浅析清末司法制度之变革

1 / 16浅析清末司法制度之变革论文关键词:司法制度变革借鉴 论文摘要:清末司法制度的变革,是鸦片战斗后,引入西法子律文化的成果之 1。它主要吸收借鉴了德国、日本司法机构及审判制度的某些胜利经验。这类变革,当然有其历史局限性,但却在必然程度上开了我国近现代司法独立的先河。 1、清末司法制度变革的历史违景及肇因 清末司法制度的变革是“筹备立宪”官制改革的 1个首要内容,也是其包孕宪法、民法、商法、刑法、诉讼法等在内的全部修律活动的首要环节。一八四 0 年鸦片战斗后,在西方列强进侵中国的同时,西方提高先辈的天然科学技术以及社会科学成果也传进了中国。中国的 1 些近代知识分子为扭转国家后进挨打的状态,提出了学习西方、入行变法的种种主意。 “向西方学习”是鸦片战斗后很长 1 段时代内的 1 种时尚以及潮流,有人这样说过:“道光、咸丰以来,中国再败于泰西,使节 4 出,交骋于外。士大夫之好时务者,观其号召束缚之明,百工杂艺之巧,水陆军备之精,商业2 / 16转输之盛,反顾赧然,自认为贫且弱也。因而西学大兴,人人争言其书,习其法,欲用以变俗。 ”一早期的代表人物有龚自珍、魏源、林则徐等人。一九世纪末期,代表民族资产阶级上层的资产阶级改进派康有为、梁启超等人,在光绪天子的支撑下,发动了“百日维新”,这场运动当然以失败而告终,然而变法维新思惟对于中国民众特别是知识分子起到了必然的资产阶级思惟启蒙作用。 所谓变法维新,实质上就是要自上而下地用改进的法子在中国发铺资本主义以及树立资产阶级君主立宪政体。康有为、梁启超等人主意仿行西方的 3 权分立制度。康有为说:“近泰西论政,皆言 3 权,有议政之官,有行政之官,有司法之官。3 权立,然后政体备。 ”二详细而言,就是由国会行使立法权、国务大臣行使行政权、审判厅行使司法权。这类请求司法与行政相分离、司法独立的思惟熟识,为清末司法制度的变革奠定了思惟舆论基础。以上这些有关入行司法体系体例改革的舆论,是鸦片战斗以史无前例也不可能有的。只有在海禁大开,社会经济结构产生了重大变化,改革司法体系体例已经成为当务之急的条件下,才是可能的。外国资本主义深进的经济侵犯,毁坏了中国悠长的占统治地位的天然经济结构。男耕女织式的自给自足的经济逐渐解体,商品经济有所发铺。到一九世纪末二 0 世纪初,资本主3 / 16义性质的民族工商企业,已经经在社会经济生活中据有必然的比重。行政长官兼理司法、民刑不分的司法制度,已经不足以调剂以及维护新出现的这些生产瓜葛,这是清末司法制度改革的经济原由。 清末修律运动患上以实行及司法制度改革成为其先声,离不开收归治外法权,尤为是收归领事裁判权这 1 总目的及立宪准备这 1 大违景。西方列强自打开中国大门后,就借口清朝法律蛮横后进,掠取了领事裁判权。领事裁判权是通过虎门条约及稍后的中英 5 口通商章程患上以确立的。光绪 2108 年(一九 0 二年),英国为了缓以及中国民众的反抗情绪,并为其掠取领事裁判权辩解,在与清政府派出的吕海寰、盛宣怀谈判续订通商航海条约时,达成以下协定:“中国深欲整理本国律例,以期与西国律例改统 1 律,英国允愿绝力协助,以成此举。1 俟查悉中国律例情景及其审断法子及 1 切相干事宜,皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。 ”三之后,清政府与美国、日本、葡萄牙等国家续订通商航海条约时也有相似划定。 列强的上述承诺,是在义以及团运动之后,意欲扶植清政府作为列强共同的统治工具,以镇压中国民众反抗的违景下提出的,无疑带有诈骗性。但它在客观上适应了中国人4 / 16请求收归治外法权的强烈愿瞅,必然程度上也推进了清政府修改律例的活动。修订法律大臣沈家本、伍廷芳等在上奏开设法律馆以来工作要点时,开宗明义地说:“臣等奉命修订法律,本以收归治外法权为主旨。 ”四六 0 年后,法学家谢冠生在总结这段历史时,曾经经指出:“距今六 0 年前,我国开始改革原本的法律及司法制度,当时动机就是为的要取缔外国人领事裁判权所以当时 1 切变法措施,不能不绝量舍己从人,以期相符外国人的希望。 ”五非但如此,在新的历史条件下,为保持岌岌可危的统治,1 贯坚持“祖宗之法”不可变的清王朝也不能不推广新政,筹备立宪。光绪2106 年(一九 00 年),慈禧太后在内困外压之下,不能不发布上谕说:“世有万古不容易之常经,无 1 成罔变之治权”,“法令不更,锢习不破,欲求振作,须议更张。 ”六由此揭开了晚清最后 10 年变法、新政、修律的序幕。 2、清末司法制度变革的进程及内容 清政府于一九 0 六年公布筹备立宪以后,当时主持修律的沈家本基于“东西之国宪之萌芽,俱在于司法之独立”,“司法独立为异日宪政之始基” 七的考虑,及时拟订了有关改革司法制度的法规。一九 0 六年,大理寺改成大理院5 / 16成为全国最高审判机关后,颁布了大理院审判编制法,同年完成的还有大清刑事民事诉讼法 。一九一 0 年,编订颁行法院编制法;一九一 0 年一二月,清政府前后又编成刑事诉讼律草案以及民事诉讼律草案,实际上这两部草案也都未来患上及颁行清政府就覆灭了。 清末司法制度的变革,首先是司法机关形势上有了重大变化,确立了司法与行政分立的独立司法机构。 国在几千年漫长的封建年代,司法与行政合 1,审判权受行政权的干涉,没有专设的检察机关,高高在上的天子总揽司法权,中心当然有专门的司法机关,但其活动受天子摆布,受宰相牵制。在处所上,司法审判机关直接被行政机关所吸附,行政长官坐堂问案合情正当,司法机关成为行政机关的附庸。明清两朝在各省设立提刑按察使,执掌 1 省的刑名,但他要受督抚的监视以及控制。直到一九 0 六年,依照资产阶级“3 权分立” 、 “司法独立”的原则,中国才有了独立的司法机关。清朝政府在一九 0 六年执行官制改革时,将刑部改成法部,掌理全国司法行政工作。改大理寺为大理院,专掌最高审判工作。为了适应这 1 变化,清政府前后编订了大理院审判编制法(一九 0 六年),各级审判厅试办章程(一九 0 七年),这是临时性的过渡章程。一九一 0 年二月,又编订了法院编制法,这是清王朝正式颁布试行的比较6 / 16系统的法院组织法规。 法院编制法的主要内容是:(一)审判衙门,分为初级、处所、高等审判厅以及大理院 4 级。执行 4 级 3 审制。各审判厅分别采取独任制或者合议制。初级审判厅以及处所审判厅的第 1 审案件,由推事 1 人单独审判。2、3 审的案件由推事三-五人组成合议庭入行审判。(二)检察机关,分设初级、处所、高等检察厅与总检察厅。检察官的职权是:刑事案件执行搜寻处罚,提起公诉,并监视裁决之履行。民事及其他事件,可充任公益代表人。另外,还详细划定了推事及检察官的任用办法,和司法行政监视权的实行。上述划定,由于主客观原由,在清末并未完整实行,辛亥革命后,为北洋政府参照引用。 清末之前,中国稳固的天然经济形势抉择了司法诉讼进程中,民刑不分,民法不独立并且调剂方式刑法化;在法典编纂上体现为程序法与实体法混合编纂于诸法合体的律典当中。一九 0 六年,中国历史上编订了第 1 部诉讼法典草案:刑事民事诉讼法 。该草案共有五章,二六 0 条。各章顺序按次为:总纲、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉案件。该法典草案吸收了西方近代司法制度中的律师制度以及陪审员制度;划定职官命妇都可由公堂知会到7 / 16堂供证;还划定父祖子孙异财别籍,1 人犯法被查封财产,不牵涉家庭中其别人的财产;并废止了比附断案的制度以及刑讯逼供的制度。当时的这些举措是对于传统法制入行的重大改革,是中国传统法制走向现代化的 1 大提高。因此,刑事民事诉讼法上奏清廷后,遭到了礼教派重要人物张之洞的严肃抨击。张之洞以为,法律划定父子异财、兄弟析产,夫妇分资及主妇到堂作证,是学西方,坏中国纲常伦理,万不可行;律师以及陪审制度在中国也缺少执行的条件,中国不可能在短时间内培育出像西方国家那样高素质的律师,假设让分歧格的律师办案,只会使讼师奸谋患上逞;陪审员要有专门的法律知识以及公正的品质,人民也应有自治精神,这些条件中国人都不具有。此外张之洞对于重罪诉讼时效的划定等内容也入行了批判。 这部刑事民事诉讼法在张之洞为首的部院督抚大臣的反对于下,被废置不行。后因仿行立宪的需要,又将诉讼法分为刑事、民事两种。宣统 2 年一二月(一九一 0 年),大清刑事诉讼律草案编成,该草案共六编,五一五条;第1 编:总则;第 2 编:第 1 审;第 3 编:上诉;第 4 编:再理;第 5编:尤为诉讼程序;第 6 编:裁判之履行。在这以后的同年,沈家本与俞廉 3 又将大清民事诉讼律草案上奏,该草案共分 4 编,八 00 条。第 1 编:审判衙门;第 2 编:当事人;第8 / 163 编:通常诉讼程序;第 4 编:尤为诉讼程序。以上两部诉讼律草案上奏清廷未及核议颁行,清朝即被颠覆。但其内容以及体例,为后来民国时代刑事诉讼法以及民事诉讼法提供了参照的根据。 3、德国法及日本法对于清末司法制度改革的影响 中国从夏商至明清 1 直就没有“司法独立” 、 “民刑分立” 、 “实体法以及程序法分立”的意识以及模式。清末,政府推广司法制度变革,内容大多取自西方近代法律,特别主要以德国法、日本法为蓝本。1 个国家要引入另 1 国的法律,总会从本身的社会实际情况、法律文化传统等诸多因素动身,选择最适宜本国情况的法律为己所用。伍廷芳、沈家本等修律者遍览西方列强法度后,终极选择了德国法、日本法,主要是基于下列几个原由:(一)德、日两国社会情况以及法律传统心理与中国有类似的地方。1 些政府官员以为德、日的国家政体与中国 10 分类似。当时任直隶总督的袁世凯说:“各国政体,以德、日为近似吾国。 ”八如德国封建统治相对于于较长,历经数次改革,但仍在经济上正视保护贵族地主(容克)的利益,在政治上保存了德皇。既不涉及地主的利益,又不动摇皇权地执行所谓的“变革”,这正是岌9 / 16岌可危的清王朝所梦寐以求的。(二)德国法是欧洲优秀的法律之 1,它继续发扬了罗马法的传统,是罗马法的直接继续者。以古典哲学为基础的德国法拥有逻辑严谨、概念精确、划定细密的长处,以严谨而著称的中国人固然会对于这样的法典情有独钟。加上日本引入德国法的胜利例子又为作为邻国的中国起到了很好的表率作用。(三)德国法律促使德国经济军事飞速发铺,成为欧洲 1 强,这也是清朝官员所羡慕的。一九 0 六年,戴鸿慈等人在出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏到德后考察情景暨赴丹日斯折中,盛赞德国快速变强的事实,以为应“以德为镜” 。以上德国法自身的提高先辈性及实行后所患上到的优异社会效果,中国以及德国、日本比较类似的社会状态等方面显示,中国以德国法、日本法为蓝本入行司法体系体例改革是必定的,也是 1 种比较合适的选择。 德国法对于清末司法制度的影响,主要通过下列途径实现的:(一)翻译出版德国的民事诉讼法、宪法、法院组织法等 1 些首要的部分法。翻译出版外国法典以及法学著作是引入外国法的第 1 步,且历史上已经有日本作为先例。沈家本在沈寄先生遗书新译法观大全序里说:“欲明西法之主旨,必钻研西人之学,尤必编译西人之书。 ”当时中国编译德国法学著作及法典在欧洲各国中为首,只是在总数上10 / 16仅次于日本。宣统元年(一九 0 九年)正月的统计数据表明:自光绪 3103 年(一九 0 八年)法律馆译部独立以来,翻译以及正在翻译的法律以及法学书籍共有四三种,其中日本一三种,德国八种,还有英国、美国、奥地利、法国等国的,但数目不及德、日两国的,至于日本法也是以德国法为蓝本,日本的法律以及法学著作追根溯源体现的仍旧是德国法的精神。(二)从驻外使节、考察团的了解中接受德国法。当时清政府对于驻外使节有过“出使各国大臣应随时咨送日记等件” 九的划定,日记的内容固然包孕法律制度。清政府为了仿行宪政、修订法律还陆续派出考察团到 1 些西方国家考察。考察团在德国期间,对于德国的议会、裁判所、监狱等都作了考察,对于其独立的司法审判体系体例增添了患上多感性熟识。如光绪 3102 年(一九 0 七年)二月一九日,考察团日记记载以下:“午 1 时,去观裁判所。此普鲁士王国裁判,属之内部,柏林止此 1 所,自高等法堂至小法堂皆在焉。先观小法堂,上坐者 5:中为处死官,次为陪法官 2 人,又次则书记官 1 人,政府所派检查官 1 人。旁 1 栏设有几,被告者坐之。面法官者,为辩解士位。其余 4 人,率司书记者也。 廷丁去来传递案卷及服侍观堂。室前,即听审栏。进观者随意,惟严整勿哗而已经。次观高等法堂,范围稍广。 ”一 0(三)清政府从德国设在中国的司法机构逐渐了解它11 / 16的司法体系体例。前面咱们已经经论及德国以及其他列强1 样,在中国取患了领事裁判权。领事裁判权毁坏了中国的领土主权,然而为了到达收归治外法权的目的,清政府又不能不模仿其司法体系体例。 德国司法制度对于中国的影响最主要的途径是通过日本实现的。详细而言,如翻译出版仿效德国法的日本法典以及法学书籍,聘请日本法学家松岗义正、冈田朝太郎、志田钾太郎等讲学以及帮助制定法典,差遣留学生前去日本学习法律等等。因为日本法主要成份是德国法,日本明治维新后,从一九世纪八 0 年代至一九世纪末,在大量抄袭模仿德国法的基础上,制定了自己的法律,其中就包孕宪法、刑事诉讼法、民事诉讼法等有关司法制度的法律。沈家本曾经把日本法称作:“模范德意志者” 。 一一再者就地理位置而言,日本凑近中国;从法律传统望,同出 1 源,都属中华法系。因此中国舍遥求近,把学习日本法作为学习德法的途径,堪称顺理成章之事。难怪 1 位德国学者评价说:“日本不像其他国家那样只把外国法作为比较对于象,而是在中日两国接受外国法的进程中起着联结作用。 ”一二清末司法制度改革后,有关的法律名词术语几近都是从德、日两国法律以及法学书籍中借用来的。如起诉、当事人、审级、管辖、归避、预审、公判、上诉、证人、鉴定人、管收、保释、12 / 16讼费等。一九一 0 年的法院编制法肯定的初级、处所、高等审判厅以及大理院就仿效了一八九 0 年日本裁判所形成法所划定的 4 级审判机构:区法院、地法子院、控诉法院、大审院。 一八七七年德国颁布的法院组织法肯定的普通法院体系也是由区法院、地法子院、高等法院、帝国法院4 级形成。此外,清末在法院内部设检察机关,也是仿效德国、日本的结果。如日本裁判所形成法划定,各级法院均附设检事(检察官)局,检察官的主要任务是侦察犯法,提起公诉,指挥刑之履行;关于民事,在必要时亦可向法院提供意见。德国一八七七年的法院组织法中也划定刑事诉讼起诉权回检察官。还有清末民事诉讼律草案划定了宣布禁治产程序(指依据民事实体法关于维护精神发育不全者之利益而设的尤为诉讼),宣布准禁治产程序(指精神虚弱人、展张人,据民律划定有申请权人之申请,受准禁治产之宣布或者撤销其宣布的程序)。日本在一八九 0 年宣告民事诉讼法的同时就宣告过作为民事诉讼法增补法规的关于婚姻事件、收养养子事件及禁治产事件的诉讼规则 。而追根溯源,近代关于禁治产程序及准禁治产程序在德国法中划定的最先、最全面。总之,清末司法制度的改革,从机构的设置、审级13 / 16的划定,和 1 些尤为诉讼程序、名词术语基本上都是对于德国、日本司法制度的移植。 4、对于清末司法制度改革的评价 清末司法制度的改革在中国法制现代化的历史入程中有着 10 分首要的地位。首先,从形势特点上,它收场了在中国持续几千年的司法与行政合 1、天子总揽司法大权的体系,初步确立了司法与行政分立的司法独立原则。并对于之后中华民国各政府的司法制度有直接的影响。如一九一五年北洋政府将清末的法院编制法稍作修改,就正式宣告,审判机构仍旧分为初级、处所、高等审判厅、大理院 4 级。 然而,也理当望到在近代,这些形势望似合理的司法制度并无真正执行,“新制度是有其名而无实在,这些制度徐徐地,但却历来没有完整地获取实质性的发铺” 一三 。清末司法制度改革有些法律未及颁行,清王朝就覆灭了,因此就连形势意义上的从中心到处所的独立司法机构也未来患上及完整树立起来。直至民国初年,在省及中心 1 级确立了 3 权分立制度,司法独立作为民国政治的首要内容,在各省及中心政体中基本确立。但在省下列的处所政府中,中国历史上几千年的司法与行政合 1 的传统模式,几近未受多大14 / 16震动,仍旧在处所机构中起着主导作用。一九一四年,北洋政府颁布县知事兼理司法事务暂行条例,以法令的形势确认了这类行政、司法合 1 的体系体例在处所政府中的正当性。 第 2,从法律价值意义上望,有助于人们构成新的司法观念。清末司法制度改革中力图吸取西方诉讼法中当事人诉讼权力平等及保障当事人诉讼权力的原则,废止刑讯制度,划定了辩解、陪审、归避以及公开审判制度。然而咱们也应望到这些制度终极只能是以皇权以