银行管理论文-关于银行利用混合担保的几点思考.doc

银行管理论文-关于银行利用混合担保的几点思考在银行借贷活动中，为确保其安全收回本息，维护银行的资产安全，通常要设定担保，保障愈多，贷款偿还的可能性就越大。对于银行贷款，实际上可以采用的担保方式只有保证、抵押、质押三种，如何利用这三种担保方式，在贷款项目评审担保方案设定时需要慎重考虑。如果借贷金额巨大，比如几亿、几十亿的大项目，单一的担保方式可能并不能覆盖全部贷款金额，这就涉及到利用混合担保的问题。所谓混合担保，指对于同一债权，既有人的担保（即保证），又有物的担保（即抵押、质押）的情形。简单来说，就是人保和物保共存的状况。担保法第28条第1款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的保证以外的债权承担保证责任。从这条规定可以看出，对于同一个债权，完全可以设立两种以上的担保方式，混合担保是不受法律禁止的，这反映了立法对于债权保护的充分性。对于人保、物的担保混合在一起的担保，应该注意不同担保之间的关系和特性。在混合担保的情况下，银行应该使不同担保方式之间相互协调，并利用担保法来保护自己的利益。而如何协调两者的关系，最大限度地实现债权则是一个值得研究的问题。本文试图对这个问题进行适当梳理，以对银行贷款担保方案设定有所启示。一、对物保优于人保的再认识担保法第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的保证以外的债权承担保证责任。”这被认为是物保优于人保的明文法律规定。“同一债权在有保证人作担保之外，如果还有抵押权、质权、留置权等物权担保方式作担保的，无论物权担保是担保主债权的全部还是部分，在主债务履行期间届满主债权未受清偿时，都要首先实现物权担保来满足债权。如果担保物权实现的结果满足了全部债权，那么保证人也就不再承担保证责任了。如果担保物权实现的结果只满足了部分债权，那么保证人就只对担保物权未满足的那部分债权承担保证责任”。无论是在法学理论界还是在司法实践中，这种观念都得到了赞同和认可。最高人民法院的多数案例也是根据这个原理作出的。有学者总结物的担保和人保的关系为：优先性、排斥性和补充性。一般认为，所谓物保优于人保，来源于民法上的物权优先于债权原则。物权作为一个法律范畴，是指由法律所确认的主体对财产依法享有的支配权利。物权具有债权所不具有的追及效力和优先效力。物权的优先效力包括：当物权与债权并存时，物权优于债权。因为物的担保如抵押权、质押权是一种物权，保证则属于债权，物权优先于债权，因此应该首先以抵（质）押物实现对于债权的清偿。有学者认为，担保法作出这样的规定，原因在于抵（质）押物是死的，抵押权人可以通过占有物，或者通过登记公示抵押的存在，而在一定程度上控制抵押物，一旦债权不能实现，可以迅速处理抵押物。而人是活的，抵押权人没有办法通过占有或登记的办法控制保证人。同时，抵押物是特定的，保证人的财产是不特定的，当然应该先针对特定的物清偿债权。根据该条规定，如果在实现物的担保后，因为抵（质）押物的价值不足以使债权得到完全清偿，这部分的清偿责任则归于保证人。那么，债权人是否可以要求不以抵押物受偿而直接要求保证人承担保证责任呢？担保法第28条第二款规定，“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”有学者认为，这条规定应当理解为债权人首先以抵押物受偿，既是一种权利，又是一种责任。否则可视为债权人抛弃担保物权。最高院关于审理经济合同纠纷案件中有关保证的若干问题的规定第15条中亦规定：“债权人放弃抵押权的，保证人就放弃抵押权的部分不再承担保证责任，但保证人同意继续承担保证责任的除外”。如果债权人绕过抵押而要求担保受偿，则视为债权人放弃抵押债权。因此，在债权人没有放弃物的担保的情况下，是不能要求由保证人来承担清偿责任的。可见债权人应首先以抵押物受偿，再向保证人求偿，否则将导致部分债权难以受偿。笔者认为，上述观点是值得商榷的，在人保和物的担保共存时做以上简单的论断，对保护银行等债权人的利益极为不利，导致法院的判决对银行资产的保全力度不够，实践中很多担保人也利用这种立法上的不合理之处逃脱担保责任。在出现混合担保情形时，我们应该区分以下几种情形进行分析，以体现法律规定的公平性和合理性。（一）债务人提供的物的担保与第三人设定的一般保证共存时。所谓一般保证，指保证人和债权人在保证合同中约定，当债务人不能履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担保证责任。在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。当物的担保为债务人自己提供时，要求债务人首先用自己提供的抵押财产来满足债权人的债权，在抵押财产不能全部满足债权时，再由保证人来承担剩余部分的清偿责任，这是合理的。因为，债务人是本位上的债务承担者，保证人仅是代替其承担责任，是一种替代责任。从实务来看，保证人只是一种补充还款来源，他承担的义务是一种或有义务。如果债务人能够清偿债务，保证人的责任就可以解除了。在保证人承担了责任后，仍然对债务人享有求偿权。因此，在债务人自己提供物的担保的情况下，首先处理该物清偿债务，可以避免以后的求偿权诉讼，简化债务清偿程序。因而，当债务人提供的物的担保与第三人设定的一般保证共存时，债权人应当要求债务人首先用自己提供的财产来满足债权人的债权，在物的担保不能清偿全部债权时，由保证人承担剩余部分的清偿责任。此时，物保优于人保是可以适用的，先行使物的担保是债权人的一种义务。如果债权人直接要求保证人承担保证责任，保证人对债权人可以行使先诉抗辩权。债权人的这种行为也很可能被法院视为抛弃担保物权，从而被保证人当成免除一部分担保责任的理由。（二）债务人本人设定的物的担保与第三人提供的连带保证共存时。所谓连带责任保证，指债务人在主合同规定的履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带责任保证人没有先诉抗辩权。此时，保证人和债务人在承担不利后果方面并无先后顺序之分。在承担责任的顺位上，应该认为他们处于同一顺位。有学者认为，由于担保权是一种具有追及效力的权利，债权人实行抵押权的方便程度大于要求保证人承担保证债务，并且保证债务本身对主债具有从属性，抵押和保证所担保的是债务人的合同义务，所以，债务人不履行债务时，债权人也应当先行使抵押权。此时，先行使抵押权是债权人的一种义务。如果抵押权人直接要求保证人承担保证责任，保证人对抵押权人亦有先诉的抗辩权。笔者对此意见不能苟同。诚然，如果债权人先行使物的担保，如果物的担保足以满足债权，保证人的责任也就归于消灭，这有利于简化债务清偿程序，降低保证人行使追偿权的风险。但把先行使物的担保定为债权人的一种义务，则失去了债权人设定连带责任保证的初衷。连带责任保证优越于一般保证责任的地方就在于债权人可以直接追索保证人，而不必一定要先行追索债务人。并且，如果债权人不先行使担保物权，则很可能被法院视为抛弃担保物权，从而被保证人当成免除一部分担保责任的理由。这样看来，所谓连带责任保证也就与一般保证没有多大区别。因此，在该种情形下，物保优于人保的原则可以限制适用。如果当事人没有特别约定，可以认为此处适用该原则，债权人有义务先行使担保物权。但是，如果当事人在担保合同中另有明文约定，给予债权人一种选择权，应该认为这种约定优先于该原则。在法律没有明文禁止的领域，都属于当事人意思自治的范围。只要当事人协商同意，并不违反公共秩序或损害公共利益，就应该认可该种约定的法律效力。（三）第三人设定的物的担保与第三人提供的保证共存时。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国担保法若干问题的解释第38条规定，“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”对于同一债权，既有担保物权存在，也有保证存在时，如果仍然适用物权优于债权的原则，在实践操作中是不合理的。债权人为了保障自己的债权能够得以充分实现而设定了双重担保，那么，在债务人不能履行债务的情况下，就应当允许债权人具有一种选择权，即债权人可以采用对自己有利的方式，决定是先行使担保物权，还是先行使保证。司法解释考虑了实践中的合理性，更为科学。这被认为是对担保法作出了突破性的解释。此时，物的担保和保证处于同一地位上，两者之间不再存在着位序关系，他们对债权人的义务是同样的，债权人可以选择任意义务人履行义务。在这种情形下，物保优于人保的原则就完全不能适用了。应该说，债权人在这种情形下才真正体会到了混合担保的好处或优势，在实际追索中也更加自由了。二、物保与人保的关系应该认为，在物保优于人保的原则适用的情形下，物保具有对人保的优先性，人保对物保具有一种补充性，即保证补充物的担保的不足，保证人在物的担保实现后尚不能清偿的债权范围内承担保证责任。这些在实践中都是可以加以灵活运用的。同时，这种关系在司法实践中也变得更加完善了。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国担保法若干问题的解释第38条同时规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”这样，担保法体系对物的担保合同无效、被撤销或者担保物灭失时保证人的责任、债权人放弃担保物权时保证人的责任都作出了明确的规定。笔者认为，这也体现了法律承认当事人约定的效力。当事人可以对保证担保的范围和物的担保的范围作出明确约定，在有明确约定时，按照其约定的范围各自承担相应的担保责任；在当事人没有明确约定或者约定不明时，债权人享有选择权。同时，法律也承认了担保效力的相互独立性，即物的担保和保证的效力互不依赖，其中之一构成无效、撤销或者灭失，并不妨碍担保责任的承担。三、银行在利用混合担保时的原则在中长期贷款实践中，由于贷款金额大、时间长，单一的方式常常不能满足银行对担保的需要。在浮动抵押（noatingcharse）尚未被中国法律认可、财团抵押尚存争议、难以操作的情形下，混合担保不失为一种较好的担保方式。笔者认为，银行在运用混合担保时，应注意以下几个方面：（一）充分认识人保和物保的特点。保证担保具有以下法律特征：（1）保证担保是主合同债权人和债务人以外的第三人的行为，保证所担保的担保物是不特定的。所谓“不特定的财产”是指保证人只是以其一般财产作为担保而不划定担保物的范围，债权人只能就保证人的一般财产请求债权清偿，无优先受偿权。债权人可以要求保证人承担保证责任，但是不能直接处分保证人的财产，只能通过法院或仲裁机关来实现债权。（2）保证人所担保的财产责任，只能等于或小于被保证人所承担的在借款合同中允定的财产责任范围。保证人的保证责任，也可能会因未征得保证人同意，债权人与债务人私下就借款合同内容的变更，如商定延期还款，变更保证范围、用途或期限，债务的转让以及保证担保纠纷时效等因素导致保证人免责。正如英国有位著名银行学家早在本世纪初就向银行界发出的善意警告：“保证担保并不是一种特别安全的担保形式，在很多情况下，保证人会从其承诺的保证书下解除保证责任”。（3）保证具有补充性。保证是为增强债务的偿还能力而附设的担保，是为补充债务人的偿债能力而设定的，具有补充债务的性质。物的担保有抵押和质押，抵押的法律特征有：（1）抵押必须设定在特定的物上。在大陆法系中，抵押物必须是不动产，至少必须是被视为不动产的特殊财产（如航空器、船舶和机动车等）。（2）抵押物必须是抵押人享有所有权或经营管理权的财产，而且只能是法律规定允许流通和依法可以强制执行的财产。缺少其中任何一个条件的财产都不能充当抵押物。（3）抵押物不转移占有，抵押物的所有权不变，仍归属于抵押人。财产抵押后，抵押人对抵押物仍享有转让的权利。（4）抵押权人对抵押物享有优先受偿权。在抵押人破产时，享有别除权。质押的法律特征有：（1）质押移转担保财产的占有；（2）质押的财产为动产和权利；（3）质押的生效条件一般为交付。但根据有关规定，有些收费权质押以登记为生效要件。（二）担保范围或比例的约定。在担保实践中，当事人可以对保证担保的范围和物的担保的范围作出明确约定，在有明确约定时，按照其约定的范围各自承担相应的担保责任。同时，我们也该注意，担保法第35条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国担保法若干问题的解释第51条对其作出了修订性的解释，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。这种解释被认为对银行来说更为有利，不至于因为抵押物的重复或者超额抵押而被法院判定整个抵押合同无效