因是对公司法第六十条第三款和最高法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第四条的规定理解不同。公司是否具有对外担保的能力？武汉中院民三庭：在公司法人制度下，公司具有权利能力，是不同于股东的另一个民事主体。公司的权利能力意味着公司可以以自己的名义享有权利、承担义务和责任，这其中当然也包括了对外担保的权利能力问题。三明中院研究室：如果说禁止公司为他人提供担保是为了保护公司股东利益及债权人利益，为了保护公司资本维持原则，那么，这一理由同样适用于非公司的企业法人。以此推理，企业法人对他人提供担保均应当受到禁止。这不但将使担保法所规定的担保制度形同虚设，而且也不符合当前我国经济生活的实际，还会使企业的主要债权人银行的利益遭受重大损失，甚至危及银行的生存。因此，一概否认公司对外担保能力的观点是有害的。董事会决定以公司名义对外提供担保，是否有效？佛山中院：对董事会决定提供担保的效力，应对有限责任公司与股份有限公司进行区分：股份有限公司董事会决定提供的担保无效；有限责任公司董事会决定提供的担保，如无法律规定的其他导致合同无效情形的，应认定担保合同有效。武汉中院民三庭：从立法目的来看，公司法第六十条第三款的规定仅在于防止董事、经理滥用个人权力，也即以此防止董事、经理个人与其利益相关的股东或者任何亲朋好友，进行与公司可能存有抵触利益的不正当的担保交易，并非在于限制公司董事会的权能。因此，董事会决定的担保应为有效。对于一份形式完整、公司印章及行为人签名齐备的担保文书和担保合同，司法实践中一般认定是公司行为。但是如果在公司对外担保的纠纷中，公司以该行为系董事、经理的个人决定为由提出担保无效，该如何认定？一些与会代表：可以适用合同法第四十九条表见代理的规定和第五十条代表人越权行为效力的规定，认定担保有效。武汉中院民三庭：债权人在接受此类担保时，必须向公司索要意志机关同意提供此类担保的决议文件，以此证明此类担保的提供，决非董事、经理个人行为所致，以尽到善意人应尽的注意义务。否则，仅凭外在获得的公司印章、有关身份证明或营业执照，仍不足以证明此类特殊担保的合法有效性。对于仅有公司法定代表人签字而无公司集体机关决议批准的此类担保，也应作无效处理。当然，出于保护善意第三人，建议在公司法修改时，规定公司董事、经理未经授权的担保并不当然无效，除非相对人就此应知或明知。这样合同法和公司法即可达成一致，第三人可以公司的董事、经理的行为为表见代理进行抗辩。滥用公司人格与公司人格否认司法实践中，滥用公司人格的现象十分突出，对此，应适用公司人格否认制度，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责。但目前公司法没有相应规定。因此，这一问题成了审判实践中的热点和此次研讨会的重点。认定滥用公司人格应具备哪些要件？珠海中院徐素平：应具备五个要件：公司的设立程序合法，公司取得独立的法人人格。存在着控制股东，