（民商法学专业论文）我国物业管理中的业主自治制度研究.pdf

大连理工大学硕士学位论文 摘要 随着我国社会主义市场经济建设的不断加速，物业管理也在房地产业的迅猛发展的 推动下成为了当下的火热行业。然而物业管理相关的纠纷却逐年增多，业主之间、业主 与物业管理公司之间的矛盾层出不穷。虽然我国早在2 0 0 3 年就已经颁布了物业管理 条例，但似乎由于各种因素的作用物业管理方面的法律纠纷无法从根本上得到解决。 本文旨在为解决此方面的纠纷贡献绵薄之力，通过借鉴法学家的相关理论和法律实践人 员的有关分析，主张建立以业主自治制度为核心的物业管理法律体系，充分发挥业主自 治的优势进而保障业主的权利。全文共分四章。 第一章介绍了物业管理、物业管理法律关系的概念、物业管理的产生和发展及物业 管理权的性质，目的在于阐述物业管理的法律性质，从而为介绍业主自治做好铺垫。 第二章分析了业主自治的意思机关和执行机关，并从业主自治的理论基础出发，研 究了业主自治与物业管理的关系，确立了业主自治在物业管理中的核心地位，为下文分 析业主自治制度及提出我国业主自治制度的缺陷提供了理论基础。 第三章是全文的核心部分，笔者从我国现行相关立法状况出发和发达国家和地区的 相关法律制度进行比较，结合实践中发生的具有代表性的案例，对我国现有的业主自治 制度所存在的缺陷进行详细的阐述。 第四章笔者针对我国业主自治制度的缺陷，有针对性的提出构想，从确定业主团体 的法律地位、实现和保障业主成员权以及重视业主公约等方面进行有效的补充，使我国 的物业管理法律体系更加完善。 关键词：物业管理；业主自治；成员权；业主公约 我国物业管理中的业主自治制度研究 s t u d yo nl e g a ls y s t e mo f o w n e r ss e l f - m a n a g e m e n t i nr e a l - e s t a t em a n a g e m e n t a b s t r a c t a st h ea c c e l e r a t i n go ft h es o c i a l i s t i ce c o n o m yi nc h i n a , t h er e a le s t a t em a n a g e m e n th a s b e c o m et h ep r o s p e r o u si n d u s t r yu n d e rt h eb o o s t i n go fr e a le s t a t ei n d u s t r y ，b u tt h ec o n f l i c t s r e l a t e dt or e a le s t a t em a n a g e m e n th a v eb e e ni n c r e a s e dy e a ra f t e ry e a ra n dt h ec o n t r a d i c t i o n s a m o n gt h eo w n e r sa n db e t w e e nt h eo w n e r sa n dt h er e a le s t a t em a n a g i n gc o m p a n i e sh a v ea l s o e m e r g e dn u m e r o u s l y a l t h o u g hc h i n a h a si s s u e dt h er e g u l a t i o n so fr e a le s t a t em a n a g e m e n t i n2 0 0 3 ，t h ec o n f l i c t sc a l ln o tb es o l v e dr a d i c a l l yo w i n gt ov a r i o u sf a c t o r s t h i st h e s i si s c o n t r i b u t i n gt ot a c k l ec o n f l i c t so nt h i si s s u ea n da d v o c a t i n ge s t a b l i s h i n gt h el e g a ls y s t e mo f r e a le s t a t em a n a g e m e n ti nt h ec o r eo fo w h e r ss e l 尽m a n a g e m e mi nt h eg o a lo fa p p l y i n gt h e a d v a n t a g e so fo w n e r ss e l f - m a n a g e m e n tt o 睨l s u r eo w n e r s r i g h t sb ym e a n so fr e f e r e n c e so f p r o f e s s o r so fl a wa n dl a we n f o r c e r s s u m m a r i e s t h ec o n t e n to ft h et h e s i si sr e s e a r c h i n gt h e c u r r e n ts y s t e ma n d p u t t i n gf o r w a r dr e s o l u t i o n sa n dt h e r ea r ct h r e ec h a p t e r s c h a p t e ro n ei n t r o d u c e st h er e a le s t a t em a n a g e m e n t , t h el e g a lr e l a t i o n so fr e a le s t a t e m a n a g e m e n t , t h eg e n e r a t i n go fr e a le s t a t em a n a g e m e n ta n dt h ec h a r a c t e r i s t i co ft h er i g h t so f r e a le s t a t em a n a g e m e n t t h eg o a li st oi l l u s t r a t et h el e g a lc h a r a c t e r i s t i co fr e a le s t a t e m a n a g e m e n ta n dt ou n d e r p i nt h eb a s i so f o w n e r ss e l f - m a n a g e m e n t c h a p t e rt w oa n a l y s e st h ei d e ao r g a na n dt h ee n f o r c i n go r g a na n dr e s e a r c h e st h er e l a t i o n b e c w no w n e r ss e l f - m a n a g e m e n ta n dr e a le s t a t em a n a g e m e n tf r o mt h et h e o r yb a s i so f o w n e r ss e l f - m a n a g e m e mt oe n s u r et h ec o r ep o s i t i o no fo w n e r ss e l f - m a n a g e m e n ti nt h er e a l e s t a t em a n a g e m e n ta n dt op r o v i d et h et h e o r yb a s i sf o rt h ea n a l y z eo fs y s t e mo fo w n e r s s e l f - m a n a g e m e n ta n dd e f e c to ft h es y s t e mi nc h i n a c h a p t e rt h r e ei st h ec o r eo ft h et h e s i s t h ea u t h o rc o m p a r e st h ec u r r e n tl a wc o n d i t i o n s a n dt h el a wi nd e v e l o p e dc o u n t r i e sa n da r e a sa n de x p o u n d st h ed e f e c t so ft h es y s t e mo f o w n e r ss e l f - m a n a g e m e n ti nc h i n a c h a p t e rf o u rp r o p o s e st h et h o u g h t so ne l i m i n a t i n gt h r e ed e f e c t sa n dp e r f e c t i n gt h e s y s t e mi na s p e c t so fd e f m i t i o no nt h eo w n e r s o r g a n i z a t i o n , a c h i e v i n ga n de n s u r i n gt h e m e m b e r sr i g h t sa n dv a l u i n gt h eo w n e r s c o n v e n t i o n k e yw o r t h ：r e a l - e s t a t em a n a g e m e n t ；o w n e r ss e l f - m a n a g e m e n t ；m e m b e r sr i g h t s ； o w l l e r s c o n v e n t i o n i i 独创性说明 作者郑重声明：本硕士学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外， 论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得大连理 工大学或者其他单位的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志 对本研究所做的贡献均已在论文中做了明确的说明并表示了谢意。 作者签名期：掣：箜： 大连理工大学硕士研究生学位论文 大连理工大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连理工大学硕士、博士学位 论文版权使用规定静，同意大连理工大学保留并向国家有关部门或机构送 交学位论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连理 工大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也 可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 作者签 导师签名： 彦稚银 大连理工大学硕士学位论文 己l吉 丁i目 现代社会中，分属于不同权利主体的建筑物，显现了其大型化、多层化和高层化的 基本特征，为便于对建筑物的使用，常常辅之以大量配套的设施设备，从而在特定的物 业区的构造和利用上，专有部分具有独立性、业主享有所有权，同时共用部分具有共享 性、由业主享有持分权。基于这一特征，多业主相互间既存在使用专有部分产生的相邻 关系，又在使用共用部分时产生不可分离的共同利益关系。业主之间的这种紧密而复杂 的关系，形成了一个由全体业主组成的利益共同体，以促使各自的利益得到最大限度的 实现。为保证共用部分的使用秩序及整个物业区的生活秩序，利益共同体构成一个由单 个业主作为成员的团体组织，凭借该团体组织的力量来共同管理共用部分和其他共同事 务并维护物业区内秩序，从而维持物业的正常存在状态及方便业主利用，此即为业主自 治，与委托管理共同构成物业管理的两种方式。 尽管现代物业管理规模的不断呈现扩大化及复杂化的趋势，使得物业委托管理成为 当今物业管理的必要方式，但由于其权利严格限于业主授权，所以业主自治处于物业管 理中的主导地位是不可替代的。这既是业主对其物业所享有财产权利的体现，也是强化 业主利益保护的必然要求。强调业主自治在整个物业管理中的主导地位，不仅是物业管 理发达国家和地区的基本经验，对于我国而言，还具有特殊的存在意义和价值，即业主 自治摆脱了房管部门处于主导地位、住户处于被管理地位的传统房产管理模式，具有鲜 明的时代特征。 本文立足法律层面，对我国物业管理中的业主自治的基本问题进行研究，通过借鉴 发达国家的相关立法，揭示出我国业主自治制度存在的缺陷，并提出建设性的改进意见， 对完善我国业主自治制度提出了思考。 我国物业管理中的业主自治制度研究 1 物业管理及其沿革 1 1物业管理与物业管理法律关系 1 1 1 物业管理 物业管理概括而言，是指“为维持区分所有建筑物之物理机能，并充分发挥其社会 的、经济的机能，而对之所为的一切经营活动。一般而言，物业管理的概念可以从广 义和狭义上进行分析。广义的物业管理，是指业主对自己拥有的物业，依法实行自治管 理和委托物业公司进行的专业性、经营性管理的结合；狭义的物业管理是指依法成立的 物业管理公司通过市场机制作用，接受特定业主的委托，依据物业管理法律、法规规定 和合同的约定，对受托物业进行物业维修，为业主和使用人提供服务，并依规定或约定 收取物业费的服务性行为【1 1 。随着经济的发展和社会的进步，现代物业管理也得到了长 足的发展，在以为物业所有人和使用人提供高效、良好的综合性服务为宗旨的前提下， 开始以经营的方式对已投入使用的物业实施全方位一体化管理，并开创性地将现代管理 科学和先进技术综合运用于物业管理当中。作为房地产业开发的延伸，物业管理在市场 营销中越发体现其重要的社会作用，并成为衡量评价房地产业的指标之一，成为房地产 价格和信誉的保证。物业管理作为物业增值、保值的重要手段，受到业主和房地产开发 商的高度重视，成为现代都市的朝阳产业。 1 1 2 物业管理法律关系 物业管理法律关系，是物业管理法律规范调整之下物业管理主体之间的社会关系。 民事法律关系是以民事权利和民事义务为内容的法律关系，作为民事法律关系的一种， 物业管理法律关系是由物业管理法律规范调整的民事主体在物业管理过程中形成的权 利与义务关系。物业管理法律关系是研究物业管理法律的重要内容，其构成要素主要包 括物业管理法律关系的主体、客体和内容： ( 1 ) 物业管理法律关系的主体。一般而言，从狭义上讲，物业管理法律关系的主体 是业主和物业管理公司，即物业管理合同的双方当事人；广义的物业管理法律关系主体 还包括业主大会，业主委员会，因为业主通过业主大会、业主委员会表达自己意愿，实 现业主自治，从而产生了业主与业主委员会的关系、业主委员会与物业管理公司之间的 关系等。 大连理工大学硕士学位论文 ( 2 ) 物业管理法律关系的客体。物业管理法律关系的客体，是指物业管理法律关系 主体享有的权利、义务所指向的对象，其直接反映了物业管理过程中最核心的利益关系。 根据利益载体形式的不同，可分为三类，即物业、权利、行为效果。物业主要是指物类 客体范畴，现代意义的物业包括传统法律规定的不动产或房地产的实物及其涵盖的空间 和环境。权利主要是指基于法律规定或当事人约定所设定的各种权利。行为效果具有无 形性，可以在行为过程结束时显现，也可以是伴随行为过程产生和存在的效果。 ( 3 ) 物业管理法律关系的内容。物业管理法律关系的内容，是指法律关系主体在物 业管理法律关系中所享有的权利( 包括职权) 和负担的义务( 包括职责) 。物业管理法律关 系是取得、利用、经营和管理物业的过程中形成的多重关系的组合而成的统一体，并非 仅指某一对主体之间的关系。在这种多重法律关系中，还有主要关系和次要关系之分， 且次要关系依附于主要关系，如果主要关系不发生，次要关系便不会存在。关于法律关 系的要素，学界存在不同观点，主要有传统的主体、客体、内容构成的三要素说和在此 基础上附加变动原因这一要素的四要素说。鉴于变动原因属于法律事实问题，并非法律 关系本身的构成因素，因此，本文采用三要素说，但是同时强调主体须处于特定法律地 位并具有法定身份。如物业管理保安人员巡逻过程中客观产生的镇慑有犯罪意图者使其 不敢轻举妄动的无形保安效果，修缮房屋及拆除违章搭建物的有形行为效果，物业管理 行政主管部门有效地指导业主委员会成功组建的指导行为效果等。 1 2 物业管理的产生和发展 1 2 1 物业管理的产生 物业管理是运用现代管理科学和先进的维修养护技术，通过经济方式管理房屋及其 附属设施，从而为居民提供高效、优质、经济的服务，包括房屋及其附属设施的维修养 护，房屋居住环境及周边环境的管理，乃至居民的生活服务等方面的全方位服务管理。 如今物业管理已取代我国原有的单一房产管理的模式，作为一种新兴的社会服务业，成 为城市建设、居住区建设综合开发的重要组成部分，是国际上流行的较为先进的住宅小 区管理手段和方式。现代意义的物业管理起源于西方，1 9 世纪6 0 年代，随着英国工业革 命的开始，大量农村人口涌入城市，导致城市房屋难以满足人口激增造成的住房需求， 房荒现象严重。开发商借此商机，相继修建简易住宅并廉价租给工人家庭居住，但是由 于工人收入有限，住宅设施简陋，加之居住环境恶劣，不仅租金拖欠严重，而且破坏时 有发生，影响业主的经济效益。1 8 8 0 年至1 8 8 6 年间，一些开发商纷纷设法弥补这种不足， 以较大限度地维护业主的经济效益。其中英国的o c t a v i ah i l l 的女士为其名下的物业制定 了规范租户行为的管理办法，较为行之有效，她要求租户严格遵守此办法，从而改善了 我国物业管理中的业主自治制度研究 居住环境及业主和使用人之间的关系。这一办法造就了新型的不动产管理模式，作为现 代物业管理的雏形，逐渐为人仿效，并推广至世界。在1 9 世纪后1 0 年的美国，随着城市 建设步伐的加快，高层建筑特别是智能化建筑的出现，结构复杂，附属设备多，多业主 共有单元，对物业管理机构提出了更高的维修、养护和管理要求，于是开始出现了专业 的物业管理机构。现代物业管理于2 0 世纪5 0 年代传入香港，到6 0 年代，香港开始实施“公 共房屋计划”，港英当局从英国聘请了房屋经理，把专业物业管理引入香港。随后，政 府要求私人发展商承诺在批地的全部年期内妥善管理村屋。1 9 8 9 年香港成立“香港物业 管理公司协会 ，该协会可以代表物业管理行业，也可以对同行业进行监督。该协会的 成立被公认为香港物业管理水平和服务质量提高的里程碑 2 1 。从8 0 年代开始，物业管理 在我国的沿海地区逐渐兴起，后进军北方城市。 1 2 2 物业管理在我国的发展 建国以后，我国的城市住房一直作为福利予以分配，由于城市土地归国家所有，大 部分房屋被收归国有，致使社会当中普遍存在住房产权观念淡薄、依赖政府无偿分房、 产权与使用权相分离的状况，对住房的管理也属于行政行管理，出现了“国家建房、分 房、修房、管房；百姓等房、要房”的局面。在分房福利化，房产管理依赖国家补贴的 社会现实状况下，虽然百姓获得了实惠，却导致投资建房越多，集体和国家的费用包袱 越重，房屋管理和基本设备的养护严重跟不上，从而影响群众生活环境和质量，国家也 背上了沉重的负担。由于群众普遍缺乏物业管理观念及市场经济和服务的意识，当房屋 的管理和养护出现问题时，首先向单位或房管所寻求救济，集体和国家却由于包袱沉重 而效率低下，出现恶性循环的不良状况。改革开放以后，随着市场经济体制逐步建立， 国家逐渐实现住房商品化，改变以往住房福利分配制度。城镇住房制度按照社会主义市 场经济的要求和规律，使住房走入消费品市场，实现住房资金投入产出的良性循环，摆 脱计划经济福利分房下初衷与结果相悖的尴尬境地，开辟一条既有利于解决城镇住房问 题，又能够促进房地产业、建筑业和建材工业发展的新思路。当房地产作为生产生活商 品步入市场流通时，其配套的物业管理服务也随之活跃流通起来，并得到发展完善，进 一步细化社会分工，繁荣市场经济，也给广大业主带来了便利。自此，中国物业管理事 业在经历了漫长的起步阶段过后，走入了发展繁荣的新时期。 1 3 物业管理权及其性质 物业管理权就是对物业进行管理的权利，源于建筑物区分所有权即物业小区中的业 主所有权，其作为区分所有权的一项权能而存在。我国国务院颁布的物业管理条例 一4 一 大连理工大学硕士学位论文 的第六条明确规定了建筑物区分所有权人的各项权利。物业公司所拥有的物业管理权是 通过与业主( 业主自治机构) 订立物业管理合同，获得对他人物业进行管理的资格，并非 其本身所固有，实质是由业主让渡而来。物业公司只有获得业主( 业主自治机构) 的概括 授权，才能对物业区域内的物和人实施管理。物业管理关系基于委托合同而产生，物业 管理企业实行有偿管理和服务。因此，其不同于房地产的行政管理。与其说物业管理是 一种管理，不如说是一种服务。物业管理关系是在物业管理企业与业主之间形成的一种 平等的、服务性质的法律关系，物业公司通过合同接受业主或业主自治机构对物业管理 权的让渡，依据授权范围对小区房屋及其附属设施、小区环境实施物业管理权，这种物 业管理行为本质上业主委托的契约行为，仍然属于对于物业所有权的一种行使方式，是 业主所有权的延伸。因此，受委托管理场合的物业管理，本质上也是一种民事行为，是 私法上的行为【3 】，受民法和合同法等相关法律的约束。 我国物业管理中的业主自治制度研究 2 业主自治制度概述 2 1 业主自治及其产生的学理基础 2 1 1 业主自治与业主自治法律关系 业主自治，是我国物业管理立法中的一项基本原则。是指在物业管理区域内的全体 业主，基于建筑物来区分所有权，并依据法律法规的规定，根据民主的原则建立自治组 织、确立自治规范、自我管理本区域内的物业管理活动的一种基层治理模式。根据这一 概念可知：业主自治的主体是实行自治的全体业主，业主自治的组织是业主大会和业 主委员会：业主自治遵循的基本原则是民主原则；业主自治的事项是有关物业管理 区域内的物业管理活动；业主自治的核心内容是对业主委员会的民主选举及物业管理 区域内的物业管理活动的民主决策、管理和监督。而在业主自治法律关系中，权利主体 主要包括业主、业主大会和业主委员会。业主自治的实质就是保障上述权利主体的一系 列自治权的实现。根据我国国务院颁布的物业管理条例及相关规章和地方性法规的 规定，业主所享有的自治权主要包括： ( 1 ) 接受服务权。根据业主和物业管理企业所签订的物业服务合同的约定，业主享 有接受物业管理企业提供的服务的权利； ( 2 ) 提议权( 请求权) 。业主有提议召开业主大会，就物业管理的相关事项提出建议 的权利； ( 3 ) 投票权。业主有参加业主大会会议，并根据其所购买的物业进行投票的权利； ( 4 ) 选举权和被选举权。业主享有选举和被选举为业主委员会委员的权利； ( 5 ) 监督权。业主有权对业主委员会工作、物业管理企业服务合同的履行状况、物 业内部公共设施的使用、物业公共部位、公用设施维修资金的使用和管理享有监督权： ( 6 ) 知情权。业主对物业内部的公共部分、公用设施和相关场地的使用享有知情权； ( 7 ) 法律法规规定的其他权利。 对业主自治权利进行充分、有效的保障，是进行自治管理和委托管理的前提条件。 运行这一制度有充分的法律依据，也具备现实的可能性。目前很多国家的立法都在这方 面开始了尝试。业主行使自治权，最直接的目的是为了维护自身在居住场所的合法权益， 与此同时，这一权利又从根本上维护了小区整体的公共利益。业主自治权的这种双重性 质，决定了业主自治权的制定和履行不仅要以自治权的制定者和履行者的个人私利为目 一6 一 大连理工大学硕士学位论文 标，更主要的是，必须以保障和加强物业范围内的公共利益为目标。这一原则规定，直 接导致和决定了业主自治立法的模式和内容。 2 1 2 业主自治产生的法理学基础 业主自治是从私法自治的概念、性质中派生出来的，同时借鉴公法自治模式而产生 的一种新型的特殊自治。所谓私法自治，亦称意思自治，是指民事法律关系的设立、变 更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预，只有在当事人之间发生 纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。所谓公法自治，与“他 治 对称，是相对于国家权力而言的。公法自治的形式多种多样，有地方自治、民族区 域自治、特区自治、基层社会民主自治等。业主自治是一种特殊的私法自治，之所以这 样讲，是因为它既具有私法自治的特点，同时又参照了公法自治的模式。因此，从本质 上说，业主自治是业主处于对自身利益的保护和对居住小区公共利益的维护这两方面为 基础所采取的自治行为。 2 1 3 业主自治产生的民法学基础 物业管理的法律基础是物业的所有权 4 1 ，即建筑物区分所有权。各国、各地区对这 一特殊的权利所做的称谓各不相同，主要有四种：第一，住宅所有权。德国、奥地利采 这种称谓；第二，住宅分层所有权或楼层所有权。法国与瑞士采用这种称谓；第三，公 寓所有权。意大利、英国、美国采取这种称谓；第四，建筑物区分所有权。日本、我国 台湾地区采此称谓【5 1 。笔者认为，建筑物区分所有权这一称谓明确的指出了因物业而产 生的权利不同于一般所有权的特点。关于建筑物区分所有权的概念，这些年来一直存在 很大争议，主要有：一元论、二元论、新一元论和三元论，对此，我国学者陈华彬博士 有过详细的论述【6 】，笔者不作赘述。所谓新一元论只是二元论的翻版，并且一元论的学 说已经不为我国的学者所主张，现在的争议主要集中在二元论和三元论之间。持二元论 的学者认为：区分所有权人之间因共有关系所产生的成员权，实际上并不是身份法上的 权利，而是基于共同关系所产生的作为共有人的资格( t j ，因此成员权的基础是共有权， 没有共有权就没有成员权。正如共有人要管理共有物一样，区分所有权人也要管理共有 物。因此，成员权应为区分所有人共有权应有之义【引。而持三元论的学者认为：成员权 是与共有权、专有权并列的权利。两者之间的实质区别在于：是否承认成员权是建筑物 区分所有权的当然组成部分，也即成员权究竟是与共有权并列的一种权利还是共有权的 必然结果。如果按照二元论学者的逻辑，共有权的基础显然也是专有权，那么就要回到 一元论的逻辑上去了。笔者赞同三元论。建筑物区分所有制度作为物权法上的一项制度， 主要是为了确认多人对同一建筑物所享有的权利【9 】。专有权、共有权、成员权都是所有 我国物业管理中的业主自治制度研究 人对同一建筑物所享有的权利，如果立法界定建筑物区分所有权仅仅是专有权、共有权， 从现有的法律框架下并不必然的产生成员权。共有权本身并不必然的包括成员权，按份 共有、共同共有都是共有，因为共有人是不一定当然有成员权的。基于此，所谓建筑物 区分所有权是指多个区分所有权人共同拥有一栋区分所有建筑时，各区分所有人对建筑 物专有部分所享有的专有所有权，与对建筑物共用部分的持份权，以及因区分所有人之 间的共同关系所生的成员权的总称【1 0 1 。由于建筑物区分所有理论是为了解决早期同一大 楼的不同所有人的所有权问题，进而以一幢建筑物为基础构架了这一理论。然而现代社 区日益大型化，多栋建筑丛生【1 1 1 ，共有已经从同一建筑的楼梯、墙面延伸到了现在的会 所、花园、健身房等诸多方面，这些区域已经超出了同一建筑物的范畴。因此我们所说 的物业已不单纯的是同一“建筑物的区分所有”问题，更准确的说是“小区区分所有 问题，单纯的建筑物区分所有理论解决不了纷繁复杂的社区问题。例如，公寓上、下、 左、右的相邻关系可以用区分所有权的法律关系来加以解决，然而区分地上权和所有权 人，以及两栋建筑物之关系则非区分所有关系可以解决【l 刁；墙面、楼梯、屋顶可以用建 筑物区分所有的法律关系来解决，但是对会所、停车场、花园、绿地等就不能用这种法 律关系来解决。所以，我们不能单纯的仅限于传统的建筑物区分所有理论，而应该对其 进行全新的、全方位的阐述与解释：应当将建筑物区分所有法律关系中的共有关系、相 邻关系给以扩大，以便满足物业管理的需要。 2 1 4 业主自治产生的经济学基础 物业管理的主要对象是公共产品，包括实物形态的公共设施和货币形态的公共维修 基金以及小区集体购买的、物业管理企业提供的保安、维修、绿化等服务。这些均具有 竞争性和非排他性，是一种典型的c p r ( c o m m o np o o lr e s o u r c e 公共池塘资源) 问题【1 3 】。 在我国从福利分房到商品房改革的潮流下，政府的初衷就是让居民摆脱福利体制下对政 府的依赖，因此政府不可能再陷入承担居民家庭私人群体共用资产的维护和服务的责 任，况且，公共财政的支出也不可能用于私人群体共用资产的维护和服务【1 4 】。况且，政 府提供的服务也并不是高效的，上世纪9 0 年代初小区的脏、乱、差是有目共睹的，居 民也不希望看着自己的投资换来的竟然是如此糟糕的环境，简言之，即使由政府来提供 物业管理，居民也不可能同意。物业管理企业又是以营利为目的的法人，不可能承担起 对业主的公共财产进行保护的责任。由于物业管理具有明显的竞争性和非排他性，如果 不进行有效的制度维护，在“搭便车 ( f r e e - a l d e r ) 、规避责任和机会主义行为的诱惑下， 住宅c p r l ”j 就会酿成“公有地悲剧”。而政府解决方案和私有化并不是解决住宅c p r 的 灵丹妙药【1 6 】。为了避免小区公共财产的“搭便车 、外部性问题，业主们只有联合起来， 一8 一 大连理工大学硕士学位论文 组成业主团体，成立业主委员会，进行内部人控制以抵消住宅c p r 外部性。除了业主 们自己承担起维护共有资产的责任外，即进行业主自治外，别无选择n 7 1 。 2 2 业主与业主自治组织 2 2 1业主 业主是房屋的所有权人。但是对于业主的资格问题，我国各地法律实践中的解释并 不完全相同。例如，根据上海市加强业主委员会管理若干规定：参加大会的业主身 份认定，以产权证登记人员为准。业主代表大会( 相当于业主大会) 成员由全体业主小组 成员组成，业主小组成员人数超过1 0 0 人的由业主小组推选代表组成。公房业主和开发 商业主按拥有物业建筑面积比例产生业主代表大会成员数，但最多不得超过全体成员的 1 2 。而广州市物业管理办法规定【1 8 】：业主是指：物业的所有权人；已办理商 品房预售合同登记且所购房屋已入住使用的单位和个人；持有空置物业的建设单位。 总结上述地方性规定，业主在上述法规中被认定为下列三类人： ( 1 ) 房屋的所有权人。这类人己经取得了房屋所有权证书或房地产所有权证书，他 们既可以是自然人，也可以是法人或其他的社会组织。 ( 2 ) 已经办理了商品房预售合同登记并且其所购房屋已入住使用的单位和个人。这 类人要想成为业主大会的成员必须具备两个条件：已办理商品房预售合同登记；所 购房屋已入住使用。 ( 3 ) 持有空置物业的房地产开发企业。一般是指尚未售出物业的房地产开发企业。 物业管理条例中规定“房屋的所有权人为业主 。由于我国对不动产的产权采 取登记要件主义，中华人民共和国城市房地产管理法规定：房屋产权登记是取得房 地产所有权的形式要件。由此可以看出，房屋的所有权人是购买了房屋并在房地产管理 局办理了产权登记的人。但在现实的房地产市场里，这样简单的理解业主的改变会产生 一个明显的缺陷：在商品房预售中普遍存在着开发商在将房屋交付给购房人两三年后， 因为没有交纳足够的土地出让金、综合验收不合格、欠缴契税等原因而无法提供完整的 办理产权证的资料，导致购房人迟迟办不了产权登记【1 9 1 。而且开发商办理这些手续的时 候是针对整栋楼统一进行的，这样就导致许多购房人不能办理产权登记手续。与此同时， 既然这些购房人不能被认定为业主，按照物业管理条例的规定，这些购房人就不能 加入业主大会，甚至会因为业主的人数长时间达不到法律规定的人数，导致业主大会一 直无法召开，购房人的利益也就得不到落实。 笔者认为，对物业管理条例中的“业主应理解为上述的前两类人，即房屋的 所有权人和已办理商品房预售合同登记且所购房屋已入住使用的单位和个人。这样理解 我国物业管理中的业主自治制度研究 的理由是商品房预售合同登记使购房人取得了一个将来可能发生的物权。只要房屋买卖 双方在将来不发生违约的情况下，购房人未来就会是办理该房屋产权登记的人，而且入 住房屋就已经是房屋的实际交付了。购房人虽然此时还没有办理该房屋产权登记，但实 际上已经在使用房屋和房屋的附属设施，享受物业管理公司提供的服务，他们理所应当 成为业主。第三种“持有空置物业的建设单位 ，一般是指未售出物业的房地产开发 企业，他们作为业主确实存在争议。因为房屋尚未售出时，该房屋的所有权人一般是房 地产开发公司，但房地产开发公司并没有向物业公司交纳物业管理费，并不是物业服务 的对象，房屋预售后，购房人成为了未来的业主。因此，房地产开发公司无论是否“持 有空置物业”都不具备所有权人的地位。因此，笔者认为广州市物业管理办法把“持 有空置物业的建设单位 视为业主是有待商榷的。 2 2 2 业主大会 业主大会，是指建筑物区分所有权人大会，由全体建筑物区分所有权人组成。业主 大会是代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益，行使业主对 物业管理的自治权的业主自治机构 ：2 0 l 。我国台湾地区把业主大会称为区分所有权人会 议。台湾公寓大厦管理条例第3 条规定：“区分所有权人会议指区分所有权人为共 同事务涉及权利义务之有关事项，召集全体区分所有权人所举行之会议。 业主大会的 作用和原则是在充分体现民主的基础上，集中所有业主的共同意思和权利要求，行使其 在物业管理区域内的物业管理制定权和决定属于自治范围的公共事务及其他重大问题。 业主大会的成员是物业管理区域内的全体业主，物业的承租人和其他实际使用人， 与业主同住的亲属都不能成为业主大会的成员【2 l 】。一般而言，业主大会可以邀请其他实 际使用人的代表出席，但他们不能享有实质的权利，也不能承担实质的义务，出席的使 用人在业主大会上没有表决权。但是，如果他们有业主的书面授权，业主的亲属或使用 人即可以接受委托，代表业主参加业主大会，享有发言权、投票权等业主的部分权利， 但还是不能享有业主的被选举权，不能成为业主委员会的委员。 2 2 3 业主委员会 业主委员会是业主大会的执行机构，是由业主大会选举产生并经房地产行政主管部 门登记备案，在物业管理活动中代表和维护全体业主合法权益的组织，具体负责执行业 主大会做出的决定圈。与业主大会相比，业主委员会是一个常设机构，人数一般是几人 到十几人不等，由责任心强、热心于公益事业、具有一定组织能力的业主担任。业主委 员会的主任、副主任在业主委员会委员中推选产生。在权责方面，业主委员会应当依照 大连理工大学硕士学位论文 法律、业主公约，业主委员会的规章履行其职责，不能擅自做出与物业管理无关的决议， 不能利用自身职权从事与物业管理无关的其他活动。物业管理条例中规定，业主委 员会主要负责以下工作： ( 1 ) 召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况； ( 2 ) 代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同； ( 3 ) 及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业管理企业履行物业 服务合同； ( 4 ) 监督业主公约的实施； ( 5 ) 业主大会赋予的其他职责。 2 3 业主自治与物业管理的关系 业主与物业管理的关系，是相辅相成，互相依存的关系。业主既是物业管理中的所 有者，也是消费者，业主有权选择他们所需要的物业公司。但是物业的服务、消费与我 们日常生活中的一般消费有很大区别，日常生活中的消费一般都是个人行为，具有个人 选择、个人消费等特点，而一个居民区中的物业管理服务则是一种集体消费的行为，物 业管理条例规定：“一个物业管理区域由一个物业管理企业实施物业管理【乃j 。但 是，每个业主评判物业公司好与坏的标准不同，对物业公司管理的期望也存在不同的要 求，例如，家中有婴幼儿的，希望小区里有师资良好的幼儿园、小学校，这样有利于孩 子的发展；但对于年老的业主而言，他们买房的目的是颐养天年，就不会去关心小区里 是否有幼儿园、小学校，而是会关心小区内是否有完善的医疗设施、完备的健身器材等 等；对于买房纯粹为了出租、出售而获取收益的业主，他们考虑的则是房屋是否容易出 租、出售，物业费是否较低；而对于那些买房单纯是为了满足自身居住要求的业主，则 会考虑社区的公共环境是否完善、房屋的设施能否得到及时的维护等。由于业主对于物 业公司要求的不同，因此他们在选择物业管理公司时，总是存在很多不同，想统一协调 所有业主的意愿是不太可能的。因此，为了协调彼此的要求，维护全体业主共同的利益， 就需要一个凌驾于单个业主之上的团体组织，即业主大会，通过这个大会来统一制定管 理规章、共同处理事务、代表全体业主签订物业管理合同等事项。其中物业管理合同是 个重要的问题，所谓物业管理合同是业主委员会代表全体业主与物业管理公司之间签 订的委托物业管理公司对物业进行综合管理的法律文件，是处理业主与物业管理公司物 业管理法律关系的主要依据。 物业管理的方式主要包括两种：业主自治管理和委托管理。业主自治管理简言之就 是指全体业主组成一个管理团体自行管理其所属物业。物业委托管理则是指由全体业主 我国物业管理中的业主自治制度研究 将物业管理的部分事项委托专业性的物业管理公司予以管理，此时业主与管理人之间属 于委托关系，并且相互之间存在委托合同。其中业主自治原则是物业管理中的一个重要 原则。无论一个小区采用何种方式进行物业管理，业主自治原则应该都是始终贯穿其中 的。但是由于现代物业管理规模的不断扩大以及管理复杂性的不断提高，不具有专业性 的物业管理公司很难解决这些纷繁复杂的问题，所以物业的委托管理已成为当今物业管 理的主要方式，并具有十分重要的地位。但物业管理公司获得物业管理权的法律基础是 业主的委托授权，在物业委托管理的法律关系中，业主居于委托人的地位，物业管理公 司则处于受托人的地位；相对于物业管理公司的管理权来源而言，业主自治管理的权利 是来源于业主自身所享有的建筑物区分所有权，包括共有权、专有权和成员权。所以， 全体业主不仅必须通过自治机构及订立公共规章来协调相互间的关系、进行必要的能力 范围所及的物业管理活动，还应该对专业化的物业管理公司享有选聘权、委任权，还包 括对物业管理公司的管理行为进行监督的监督权，并享有解除委托合同结束物业管理公 司管理权的权利。由此可见，在物业管理的整个过程中，业主及业主自治始终处于主导 地位，这不仅是业主对其自身物业所享有的财产权利，也是增强业主对其自身利益保护 的必然要求。加强业主自治在整个物业管理中的管理力度，是物业管理典型国家和地区 的基本经验，这一改革是告别过去将房管部门处于主导地位、住户处于被管理地位的传 统房产管理模式的关键所在，对我国物业管理发展具有比较特殊的意义。 大连理工大学硕士学位论文 3中外业主自治制度及评析 3 1相关国家和地区的业主自治制度 德国住宅所有权法中，全体业主所形成的共同体不具有法人资格，是没有权利 能力的团体。全体业主形成的群体无法承担权利义务，只能由单个的业主个人作为权利 义务的主体参加民事行为，在诉讼中，只能由单个的业主个人作为当事人参加民事诉讼 活动。 我国台湾地区对“管理委员会的规定与德国法相反，即管理委员会不享有当事人 权利能力与行为能力，管理委员会以自身名义实施民事行为并对其行为承担法律责任。 美国传统法律理论及制定法中并不承认全体业主所构成的团体具有法人资格，但近 年来在判例实务中业主团体的法人资格获得普遍认可。 法国住宅分层所有权法不区分具体情况，一律承认业主团体具有法人资格。两 名以上建筑物区分所有权人即构成团体，名义上拥有建筑物不同部分的建筑物区分所有 者即可成立建筑物区分所有权人管理团体，区分所有权人当然成为该管理团体的机构成 员。管理团体同公司一样，享有法律上的权力能力、行为能力，能够独立实施法律行为， 独立参与诉讼活动，具备法人资格。 新加坡c - e 地权属法规定，建筑物区分所有权人管理团体自“建筑物区分所有 权一览书 在登记机关获得登记时自行设立，该管理团体属于享有法人资格的实体， 具有永续性，可以以其自身名义缔结契约，针对有关涉及共同所有财产的问题作为原告 或者被告参与诉讼例。 在我国香港特别行政区，建筑物管理条例规定：“管理委员会须在获得委任后 2 8 天内向土地注册处处长申请将各业主根据本条例，注册为法团。管理委员会具有当事 人能力。管理委员会作为原告或者被告时，应将诉讼事件要旨及时告知其他建筑物区分 所有权人。业主权利由法团行使，业主所具有的与建筑物公用部分有关权利、权力、特 权、职责，须由法团而非业主行使及执行；而业主所负有的与建筑物公用部分有关的法 律责任，除本条例另有规定外，亦须针对法团而非针对业主执行；据此关乎建筑物公用 部分的任何通知，命令及其他文件，均可按照注册办事处送达法团；有关建筑物公用部 分的任何在审裁处提起及进行的法律程序，可由法团提起及进行，或针对法团而进行。 在日本，法人资格自业主团体具备法定条件后成立。建筑物区分所有权法规定， 由3 0 人以下的建筑物区分所有权人所构成的管理团体无权利能力，但建筑物区分所有 权人为3 0 人以上，且“由建筑物区分所有权人及决议各以3 4 以上的多数的集会决议， 我国物业管理中的业主自治制度研究 决定成立法人、规定名称和办公处所，并在主要办公地所在地进行登记的即成为拥有法 人资格的管理团体法人 1 2 5 1 。 需要特别强调的是，在承认业主团体为法人的立法模式中，业主对业主团体的债务 按比例承担无限责任【2 6 】。例如，日本建筑物区分所有权法对此规定：“管理团体法 人的财产不足以清偿其债务时，建筑物区分所有人负依第1 4 条所定比例清偿债务的责 任。再如，香港建筑物管理条例规定： “管理委员会是一永久持续的法人团体。 法人团体根据第3 3 条清盘时，业主须负共同及个别的法律责任，各按其拥有的份数出 资，使法团资产的数额足以清偿其债项及债务。 按照法律的规定，法人是具有独立的组织，拥有独立的财产，以自己的名义进行活 动并独立享有民事权利和承担民事义务的主体。在以上国家中，虽然很多国家承认了业 主团体的法人地位，但部分业主团体