浅谈电子证据证明力.doc

11级法律硕士（非法学） 刘峰 1103391011浅谈电子证据的证明力摘要：网络时代的到来让人类尽享文明甜美的同时，也开启了使得犯罪更加多样化的潘多拉魔盒。网络的隐秘性，无限性，便利性等特征，使得犯罪手段日益多样化，对犯罪分子的抓捕变得越来越困难，这就要求网络数据给予刑事诉讼足够的证据支持。另一方面，网络交易的迅速发展也产生了许多的纠纷，也产生了各种新型的侵权行为，这就要求在民事诉讼中对电子证据的证明力大小给予说明。本文试图对电子证据的证明力问题作一番探讨。关键字：诉讼 电子证据 证明力 网络 数据正文：一、 电子证据概述（一） 概念电子数据证据，也称计算机数据证据，是指依法收集与案件有联系的，利用计算机及其相关设备，以其记录的文字、数据、图像、声音等证明案件真实情况的各种电子化数据 李苑、王萍物证技术学简明教程中国人民公安大学出版社2001年。从信息学和计算机学的角度上看，电子数据有广义与狭义之分。广义的电子数据不仅包括与计算机相关的数据，还包括传真、电报等非计算机数据。狭义的电子数据是指以物理方式存贮在计算机系统内部及其存储器当中的指令和资料 孙铁成计算机与法律法律出版社1998年。从该定义中可以看出，电子数据的产生和运用方式与计算机密不可分。实际上，狭义的电子数据就是数据电文中的电子资料交换、电子邮件以及其他由计算机产生、运行的电子资料。根据存在状态的不同，狭义的电子数据也可分为静态的存贮与动态的传输两大部分：静态部分是指存储在计算机硬盘或软盘上的资料，而动态部分则体现于局域网或互联网中的信息交流。（二） 特点电子数据证据具有以下显著特点： 李学军电子数据与证据中国检察出版社2001年1、科技性计算机是现代化的计算工具和信息处理工具，其证据的产生、储存和传输都必须借助于计算机技术、存储、网络技术等，离开了高科技的技术设备，计算机证据无法保存和传输。如果没有外界的篡改或差错的影响，计算机证据能准确地储存并反映有关案件的情况。正是以这种技术为依托，使它很少受主观因素的影响，其精确性决定了计算机证据具有较强的证明力。而计算机证据的收集和审查判断，往往需要一定的科学技术，甚至是尖端的科学技术，并且伴随科技的发展进程会不断的更新、变化。2、无形性电子数据是以磁或光信号等形式存在的，它不像文字符号那样被人直接识别。人们可以将这些电子数据以对应的方式转换成数字信号，但单纯认读这些信号却无法了解其所代表的确切含义。3、多样性信息在计算机屏幕上的表现形式是多样的，它输出到计算机的外部设备上则与传统的证据极其类似，如打印到纸张上或以计算机缩微胶卷的形式输出，这都显示了它的复合性。尤其是多媒体技术的出现，更使电子数据证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种媒体信息。和普通的物证、书证的单一性不同，电子信息通过显示器展现在阅读者面前的不仅可以表现为文字、图像、声音或它们的组合，还可以是交互的、可编译的，因此电子数据证据能够更加直观完整地反映待证事实及其形成的过程。4、易损性当有人为因素的或技术的障碍介入时，电子数据证据极容易被篡改、伪造、破坏或毁灭，计算机数据或信息是非连续的，数据或信息被人为地篡改后，如果没有可资对照的副本、映像文件则难以查清、难以判断。非故意的行为主要有误操作、病毒、硬件故障或冲突、软件兼容性引起的数据丢失、系统崩溃、突然断电等，这些都是危害电子数据安全、影响数据真实性的原因。电子数据的处理、传输均以电磁、光信号等形式储存，体积极小，携带方便，而行为人往往具有各种便利条件，极易变更软件资料，随时可以毁灭证据。行为人对证据的修改或伪造过程在几分钟甚至几秒钟内就可以完成，不易察觉。在日益普及的网络环境，数据的通信传输又为修改电子数据提供了更便利的条件。6、分散性和连续性一个计算机行为的实施往往需要借助网络中的多台计算机实现(如可控网络上的多台计算机向网站发起破坏性攻击)，所以证明的证据有可能分别存储于网站上的一台或多台服务器上、不同地域国度的网站上，也存储于行为人使用的终端存储器上甚至外部移动存储器上，如软盘等。同时由于计算机犯罪行为和网络数据传输的连续性，所以分散于网络各台计算机中的证据往往具有时间空间上的连续性，并能相互印证，形成证明的证据体系。二、 电子数据证据证明力概述证明力又称“证据价值”或“证据力”指的是证据对于案件事实有无证明作用及证明作用如何 卞建林证据法学中国政法大学出版社2000年。证据的证明力是证据本身固有的属性。证据具有客观性并与案件待证事实具有关联性，就具有一定的证明力，但不同的证据，因各自的特性和与案件待证事实的关系不同，对于待证事实往往具有不同的证据价值，发挥着不同的证明作用。从证据的证明力这一点上去做历史考察，从古至今存在有神示证据制度、法定证据制度及自由心证证据制度。在以证据作为判断案件事实存在与否的手段的诉讼中，存在法定证据制度和自由心证证据制度，两者都是围绕证据证明力的判断和法官运用证据确认案件事实的认识而确立的制度。两者的区别在于法律对证据的证明力预先是否作出规定以及是否允许法官对证据自由地加以判断。法定证据制度预先明文加以规定证据的证明力的大小以及对它们的取舍、运用而不允许法官自由加以判断和取舍。由于它不能适应诉讼证据本身的复杂性，也由于难以对案件作出真实的裁决，因而，现代世界各国普遍实行自由心证证据制度。在我国目前的司法实践中，往往以法官的“内心确信”作为证明标准，对证据的审查判断权完全由法官掌握，故具体的、可操作的证据规则较少。但我国对刑事证据进行了若干种分类：原始证据和传来证据、直接证据和间接证据、言词证据和实物证据，这些不同的分类在无形中又限制了证据的证明力，一般认为原始证据的证明力大于传来证据，直接证据的证据力大于间接证据。电子证据的证明力受到上述分类的影响。一方面，在电子证据的证据形式上，我国诉讼理论界一般将它归入视听资料。视听资料是一种典型的间接证据，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第70条第3款再次强调，人民法院确认视听资料的前提是有其他证据佐证并以合法的手段取得且无疑点。可见视听资料的证明力往往低于书证、物证等其他证据形式，且一般情况下单独无法定案。另一方面，电子证据往往都是以“复件”的形式存在，基本都是传来证据，证明力较低。因此，根据上述分析，电子证据应当是处于比较弱势的地位的。三、 电子证据证明力认定的原则（一）自由裁量原则对证据证明力进行自由认定是当今世界各国的共同作法，正如我国证据法学家在对中国证据法进行前瞻时所言：“我国的证据法应明确规定各种证据规则，包括收集证据的规则、保管证据的规则、采用证据的规则、排除证据的规则、举证的规则、质证的规则等。但是在评断各种具体证据的证明价值时，法律不必束缚司法人员的手脚，而应该给予他们较大的自由裁量权。” 何家弘证据法学前瞻1999年电子证据证明力的认定也应当奉行这一根本原则，一方面法律不能对在什么情况下电子证据具有多大的证明力做出硬性规定，只能坚持自由认定的道路，由法官凭着个人意志予以判断；另一方面，国家通过法律认定电子证据证明力的标准以及各种机关或行业组织颁行各种电子技术或信息技术运行的标准等方法，指导、约束并帮助法官的电子证据认定活动。这一原则也是当今很多国家的共同选择。（二）非歧视对待原则在当前的法律环境下，主要是要给予电子证据与传统证据以平等待遇，不能因为不信任而不愿使用电子证据或者不敢赋予电子证据以足够的证明力。平等赋予电子证据证明力的原则已为一些国际法律规范或外国证据法所确认。联合国国际贸易法委员会电子商务示范法第9条第二款规定：“对于以数据电文为形式的信息应给予应有的证据力”。 转引自李适时著各国电子商务法中国法制出版社2003年四、 国内电子证据证明力审查制度现状我国对于电于证据的立法起步较晚，在 2004年之前，我国都没有单独的相关立法，只是在一些法律法规中列举和肯定了有关电子证据的内容。如中华人民共和国合同法、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定、最高人民检察院人民检察院刑事诉讼规则等文件中都规定了电子邮件、计算机数据等证据形式。2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过中华人民共和国电子签名法标志着我国电子证据立法的新阶段开始。具体到电子证据证明力的审查领域，为了帮助法官客观地判断证据证明力，近年来我国通过司法解释的形式确立了丰富的规范证明力的证据规则。在这些证明力规则里面，也能发现针对电子证据证明力认定的条款。最高人民法院在关于行政诉讼证据若干问题的规定中第一次提出了我国解决电子证据证明力的认定规则，即其第64条规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”最高人民检察院在关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见中第三部分第5条规定：“对接受和调取的视听资料，必须经过审查核实才能作为定案的依据。审查视听资料证据，必须坚持全面、细致、协调、科学的原则。对接受和调取的视听资料要认真审查来源是否清楚；获取时间和过程是否符合客观实际；获取人是否具备获取视听资料的条件和技术：获取该视听资料的动机、目的；视听资料的内容是否连贯，有无剪辑，所反映的犯罪事实与背景是否一致，口形与声音是否同点；视听资料所反映的内容与其他物证、书证、现场勘验是否协调一致，与犯罪嫌疑人供述和证人证言是否存在矛盾。对通过审查尚不能判定真伪的视听资料，要及时聘请有关视听技术专家进行鉴定。”这虽是为检察人员判断电子证据证明力提供的，但也对法官具有参考价值。 胡廷松电子证据研究中国优秀硕士学位论文全文数据库上述司法解释对电子证据的证明力的认定持非常谨慎的态度。这种认识和态度大概与法律对电子证据无十分明确的定位有关。此外，也是司法界对电子证据的安全性、稳定性信心不足的反映。相较而言，电子签名法在解决电子认证的基础上对电子证据的证明力认定作了大胆而明确的规定。该法第5条规定：符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；(二)能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。第8条规定：审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：(一)生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；(二)保持内容完整性方法的可靠性；(三)用以鉴别发件人方法的可靠性：(四)其他相关因素。第13条规定：电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：(一)电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；(二)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；(三)签署后对电子签名的任何改动能够被发现；(四)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。第14条规定：可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。五、 提高电子证据证明力的途径在电子证据与案件待证事实的关联程度不变的情况下，电子证据证明力的大小取决于其可靠性和完整性的程度。而电子证据的生成、储存或传递时的运作状况和电子证据的证据收集和保存情况，以及其他相关因素都会对电子证据的可靠性、完整性产生影响，这种影响可能导致提高或减弱电子证据可靠性、完整性的后果。因此，若对以上这些环节加以规范，则可以增强电子证据的可靠性和完整性，从而提高电子证据对待证事实的证明力。（一） 完善电子证据收集环节的方法电子证据不同于传统证据的形式，那么它在取证的程序及思路上也与传统的取证方法不同。1、通过一定的技术手段，将电子数据以法定的证据形态或是法庭可以采纳的证据形式固定 张凯电子证据研究中国优秀博士学位论文全文数据库。法定的证据形态一般是可见、可感知的物质形态，而电子证据原本只是一种磁或者电的脉冲，只有通过一定的技术手段转换为可感知的形态，才能具有证据的形式，也才能在法庭上作为证据展示。2、对于电子商务的贸易双方而言，可以收集并提取网络服务商储存的资料。由于网络服务商具有资料保密和存储的义务，对于用户和数据采用密码方法或其他方法给予特殊保护，所以当贸易双方发生纠纷时，可以将存放在网络服务商那里的电子档案作为有效的诉讼证据。3、电子证据的诉讼保全。我国民诉规定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参与人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。在网络环境下维护权利人的利益，规范网络环境秩序，除当事人申请外，法院也可以适当地主动采取保全措施。法院除了要选择相关的备份程序、收集磁盘等物质载体为目标，并且对相关的使用人制作者进行必要的询问外，还应在专家的指导下开展相应的保全工作。在保全过程中不可避免地要碰到各种各样的技术问题，而专业人员能够帮助法院最大限度地获取相关资料，并能进行司法分析，帮助恢复残留数据和其他隐藏或丢失的数据，通过制作镜像拷贝来将被删除的文件或其他残留数据在硬盘驱动器和软盘上得到恢复。4、电子证据的公证保全 杜伯强“首次电子证据保全”中国年鉴全文数据库。公证证据的证明力高于一般证据。我国民事诉讼法第67条规定：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。”在涉及网络电子证据的纠纷案件中，由于电子证据本身具有易复制、易改动、易销毁的特点，当事人收集证据非常困难，对所取得的电子证据的真实性以及收集证据方式的合法性证明更加困难，因此，越来越多的当事人采取申请国家公证机关公证保全的方式取得电子证据。（二） 完善电子证据传递和保存环节的方法1、 可以考虑使用科学的密钥。密钥是一种信息安全技术，又称加密技术。它包括两种技术类型，即秘密密钥加密技术和公开密钥加密技术。使用秘密密钥加密技术，电子数据的加密和解密将使用一个