《劳动合同法》解读与对企业人力资源管理影响的分析

劳动合同法解读与对企业人力资源管理影响的分析,内容,个别劳动关系（劳动合同：订立、履行、变更、解除）,集体劳动关系,集体合同,工会（各部分有关工会的条款）,为了保证顺利实施劳动行政部门的监督检查与权利救济,劳动监察,劳动仲裁,新旧法律的衔接（有关过渡性条款）,法律责任,一、劳动关系调整模式中的劳动合同（我们为什么选择劳动合同立法）,（一）与劳动合同相近的几个合同；（二）与劳动合同相关的法律、法规；（三）多层次的劳动条件决定结构（企业内劳动关系调整工具）。,（一）与劳动合同相近的几个合同,劳动合同,雇用合同承揽合同劳务合同委托合同承包合同,民法、合同法等,劳动法、劳动合同法等,从民法独立出来,（二）与劳动合同相关的法律、法规,劳动者,用人单位,劳动合同,劳动规章制度,民法,劳动法,劳动合同法,集体合同,工会法,行政法规、司法解释,（三）多层次的劳动条件决定结构,劳动法律 （100%）,集体合同 （？%）,企业内规章制度（？%）,劳动合同（30-40%、？%）,个别劳动关系,集体劳动关系,国家公权力,劳资共决（工会）发育得不好,有条件的资方单决控制方法有问题资方单方的法律行为,劳动者个人对用人单位,法律效力,低,高,劳动条件,低,高,劳动关系,标准劳动关系（一般劳动关系）,非标准劳动关系（特殊劳动关系）,劳务派遣非全日制就业等,二、立法背景、目的、体系,（一）我国劳动合同制度的沿革；（二）为什么制定劳动合同法？（三）劳动合同法与劳动法、合同法的关系；（四）围绕立法目的争论；（五）立法体系。,（一）我国劳动合同制度的沿革,国营企业实行劳动合同制暂行规定（1986年）,扩大劳动合同制实施范围的通知（1992年）,劳动法第三章（1995年实施）,违反和解除劳动合同的经济补偿办法（1994年12月）,违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（1995年5月）,劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见（1995年8月）,劳动合同法2008年1月1日实施,2005年1月报国务院、2006年3月21日公开、191849意见、四审通过。,在中外合资企业实行劳动合同制度（1980年）,国有企业内适用范围由临时工到正式工种中的农民轮换工（1984年）,（二）为什么制定劳动合同法？1、劳动合同签订率低；2、劳动合同短期化问题突出（一年一签普遍、形成不好管理模式）；3、劳动关系多样化、新就业形式不断增加、灵活就业人员增多、劳动关系模糊化（劳务派遣等）；4、劳动争议不断增加，预防个别争议（事先原则）；5、劳动法对劳动合同规定过于粗糙（滥用试用期、违约金不明僚、当时局限性旧体制和过渡性痕迹、纲要式立法、）； 如何应对上述的新情况与新问题，选择只有两个：1、修改现行法律；2、重新立法。选择了后者。以上也是劳动合同法要解决的问题，立新法的依据。,（三）劳动合同法与劳动法、合同法的关系（一审、二审稿都是根据劳动法制定本法）,关于与劳动法关系两种观点,主张依据劳动法：原因，劳动法为基本法，位阶高于单项法，只可细化和补充，不可突破。,平行：处于同一位阶，新法优于旧法原理，予以突破,关于与合同法的关系,是民法与劳动法的关系，是特别法与一般法的关系，无须以合同法为依据，基于一般法在一定条件下可以补充特别法的原理，对于劳动法没有规定的事项，在不违反劳动法的条件下，可适用合同法,（四）立法目的,单、双保护之争,双保护主张：1、地位平等是合同一般属性；2、有将劳动合同纳入民法的国家3、单个劳动法弱于劳动基准法等；4、高素质劳动者并非弱者等。,单保护主张：1、不平等性；2、尽管纳入民法，民事的特别法；3、尽管弱于基准法，还是偏保护；4、双保护容易诱导按民法思路理解；5、强资本、弱劳动及劳动力市场供过于求。,总则第一条的立法目的：完善劳动合同制度，明确双方当事人的权利与义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和些劳动关系。,一审、二审：为了规范用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为构建和发展和谐劳动关系，保护劳动者合法权益，根据劳动法制定本法。,（五）立法体系（八章九十八条）,第一章 总则,1-6（共6条）：立法宗旨、适用范围、用人单位规章制度、工会等，对整个劳动合同法齐统帅作用,第二章 订立,7-28（共22条）：形式、期限、必备条款、使用期、保密条款、竟业限制。将实事劳动关系纳入。,第三章 履行和变更,29-35（共7条）加班费、拖欠劳动报酬，及劳动合同变更作了规定，支付令，降低了劳动者的诉讼成本,第四章 解除和终止,36-50（共15条）：单方面解除、裁员、不得解除、终止等，后合同义务，终止合同补偿金等新规定,第五章 特别规定,51-72（33条）：集体合同（行业性集体合同）、特殊劳动关系（劳务派遣、非全日制用工）,第六章 监督检查,73-79（共7条）：政府、工会监督检查检查以及任何组织、个人的检举控告制度,第七章：法律责任,80-95（16条）：用人单位、劳动者的法律责任,第八章 附则,96-98（3）：聘用制事业单位、过渡期、适时开始时间,三、劳动合同法立法总则的变化,（一）适用范围的变化（二）订立原则变化（三）规章制度的变化,（一）适用范围的扩大1、劳动法与劳动合同法范围比较；2、为什么扩大范围？3、扩大范围的影响；,（二）订立原则发生的变化 1、公平的原则； 2、诚实信用的原则（对民法契约自由的一种限制与补充，第8条、23条等）。,（三）企业制定规章制度的新变化1、示意图；2、规章制度的法律效力；3、违反规章制度的法律责任；4、用好规章制度的意义。,1、示意图,规章制度,作成,修改、变更、决定,1、职工代表大会、全体职工讨论，提出方案和意见，2、与工会或者职工代表平等协商确定,劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益。,提示：1、法定义务2、可以理解为不可缺少的法定内容；3、不得低于法定标准和集体合同约定；4、程序合法5、不涉及切身利益，不强制上述程序,对规章制度不违法、但不合理等规定，工会与职工,有权提出并通过协商予以修改。,将涉及职工切身利益规章制度和重大事项决定公示或告知劳动者告示员工手册、附件等形式,制定程序,异议程序,告知程序,依据本法74条规定：受行政权力监督,案例1：肖某是上海一中日合资企业的员工。公司没有汽车和专职司机，为了工作与一家出租汽车公司签订了租赁合同。他偷偷配了公车钥匙。某年7月，他乘司机不在，与同事开车出去，被领导发现，肖某与同事受到罚处理。按理说，肖某应该吸取教训。但同年8月，他又开着公车带女友兜风。为了不让公司发觉，他将油箱里的汽油加满，又让人氢记程器往回调，自以为做得天衣无缝。谁料，就在他偷偷送车回单位时，恰巧碰上了一个日方管理人员。公司以肖某偷开公车，屡教不改、弄虚作假为由，与肖某解除了劳动合同。丢了工作的肖某，很不服气。于是以公司从未向他宣传过规章制度、处理过重为由，向劳动争议仲裁委员会提出申诉。公司对此解释：公司有业务规定，入职培训时，就明确告诉员工，非司机人员不得驾驶公车。但肖某却对此置若罔闻，屡屡违反。因此，公司解除了与他的劳动合同。,案例2：魏某是一家挂毯厂的销售人员，在劳动合同中约定，合同期限为3年，魏某月保底工资为700元，另按销售额的一定比例提成。此外，挂毯厂还在销售人员管理规定中规定，经办代销的挂毯，如果在3个月内既没返回贷款，也不能将代售挂毯完整收回，销售人员本人应承担代销挂毯无法收回的损失。但是，该规定并没有作为劳动合同的附件，只是在魏某入职培训时，向魏某等销售人员进行过宣读，并发给每人一份。合同履行期间，魏某按挂毯厂的规定为他人从仓库提走价值3万元挂毯去代销，之后一直未能返回货款。三个月后，由于魏某已无法找到当时的代销人，挂毯厂依据管理规定作出由魏某赔偿代销款的决定，并开始在月工资中予以扣除。魏某不服，认为自己与挂毯厂签订的劳动合同中没有赔偿规定，该赔偿规定对自己没有法律约束力。于是，魏某向当地劳动仲裁委员会提起申诉，请求仲裁委撤销挂毯厂对自己的赔偿责任决定。后经仲裁委查核属实后，裁决驳回了魏某的请求。魏某不服，向当地人民法院提起诉讼，法院判决其败诉。,四、调整个别劳动关系劳动合同,（一）告知义务；（二）劳动合同的形式与订立时间；（三）劳动合同的期限；（四）劳动合同的内容；（五）劳动合同无效及其处理；（六）劳动合同的履行与变更；（七）工资支付令；（八）劳动合同的解除（九）劳动合同的终止；（十）经济补偿金；（十一）后合同义务；（十二）过渡性条款。,（一）告知义务（第八条）,（一）告知义务与调查权（八条）,告知义务（尽先合同义务）,工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况 。六十条：劳务派遣单位应当将劳务派遣协议内容告知被派遣劳动者,用人单位,与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明,劳动者,提示：1、双方要尽诚实信用原则，如实告知；2、遵守告知时间，签订合同之前；3、不能选择性告知；4、用人单位的知情权（调查权）有限的。,违反告知义务的法律后果：1，劳动合同无效和部分无效（26条）；2、有欺诈，劳动合同无效，劳动者可根据38条随时解除合同；用人单位可根据39条随时解除合同,（二）劳动合同的形式和订立时间（如何提高书面合同签订率是这部分立法的核心，涉及的主要条款第7、10、11条）1、继续坚持采取书面形式的理由；2、书面形式的法律意义示意图；3、劳动关系建立的标志；,2、劳动关系建立与书面合同法律意义示意图,劳动关系建立,自用工之日起（第7条）,应当签订书面合同（十条一款）,本法八十二条一款：超一个月未满一年，每月支付二倍工资；本法十四条三款：满一年，视为已订立无固定期限合同。（为了提高劳动合同签订率）,自用工之日一个月以内（十条二款）,签订时间,不签书面合同,用工开始之前，签订合同，劳动关系自用工之日起（本法十条第三款）,用工开始即签合同,所涉及主法条：七、十、十一、十四、八十二,未签合同约定不明（本法第十一条）集体合同、同工同酬,建立劳动关系的标准及时间,（三）劳动合同的期限（主要解决劳动合同短期化问题，为国家长远利益，恢复以中长期劳动合同模式为主的管理模式）1、劳动合同的种类及定义；2、有关无固定期限劳动合同订立；3、对诱导劳动合同长期化意义的思考。,1、劳动合同的种类及定义,按期限份种类（本法第十二条）,固定期限合同（简称为定期劳动合同）：约定合同终止时间的劳动合同，（本法十三条）协商一致可订立固定期限合同。,无固定期限劳动合同（简称为无期劳动合同）：约定无终止时间的劳动合同（本法十四条）。,以完成一定工作任务为期限的劳动合同：约定以某项工作完成为合同期限的劳动合同（本法第十五条）,所涉及主法条：十三、十四、十五、八十二第二款,签无固定期限劳动合同示意图,无固定期限合同,双方协商订立（本法十四条第一款）任意性规范,法定情形出现劳动者单方面要求订立（本法第十四条第二款三项）强制性规范,逾期不签书面劳动合同的法律责任（本法14条第三款）,法律责任：本法第82条第二款自应当订立无固定期合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。,1、劳动者已在该单位连续工作满十年；2、用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；3、连续订立两次固定期限合同且劳动者没有第39条和第40条第一、二项规定的情形续订劳动合同,案例3： 刘某1994年大学毕业后被分配进入到上海某电器公司工作，并按照当时的规定每年签订一次劳动合同。该公司管理混乱，各种规章制度不健全，一直亏损。2002年，经过上海市国资委同意，被上海另外一家电子集团兼并。兼并之后，该集团公司与原电器公司的的部分员工重新签订了为期三年的劳动合同。劳动合同期满之后，刘某要求签订无固定期限的劳动合同，该集团公司不同意，并终止了同刘某的劳动合同。刘某认为其符合劳动法第20条的规定，该集团公司应该同其签订无固定期限的劳动合同，于是向当地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求该集团公司同其签订无固定期限的劳动合同。,（四）劳动合同的内容 1、劳动合同内容示意图； 2、禁止担保； 3、试用期； 4、违约金问题； 5、服务期； 6、竟业限制；,劳动者,用人单位,提供劳动的义务,支付报酬的义务,1、竟业禁止义务2、保守秘密义务3、遵守劳动纪律与企业内规章制度义务4、提高职业技能义务,1、订立书面合同的义务；2、提供生产、工作条件的义务；3、支付各种社会保险和福利的义务；4、建立健全各项规章制度的义务5、对劳动者进行培训的义务6、保障职工参加民主管理的义务,1、劳动权（就业、择业自由等）2、劳动报酬权（谈判、请求、支配）3、休息权；4、劳动保护权；5、社会保险福利券6、提起劳动争议处理权7、参与企业民主管理权,1、要求提供劳动的权利2、管理指挥权；3、组织劳动的权利4、处分职工的权利5、知情权（调查权）6、采用自由权,1、劳动合同内容（17、18、81条）,劳动合同内容,1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； 2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （3）劳动合同期限； （4）工作内容和工作地点； （5）工作时间和休息休假； （6）劳动报酬； （7）社会保险； （8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项（17条一款）。,试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项（17条二款）。,必备条款,约定条款,劳动纪律（规章制度）劳动合同终止条件违反劳动合同责任,取消的必备条款：,对约定不明确的解决办法1、重新协商2、集体合同3、同工同酬4、国家有关法律（本法18条）,未载明必备条款由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害，承担赔偿责任（81条,2、禁止担保（第九条）： 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 （北京的出租车公司等）,3、约定试用期（19、20、21）：1、试用期与劳动合同期限的关系；2、试用期劳动者的待遇；3、试用期内单位与劳动者解除合同的异同；4、违法约定试用期的责任；5、试用期履行中应注意的问题。,案例4： 方某本科毕业于某大学市场营销专业，毕业后，方某与某公司签订了劳动合同。合同约定：试用期为5个月，试用期满后由该公司根据方某的表现决定是否录用。如被录用，双方正式签订劳动合同，自正式签约日起，方某开始享受各种保险待遇。合同签订后，方某开始上班，一开始是在公司销售部做业务员。方某虽然工作认真负责；但由于刚开始没有自己的客户及业4务渠道，所以试用期满实业公司考核他的工作业绩时，除了工作认真之外一片空白。公司人事部认为，虽然方某的经营业绩为零，但业务素质不错，踏实肯干，将来会有发展，决定再给方某一次机会，决定将方某的试用期再延长半年。方某觉得既然公司对他予以肯定，就说明他在试用期内的表现合格，公司应该与他正式签订劳动合同。人事部经理解释说，新分配的大学生，都有1年的见习期，这1年的见习期就是试用期，不管在哪个单位，都是在见习期满经考核合格才转正的。方某觉得有道理，于是双方将原合同的试用期延长6个月。此后，方某仍然努力工作，新合同期限期满后，公司人事部通知方某，经过近1年来的试用、考核，公司认为，方某在见习期内的表现并不能胜任公司的工作，根据双方的劳动合同，经公司研究决定，对方某不再聘用。方某在多次与公司协商不成的情况下，向当地仲裁委申诉，要求责令公司与其签订合同或者赔偿经济损失。,案例5：方某本科毕业于某大学市场营销专业，毕业后，方某与某公司签订了劳动合同。合同约定：试用期为5个月，试用期满后由该公司根据方某的表现决定是否录用。如被录用，双方正式签订劳动合同，自正式签约日起，方某开始享受各种保险待遇。合同签订后，方某开始上班，一开始是在公司销售部做业务员。方某虽然工作认真负责，但由于刚开始没有自己的客户及业务渠道。所以试用期满实业公司考核他的工作业绩时，除了工作认真之外一片空白。公司人事部认为，虽然方某的经营业绩为零，但业务素质不错，踏实肯干，将来会有发展，决定再给方某一次机会，决定将方某的试用期再延长半年。方某觉得既然公司对他予以肯定，就说明他在试用期内的表现合格，公司应该与他正式签订劳动合同。人事部经理解释说，新分配的大学生，都有1年的见习期，这1年的见习期就是试用期，不管在哪个单位，都是在见习期满经考核合格才转正的。方某觉得有道理，于是双方将原合同的试用期延长6个月。此后，方某仍然努力工作，新合同期限期满后，公司人事部通知方某，经过近1年来的试用、考核，公司认为，方某在见习期内的表现并不能胜任公司的工作，根据双方的劳动合同，经公司研究决定，对方某不再聘用。方某在多次与公司协商不成的情况下，向当地仲裁委申诉，要求责令公司与其签订合同或者赔偿经济损失。,4、劳动合同约定的违约金劳动合同法原则上限制约定由劳动者承担的违约金。劳动合同法第25条规定“除本法第二十二、条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金 ”。也就是说，除了可以再培训服务期和竟业限制约定中约定违约金外，其他情况下，不得约定由劳动者承担的违约金。这种例外，主要考虑能够约定服务期竟业限制条款的劳动者，往往是高端劳动者，可替代性不强，一般情况下其有能力驾驭违约金条款可能带来的风险。,案例6：赵某于1995年7月1日于某师锅炉厂签订劳动合同约定期限为8年，期限未满而单方解除劳动合同应按未履行时限每月偿付对方违约金200元。1995年10月，由于物色到更好的工作，赵某书面通知厂方。自12月1日起解除劳动合同。厂方同意解除，但是要求赵某支付违约金18200元。赵某拒不支付，仲裁后厂方诉至法院。法院查明事实后认为：被告解除劳动合同行为符合劳动法第17条的规定，劳动关系一旦依法建立，即对双方当事人都有法律约束力，本案中诶搞违反约定提前解除劳动合同，应依法承担违约责任。判决如下：1、解除原被告之间的劳动合同；2、被告向原告支付违约金；3、诉讼费由被告承担。,案例7： 2003年7月18日，谭氏官府菜与吴林签订聘用协议，约定吴林为公司顾问及四川长富集团副总经理，负责谭氏官府菜的开发研究、菜品创新以及厨艺人员的培训。由于该职位掌握谭氏官府菜的核心商业机密，谭氏官府菜特别与其约定：“除人力不可抗拒的因素外，吴林不得在聘用期内无故离职，否则承担500万元经济损失。”与巨额违约金相对应的是，谭氏官府菜给其提供30万元的年薪，230平方米住房一套，雅阁轿车一辆，除此还许诺丰厚的年终奖和提成。 谭氏官府菜称，虽然给该厨师提供了如此优厚的待遇，但在2004年6月底，该厨师在没有得到公司允许的情况下，单方面离职。2004年7月9日，吴林委托其妻领取一月工资后，未再到公司工作。公司遂于当年8月30日以吴林无故离职为由申请劳动争议仲裁，要求吴偿付违约金250万元。针对谭氏官府菜的赔偿要求，厨师吴林称，2004年5月他向谭氏官府菜提出书面辞职报告，同月底，谭氏官府菜各相关部门均签字同意其辞职请求。因此，他已经按照法律程序办理了离职交接手续，不是无故离职。同时他还认为，当时的聘用协议本身是不公平的，约定的500万元违约金远远超过了他的承受能力。 判决 2004年12月30日，成都市劳动仲裁委下达了裁决书，认为吴林违反协议约定，裁决吴林以现金形式一次性支付谭氏官府菜违约金250万元。吴不服又提起诉讼。成都市青羊区法院经审理后认为，双方是在平等自愿、协商一致的情况下签订聘用协议的，其内容没有违反法律和行政法规，是合法有效的。吴林所称其曾提交书面辞职报告并得到批准，但未向法院提交相关证据，故应认定其擅自离职。因此，2005年5月，法院作出判决：吴林在30日内以现金形式一次性支付谭氏官府菜违约金250万元。吴林不服又提起上诉。 成都市中院认为，通过庭审查明，吴林离开谭氏官府菜提前解除劳动合同缺乏正当理由，其行为应系无故离职。谭氏官府菜于2004年8月30日申请劳动仲裁未过两个月的仲裁时效。2005年9月中院作出维持原判的终审判决。,5、服务期 （1）什么叫服务期？ （2）约定服务期是有条件的； （3）用人单位应当保证劳动者在服务期的合理报酬； （4）服务期与劳动合同的期限； （5）有关特殊物质待遇问题。,6、竟业限制： 1、什么叫竟业限制； 2、如何理解商业秘密； 3、竟业限制协议及注意事项；,（五）无效劳动合同及其处理1、无效劳动合同的定义2、无效的种类及确认机构3、部分无效劳动合同的效力4、劳动合同无效时报酬的确定,案例8“生死合同”是否有效 小王是从安徽来北京务工的农民，经过老乡介绍，到某建筑公司工作。在进入该公司之后，同公司签订劳动合同，约定工作时间为一年，同时还约定“工作期间发生的一切伤亡事故，与本公司无关，由本人自行负责。”小王当时就认为建筑行业是工伤高发行业，如果这样签订合同风险太大，一旦发生工伤可能使自己得不到应该的补偿。但是公司表示，如果他认为不合理可以不到该单位工作。迫于无奈，又加上侥幸心理，认为只要小心谨慎就不会出事，于是小王签订了劳动合同。事与愿违，小王在工作时，不慎从脚手架上跌落，造成小腿骨折，三根肋骨折断，共花去住院费、医疗费、手术费等一万多元。出院后，小王要求公司赔偿，但公司认为，在劳动合同中约定工伤事故由自己负责，公司不承担赔偿责任。小王不服，向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求认定劳动合同无效，并由该建筑公司承担赔偿责任。,案例9： 胡小姐应聘到北京某机械公司工作，并签订了劳动合同，约定合同期限为一年。内容包括“公司从员工应得工资中每月提留200元，作年终分配；员工受聘期间辞职或辞退，从离职之日起脱离关系，所提留的基本工资与其他应得报酬全部应自动放弃”。尽管胡小姐心存疑虑，但是鉴于工作的压力，还是在合同上签了字。合同履行半年之后，胡小姐因身体不适，向公司书面提出辞职，公司批准了胡小姐的辞职申请。在办理离职手续，进行工资结算时，公司却克扣了前五个月的提留工资1000元及最后一个月的工资1800元。胡小姐几次上门催讨，但公司都以合同约定胡小姐自动放弃为由拒绝支付。胡小姐申请劳动仲裁获支持后，公司不服向法院起诉。公司认为，双方在劳动合同中约定“员工辞职，所提留的工资与其他应得报酬全部应自动放弃”，系双方真实意思的表示，也没有违反法律禁止性规定，具有约束力，故要求驳回支付工资的请求。,（六）劳动合同的履行和变更1、劳动合同履行变更原则；2、劳动合同履行变更形式；3、有关劳动合同履行变更的新规定；4、规定了特殊情形下劳动合同的履行（劳动关系承继原则）；5、劳动合同变更应注意的事项。,案例10： 刘某系某染织厂固定工，1995年5月染织厂实行全员劳动合同制，刘某与染织厂签订了无固定期限劳动合同。由于纺织行业不景气，企业效益欠佳，刘某便在外搞起了第二职业，从此，刘某的劳动纪律观念开始淡薄，经常是在厂里转一圈就走，有时甚至根本不来，厂领导考虑到工人的收入较低，厂里的事又不多，对此现象，未多加管理。2004年下半年，企业效益开始好转，生产逐步转入正常。2004年10月，企业发出通知，强调劳动纪律，要求所有职工必须克服以往懒散状态，按时回厂上班。通知发出后，大多数职工按时回厂上班，刘某因自己开的餐馆效益不错，一直未回厂上班，轮到自己当班即请人代替其上班，其间刘某的车间主任多次打电话通知刘某上班，并告知：“如不上班，厂里将予以除名。”刘某每次都口头答复同意上班，但总不回厂，车间不少职工对此议论纷纷。2004年12月，企业以刘某长期旷工为由对刘某作出除名决定，并下发除名通知书。 收到除名决定书后，刘某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议仲裁委员会受理后，经调查，认为：刘某在企业多次下达通知的情况下，无正当理由长期不上班达2个多月之久，刘某的行为属旷工，企业据此作出的除名决定，具有事实和法律依据，因而，仲裁委作出裁决维持染织厂对刘某除名的决定。,（七）工资支付令 1、什么叫工资支付令； 2、支付令的受理与管辖； 3、支付令的期限； 4、支付令的效力。,（八）劳动合同的解除1、劳动合同解除示意图；2、劳动合同解除的新变化；（1）补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的类型 ；（2）修改了劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形； （3）补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的情形 ；（4）增加了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的替代方式 ；（5）修改了用人单位裁减人员的规定； （6）增加了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同以及裁减人员的限制情形 。,案例11： 刘某是某公司的一名员工，与公司签订了无固定期限的劳动合同。近年来，由于公司所在的行业竞争激烈，公司的经营状况日趋衰落。为摆脱困境，公司董事会决定作出裁员的计划。在征得工会意见之后，向全体员工公布了一项裁员计划，自该裁员计划公布之日起的一周内，由员工根据自愿向公司提出解除劳动合同，如果劳动者在此期间解除劳动合同则除了享受法定经济补偿金之外，公司还多支付两个月的工资作为额外补偿金。刘某考虑再三，决定向公司提出解除劳动合同，但是他申请解除劳动合同之时已经是一周之后了，公司根据实际情况批准了刘某的辞职，但是只是给他支付了法定的经济补偿金，拒绝支付额外补偿金。公司的理由是，刘某在提交辞职申请之时，已经超过了公司规定的期间，不能享受到公司的额外补偿金。双方为此发生了争议，向劳动争议仲裁委申请仲裁。,案例12： 赵某是一名司机，应聘到某商场采购部门担任司机，并同该商场签订了3年的劳动合同。赵某勤勤恳恳，非常敬业，为人又非常正直，得到了同事们的一致好评。赵某对其他一切违法事情都嫉恶如仇，在某次采购过程q-，目睹了部门主管的不规范事项，他便向公司总裁揭发了这一事情。为此，部门主管受到了处罚。但是，从此以后，该部门主管便耿耿于怀，常常借机对赵某进行打击报复。终于，赵某同该主管发生了激烈的争吵。赵某经常生气，第二天便没有来公司上班，打电话通知该商场同其解除劳动合同，并很快应聘到另外一家物流公司担任卡车司机。工作了几天之后，赵某及其所在的物流公司收到了当地劳动争议仲裁委的通知书，赵某的原工作单位商场认为赵某没有解除劳动合同便同其他公司签订劳动合同，给本单位造成了损失，而物流公司雇佣未解除劳动合同的员工，对此应该承担连带责任。(91条),案例13:小王是一名普通的工人，经过应聘到某机床厂担任机床工人。按照规定，在签订劳动合同之前先进行体检，体检合格之后签订了三年的劳动合同，约定试用期为两个月。一个月之后，小王身体不适到医院检查，发现自己患上了肝炎，因此向单位请假进行治疗，并向单位表示在治疗期间不要求单位支付工资。单位同意其去医院治疗，但是在医院治疗期间，小王接到了该机床厂的一纸解除劳动合同通知书，认为其在试用期之间由于患有肝炎，不符合用人单位的录用条件，因此同其解除劳动合同。小王认为，其患有肝炎是在工作期间患有的，并不是在入厂之前患有肝炎，因此并不是不符合录用条件，相反还应该因患病享受特殊的医疗假期。为此，小王向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求判决用人单位的解除合同行为无效，并支付其在医疗期内的工资，用人单位应当继续履行劳动合同。,（七）劳动合同解除,劳动合同解除,协商一致可以解除（36条）,劳动者单方面解除（辞职）,用人单位单方面解除（解雇）,单方预告解除权（辞职）（37条）不受用人单位制约，但要附予告程序（30天、3天）,用人单位有过错，即时辞职（随时通知辞职（38条1、2、3、4、5、6）与无需通知辞职也可谓不辞而别（38条第二款）。,除即时辞职规定许可条件外，对于予告辞之不设许可条件，劳动者有充分的辞职自由,各国都有严格的限制：本法除了法定许可条件外，还通过第42条设立预告解除与裁员的禁止条件。在这种条件下用人单位的解雇权被剥夺。禁止条件，仅适用于非过失解雇与经济性裁员。对过失性解雇不适用。又通过第43条规定工会对用人单位解除劳动合同干预，但是，还是欠操作性。,过失性解雇（有法定许可条件），无需预告，随时解雇（39条1、2、3、4、5、6）。,非过失性预告解雇（限于劳动者没有过错，某一主客观条件发生变化，致使劳动合同无法履行）须预告（30天，书面），额外一个月工资可替代预告期（本法40条）,规模裁员（预告解除与无过错解除的一种特殊形式，是一种集体解雇，多人数），有数量标准，程序限制（缺乏刚性，没有法律责任）。规模一下裁员不受规模裁员制度限制，给用人单位规避才原先只留下了空间（本法第四十条）。,（九）劳动合同的终止1、劳动合同终止示意图；2、中止与解除的异同；3、劳动合同终止的新变化；4、劳动合同终止的限制（第四十五条）；,1、劳动合同终止示意图,劳动合同终止,期满终止,1、依法享受基本养老保险2、劳动者死亡、或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；,劳动者原因,1、用人单位被依法宣告破产的；2、用人单位被吊销营业执照的、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的。,用人单位原因,法律、行政法规规定的其他情形,案例14： 胡某应聘到某房地产公司，并签订了为期三年的劳动合同双方在劳动合同中约定，胡某为单位销售部市场营销人员，月工资为2000元。三年的劳动合同期届满之后，公司和胡某没有办理终止劳动合同的手续，胡某仍然留在公司工作，但双方没有续订劳动合同。过了一段时间，胡某被公司下派到某分支机构工作，工资标准调低至每月1500元。胡某认为，自己与公司签订的劳动合同约定自己的工资为2000元。劳动合同届满后，双方没有续订，自己继续留在公司工作，应当视为双方默认按原劳动合同约定的工资标准履行。公司将自己调至分支机构后，降低了工资标准，违反劳动合同的约定，侵犯了自己的合法权益。胡某向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁，请求依法裁决公司继续执行原劳动合同约定的工资标准，并且续订劳动合同。,案例15、 1998年8月王某本科毕业后到某机械厂工作，签订了为期两年的劳动合同，合同到2000年8月止。1999年9月，该机械厂派遣包括王某在内的一批职工去上海进行为期半年的培训，并就此与王某重新签订了劳动合同，合同期限为1999年9月至2006年9月，同时约定培训结束后王某为该机械厂服务8年。半年后，培训结束，王某回单位继续工作，担任其所在生产线上的技术工。2006年因市场销量不好，该机械厂决定将几条生产线停产，其中包括王某所在的生产线，同时决定这几条生产线上的员工在旁动合同到期之后不再续签劳动合同。2006年9月，王某接到了单位的终止劳动合同通知书。王某对终止劳动合同的决定不服申诉至当地劳动争议仲裁机构要求确认机械厂终止劳动合同的行为无效，机械厂应再同其续签一年的劳动合同。劳动争议仲裁机构依法受理后，机械厂认为在劳动合同期满后，企业根据自己的生产计划，决定与富余人员终止劳动合同并无不当，请求维持对王某作出的终止劳动合同的决定。,（十）经济补偿金1、什么叫经济补偿金？2、支付经济补偿的事由（范围、共有七种情况）（第46条）；3、经济补偿金的标准（47条)；4、要注意的几个问题；5、用人单位违法解除或终止劳动合同的后果。,（十一）后合同义务1、什么是后合同义务？2、用人单位要尽的义务；3、劳动者要尽的义务；4、法律责任（89条）。,（十二）过渡性条款第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。 本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 第九十八条本法自2008年1月1日起施行。,五、调整集体劳动关系集体合同与工会的作用,（一）集体合同的新变化；（二）工会在协调劳动合同关系的作用,（一）集体合同1、如何理解集体合同？2、有关集体合同的新变化；（1）第五十三条；（2）第五十二条；（3）第五十五条【明确了集体合同与劳动基准、劳动合同之间的关系】 （4）第五十六条。3、有关集体合同知识的链接。,案例16： 2006年5月，北京某服装厂与该厂工会经过协商签订了集体合同草案，经双方首席代表签字盖章之后，经过职代会通过。其中，关于工资待遇与工作时间条款规定：本单位的所有职工每月工资不得低于1200元，每天工作8小时。该集体合同由该服装厂于2006年6月1日报送当地劳动和社会保障局登记、审查、备案，劳动社会保障局在15日内未提出异议。于是，2006年6月16日，该集体合同正式生效。 2006年8月，服装厂经过招聘聘用梁某为该厂的技术员，并于2006年8月10日签订了劳动合同，约定每天工作时间为6小时，每月工资为1000元。一个月后，由于偶然的机会，梁某从同事那得知，单位与工会签订了集体合同，约定职工每月工资最低不少于1200元。梁某认为自己的月工资标准低于集体合同的约定，于是与公司交涉，要求提高工资。经过反复交涉，公司始终不同意。梁某不服，于2006年9月20日，向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求服装厂按照集体合同规定的月工资标准1200元履行合同，并补足自合同签订之日至2006年9月20日所欠的工资。服装厂辩称，集体合同只适用于签订时单位的正式员工，而梁某是后来到单位上班的，因此不属于集体合同的员工范围，当然不能按照集体合同约定的工资标准给付。,(二）工会在维护劳动者权利中的作用1、第四条，参与规章制度的制定；2、第五条，三方机制；3、第六条，帮助指导劳动合同订立和履行，与用人单位建立协商机制；4、第四十一条，裁员听取工会意见；5、第四十三条，用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会，用人单位违反法规等，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会意见，并将结果书面通知工会。6、第六十四条，派遣劳动者可以参加用人单位或用工单位工会；7、第七十三条，有关劳动合同事项的三方性；8、七十八条，工会的监督责任；,3、有关集体合同知识的链接（1）为什么不称集体谈判？（2）集体合同制度成立过程；（3）集体合同制度的现状；（4）我国集体合同制度的特点。,制度确立的过程：1979年4月中国工会九届二次执委扩大会议：全民所有制企业恢复集体合同制度；1983年10月中国工会第十次代表大会工会章程第26条明确规定，工会可以代表职工与行政签订集体合同；1994年颁布，1995年1月1日实施劳动法在确立劳动合同制度同时导入了集体合同制度，标志集体合同制度作为一项重要的劳动法律制度得以确立；之后，劳动部出台了集体合同规定将劳动法有关集体合同制度的原则更进一步具体化；1996年关于阶段性实施集体协商与集体合同制度的通知；1997年关于外商投资企业工资集体协商的几点意见；2000年11月劳动和社会保障部颁布工资集体协商试行办法2001年10月人大通过了对工会法的修改，进一步完善了集体合同制度2003年12月颁布，2004年5月1日实施集体合同规定2006年实施的公司法第18条特别明确了对职工的结社权he工会的集体协商权的保护。,集体合同的现状：劳动和社会保障部：1999年底，在我国劳动保障行政部门审核备案的集体合同达到20万份，涉及职工6000万人；到了2005年底，这一数量已上升为60.45万份和9000多万人。（我国城市就业人员已经超过3亿人）全国总工会：除此之外，根据总工会统计，2005年底，我国签订区域性集体合同为8.4万份，覆盖企业为70万个，涉及职工2679.8万人；签订行业性集体合同2.9万份，覆盖企业14.5万个，涉及职工1082.9万人。,特点：1、政府主导积极参与；进行谈判的劳资主体还不清晰成熟；2、自上而下推进的特点；历史没给我们自下而上的时间；3、以企业为主，产业与行业谈判尚不发达。中国经济体制改革从企业层面开始问题：1、集体合同流于形式内容空洞、照抄法律、程序简化等问题；2、集体合同立法中存在问题相关法律的相关内容的整合、规章立法层次低、实施范围过窄等问题；,六、有关劳务派遣,（一）有关劳务派遣概念及与相似的几个概念的区别；（二）我国劳务派遣的基本情况（三）进行专门规定的背景；（四）劳务派遣单位的设立（57条）；（五）设立劳务派遣单位的禁止性规范（67条）（六）劳务派遣劳动合同与一般劳动合同的区别；（七）劳务派遣单位对派遣劳动者的法定义务；（八）用工单位对派遣劳动者的法定义务；（九）劳务派遣单位与用工单位的关系；（十）被跨地区派遣的劳动者适用的劳动标准；（十一）劳务派遣岗位的范围；（十二）与国外劳务派遣立法的比较。,（一）有关劳务派遣概念及与相似的几个概念的区别,派遣机构（公司）,用工企业,劳务派遣劳动者,劳务派遣协议,支付派遣费用等,工资等,劳动合同关系,提供劳动,指挥命令关系,上岗合同,一重劳动关系劳动合同,职业介绍与劳务派遣 ：,求职者,用人单位,职业介绍机构,劳动关系,申请找工作,介绍工作,介绍工作,申请招工,劳动力派遣与承揽（外包）的区别：,承揽人,定作人（发包人）,劳动者,劳动关系,承揽合同,劳务派遣与企业借调的区别：,原单位,借调单位,被借调劳动者,借调合同,劳动合同关系,劳动合同关系,借调,调转型借调,暂（临）时借调,劳动力派遣与企业借调的区别：,原单位,借调单位,被借调劳动者,借调合同,劳动合同关系,劳动合同关系,借调,调转型借调,暂（临）时借调,有关派遣店员（在日本不把其看成派遣）：,派遣机构,派遣店,劳动者（店员）,有关派遣店员的合同,劳动合同,提供劳动场所关系,（二）我国劳务派遣的基本情况,最早的派遣,1980年10月30日国务院发布关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定第十一条 。,1979年成立,我国劳动派遣的发展阶段：,萌芽阶段服务于国有企业改革阶段满足劳动力市场一般需求阶段,快速发展原因,政府的政策,国有企业用工制度改革改革机关、事业单位改革,劳动力市场的需求,1、政府的鼓励2、没有规制3、职介收费政策变化4、特有人事管理方法等,1、减员增效、主辅分离2、控编,1、外资企业用工需求2、订单式生产样式的需求3、高学历群体的出现4、农民工维权的需要5、劳动就业业务复杂化,政府的政策原因,1、为了解决国有企业问题，政府鼓励（1998年，如：北京）（2002、劳动部12号文，2003、劳动部，2003、9，再就业座谈会胡锦涛讲话，2005、9月劳动部36号文发展与规范）（2003、12人事部部长发展人才派遣、2004、2，关于加快发展人才市场的意见 ）,一直没有出台全国性规范措施,2005年以来，政府明确对农民工免费职介，使得靠输出、如农民工直接费维持的职业介绍机构转向派遣,人事档案代理派生派遣机构,国有企业、行政事业单位改革与规范用工,1、规避政策（国家对垄断性国有企业要求用工零增长，工资总额与企业效益挂钩电信、银行、电力、铁路类 ）2、减少主业员工、分流辅业工人渠道3、新增员工采用派遣工（石化企业、金融机构、电信企业、少数制造业）4、行政事业单位规避编制控制问题（大量编制外员工，依赖劳动力派遣，如：人大、政协、法院书记员、医院护工、税务机关助征员）,分类:,国务院及省级政府批准成立的垄断性劳动力派遣机构,中国国际技术智力合作公司、中国国际人才开发中心、中国国际企业合作公司、中国四达经济技术合作公司,国务院批准,各地政府批准成立的外事服务单位,近百家的外企服务公司北京与上海最大,劳动部门与人事部门依托公共就业服务机构或人才交流服务机构成立的劳动力派遣组织。,劳动部门,人事部门,依托职业介绍中心就业局（有的营利性有的非营利性）,人才派遣人才租赁（基本都是营利性）,其他类,用人单位自己成立的专属派遣,经劳动部门人事部门批准成立,未经批准擅自成立,分布,地区,行业,以广东、上海、江苏、北京为主，全国各地都有,服务业（电信、银行、饭店、医院、邮政、家政、电力、铁路运输 ）、制造业、建筑业及一些机关事业单位,职业,话务员、礼仪小姐、客户经理、小时工、司机、保安,利用人群,下岗失业人群,农民工群体,大中专毕业生,高端人才,存在的问题及评价,积极（正面）,消极（负面）,1、为国有企业用工改革提供服务（改制上市，降低用人成本 ）2、满足企业对灵活用工需求3、促进下岗失业人员出中心4、农民工就业提供就业和维权一条龙服务。（山东聊城鲁西人力资源开发中心）5、满足一些高端就业人群的需要,1、冲击正规雇用，劳动关系劳务关系化2、无法可依、责、权、利不清3、同工不同酬4、规避法律、逃缴社会保险5、专属派遣问题等等,（三）进行专门规定的背景1、真正政府和劳动力市场需要；2、一些单位出于解雇便利的意图而采用劳务派遣用工；3、一些用工单位出于降低员工工资的意图而采用劳务派遣；4、一些单位为了逃避社会保险等劳动法义务、因现行法律对劳务派遣没有任何规定；形成大量的三方关系，现行的劳动法律法规有没有规范，出现了很多问题，因此立法试图上调整这种原来没有被劳动法纳入的劳动关系。,（四）劳务派遣单位的设立（57条）； 第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。,（五）设立劳务派遣单位的禁止性规范（67条）： 第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。,（六）劳务派遣劳动合同与一般劳动合同的区别1、劳动合同必备条款方面的区别；2、劳动合同期限方面的区别；3、解除劳动合同方面的区别；,（七）被跨地区派遣的劳动者适用的劳动标准(61条）； 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。,（八）劳务派遣单位对派遣劳动者的法定义务；1、劳务派遣单位应当将劳务派