《融资性担保公司管理暂行办法》解读

融资担保法律法规解读（上）,(中国担保融资法律网),广东卓建律师事务所 担保融资部 金振朝 律师,目 录,一、 一般法理常识介绍 二、暂行办法的主要内容解读 三、 暂行办法的实施展望,一、暂行办法的出台背景,（一）中小企业融资难世界性难题（二）中国担保业发展现状 （三）中国担保业面临的问题,（一）中小企业融资难世界性难题,中小企业作为现代社会经济发展中不可忽视的一支重要力量，对我国社会经济的稳定和持续发展发挥了积极的影响，其作用也越来越明显。截止到2008年初，我国在工商注册的中小企业已超过800万家，占全部注册企业总数的99%，成为拉动国民经济的重要增长点，在20世纪90年代以来的经济快速增长中，工业新增产值的76%以上是由中小企业创造的，其工业总产值、销售收入、实现利税、出口总额分别占全国的60%、57%、40%和60%，由其所提供的就业岗位约占全国城镇就业岗位总数的75%，在中国整体经济中占据大半壁江山。,原因分析,内部原因竞争力不强 资信状况不佳 抵押物或担保物不足 财务管理不规范 信用观念不强,外部原因在立法和政策体系方面 在融资体系方面,发展信用担保机构破解之道,世界上大多数国家和地区一般都把建立和实施中小企业信用担保体系作为政府扶持中小企业发展的政策体系和社会化服务体系的重要组成部分 1999年6月，原国家经济贸易委员会颁布了关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见，是我国第一部系统地关于建立中小企业信用担保体系的部门规章，标志着担保体系建设由试点探索进入了依法规范阶段,（二）中国担保业发展现状,1993年7月28日，国务院朱镕基副总理对人民银行“关于财政部和国家经贸委共同组建中国经济技术投资担保公司的请示”予以批示，同意中国投资担保有限公司（简称“中投保”）作为特例试办1994年12月29日深圳市成立了深圳市高新技术投资担保有限公司(简称 “高新投” ）1999年12月28日深圳市政府出资2亿元成立了深圳市中小企业信用担保中心 （简称“深圳担保中心”）,部分担保机构网站,中国担保联盟 /aspx/index.aspx担保机构负责人联系会议 /Html/Main.asp深圳信用担保同业公会 /index.htm中投保 /中关村担保 /担保中心/高新投 /中科智/main/default.aspx,案例一：CGC担保公司的发展历程(1),CGC担保机构（以下简称CGC）地处金融发达的沿海开放城市，成立于1999年12月，注册资本2亿元，分三年到位，是地方政府为解决中小企业融资难问题而成立的专业担保机构。成立伊始，CGC为事业单位编制，实行监管会领导下的主任(总经理)负责制，计划运行三年后改制成为产权主体多元化的企业法人。CGC以缓解中小企业融资难、促进中小企业的健康发展为宗旨，实行政策性目标、市场化运作、企业化管理。,CGC担保公司的发展历程(2),2008年1月16日改制更名。现注册资本5亿元人民币CGC业务品种包括贷款担保、委托贷款、保函业务、投资业务、政府专项资金担保、典当业务、小额贷款业务、发债担保、票据担保、上市融资担保、委托评审、融资顾问咨询等截至2009年12月,CGC已累计为6000多家中小企业提供担保额度超过300亿元，其中89%的企业首次获得银行贷款,CGC担保公司的发展历程(3),CGC是广东省唯一入围首批全国中小企业信用担保体系试点单位的担保机构、国家发改委指定的全国中小企业信用担保机构孵化服务基地，现任中国中小企业协会副会长单位及深圳市信用担保同业公会会长单位，先后荣获国家级“企业管理现代化创新成果一等奖”、国家级“最具自主创新能力企业” 、 “全国十大最具影响力中小企业信用担保机构”、国家级“最具自主创新能力企业”、“中国担保500亿上榜机构”、全国十大中小企业“成长之星”、“深圳知名品牌”等荣誉，2006、2007连续两年在全国担保机构信用评级中被评为最高资信等级AAA级。,中国第一家民营担保机构中科智,成立于1999年12月2005年4月亚洲开发银行（ADB）正式入股深圳中科智，至2007年，深圳中科智集团已进入亚洲开发银行、花旗集团花旗亚洲企业投资公司（CVCI）、美国凯雷、GE商务四家外资股东2008年“中科智事件”,截止2009年底，全国中小企业信用担保机构已达5547户，共筹集担保资金3389亿元，当年为37万户中小企业提供担保贷款额已达10796亿元（首次突破万亿大关），占全国中小企业贷款余额的7.5%；新增担保贷款7240亿元，占中小企业新增贷款总额的21.4%。5547户担保机构当年实现收入180亿元，纳税16.4亿元，实现利润44.5亿元。 狄娜：在第十一届全国中小企业信用担保机构负责人联席会议上的讲话 ,有关统计（一）,有关统计（二）,深圳市：截至2008年12月底，工商部门注册担保机构的总数为256家，注册资本总额156亿元。多年来我市各类担保机构共为22507家中小企业累计提供担保总额1083亿元，分别占全国和广东省的10和60以上，2008年为10572家中小企业累计提供担保总额412亿元。（深圳商报）,发展特点,资金来源多元化 担保机构性质双重性组织形式多样化 担保品种多样化机构多功能化 业务边缘化,主要问题,分散出资，规模过小 缺乏专业队伍 担保基金的运用缺少规范 政府或股东干预 政府财政资金不能满足广大中小企业融资的需要 法律规范缺失,地方政府支持,河南省人民政府办公厅转发省中小企业服务局关于建立健全全省中小企业社会化服务体系若干意见的通知 （2005）河南省人民政府关于加快全省中小企业信用担保体系建设的若干意见 （2006）关于加快建立和完善信用担保体系促进中小企业发展的意见 （2006）河南省人民政府关于建立健全中小企业信用担保体系的若干意见（2009）河南省人民政府关于以财政为依托建立健全融资性中小企业担保体系的意见 （2009）,1995年颁布了担保法，但是该法是规范担保行为而不是规范担保机构关于担保机构的市场准入与退出、业务范围与种类、从业人员资格、财务及内控制度、行业自律和监管等缺少明确规定由于没有建立对担保机构的准入制度，在前期作为一般工商企业到工商登记部门直接注册登记，造成担保公司数量上盲目发展,法律规范缺失,重要法规,历史回顾,2001年2月，财政部出台中小企业融资担保机构风险管理暂行办法2002年6月，第九届全国人民代表大会常务委员会通过了中华人民共和国中小企业促进法 2005年11月9日，财政部关于印发担保企业会计核算办法 2009年2月3日，国务院办公厅关于进一步明确融资性担保业务监管职责的通知（国办发20097号）,担保公司被纳入监管视野,金融不良资产和银行“惜贷” 我国上个世纪90年代初投资膨胀过后，形成不良贷款约1万亿元，占全部贷款增量50%左右 银监会将银行与担保公司的合作纳入监管视野 银监会2006年5月31日印发的关于银行业金融机构与担保机构开展合作风险提示的通知（银监办发2006145号）规定：担保机构资本金应在一亿元人民币以上，且必须是实缴资本 银监会办公厅关于与银行业金融机构合作担保机构注册资本金有关问题的批复（银监办发2006259号）：银行可以自主决定 中国银监会办公厅关于银行业金融机构与担保公司开展合作有关问题的通知银监办发200957号）：上述规定不再适用,融资性担保业务监管部际联席会议办公室有关负责人就发布暂行办法答记者问,促进融资性担保业健康发展的需要 融资性担保业规范经营、加强监管的需要 防范和化解融资性担保业风险的需要,二、暂行办法的主要内容解读,2010年3月8日，经国务院批准，中国银监会、国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、商务部、中国人民银行和国家工商总局联合发布 办法共七章，五十四条办法施行前已经设立的融资性担保公司不符合本办法规定的，应当在2011年3月31日前达到本办法规定的要求。具体规范整顿方案，由省、自治区、直辖市人民政府制定,内容解读,（一）出台意义（二）经营原则（三）准入、变更和退出（四）业务范围,（五）经营规则和风险控制（六）监管制度（七）法律责任（八）附则,（一）出台意义,是根据国务院办公厅关于进一步明确融资性担保业务监管职责的通知（国办发20097号）要求，由国务院建立的融资性担保业务监管部际联席会议在深入调研和反复论证的基础上研究制定弥补了担保行业法律监管的空白，有利于融资性担保行业的长远发展，客观上也引起了社会各界对担保行业的关注。暂行办法具有较大的开创性,（二）经营原则,安全性、流动性、收益性原则独立开展业务原则依法经营原则公平竞争原则属地管理原则,第三条:经营原则,应当以安全性、流动性、收益性为经营原则（借鉴商业银行的业务经营原则）建立市场化运作的可持续审慎经营模式与企业、银行业金融机构等客户的业务往来，应当遵循诚实守信的原则，并遵守合同的约定,1、安全性风险控制,指融资性担保公司控制业务风险的可靠度主要是通过对风险的防范和控制来实现的,2、流动性代偿能力,原本指银行能够随时随地满足客户提取现金和正常贷款的需要对担保公司而言，则指随时满足代偿的需要，保证具备充足的代偿能力主要是资产的流动性,3、盈利性-公司的本性,公司作为企业法人和非企业法人的区别在于公司是盈利性法人 非企业法人通过盈利性活动达到公益目的，这并不为法律所禁止非营利性担保公司的悖论政策性担保机构 商业性担保机构,VS,4、经营模式,市场化运作 尽量减少和避免政府干预，但可以适当引导可持续 资金、人才、业务上不断补充和更新审慎经营 做事风格要严谨 严格控制好风险 要作最坏的准备,5、诚实守信,中华民族的传统美德之一民法上的帝王条款担保公司提供的基本服务发挥最大担保效应的基石,“只要河南省安阳市XX担保公司肯提供担保，我就一定能进球！”,第四条:独立性原则依法开展业务，不受任何机关、单位和个人的干涉。 第五条：相关性原则 应当遵循法律、法规和本办法的规定；不得损害国家利益和社会公共利益；应当为客户保密；不得利用客户提供的信息从事任何与担保业务无关或有损客户利益的活动。,第六条:公平竞争原则应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。现实中的不正当竞争包括：商业贿赂；低价竞争；恶意竞争;贬损同行等。,第七条:监管体制融资性担保公司由省、自治区、直辖市人民政府实施属地管理。省、自治区、直辖市人民政府确定的监管部门具体负责本辖区融资性担保公司的准入、退出、日常监管和风险处置，并向国务院建立的融资性担保业务监管部际联席会议报告工作。各省可能分解到：各地级以上市金融办（局）以及县（市、区）人民政府确定的监管部门具体负责辖区内融资性担保公司及其分支机构的日常监管和风险处置工作，并逐级报告工作。,（三）准入、变更和退出,许可证制度 准入门槛 提交文件资料 变更审查 退出方式,（四）业务范围（1）,主营业务 贷款担保票据承兑担保贸易融资担保项目融资担保信用证担保其他融资性担保业务,贷款担保,贷款通则第二章 贷款种类1、自营贷款、委托贷款和特定贷款 2、短期贷款，系指贷款期限在年以内（含年）的贷款。 中期贷款，系指贷款期限在年以上（不含年）年以下（含年）的贷款。 长期贷款，系指贷款期限在年（不含年）以上的贷款。3、信用贷款、担保贷款和票据贴现,业务范围（2）,诉讼保全担保投标担保预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务,与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务，以自有资金进行投资监管部门规定的其他业务,兼营业务,财产保全担保,定义：指根据我国民事诉讼法的相关规定，财产保全是指人民法院根据当事人的申请，对被申请人的财产或有争议的标的物采取查封、扣押、冻结等强制措施，使其处于人民法院的有效监控之下的司法行为。财产保全担保分类 诉前财产保全担保和诉讼财产保全担保 申请财产保全担保和解除财产保全担保 可参见：论财产保全担保、财产保全担保业务法律风险分析与防范,保函担保,华南地区担保公司的主营业务之一见索即付保函的应用范围从国际延伸到国内，并从工程建设承包扩展到商业借贷、招投标、债券发行、技术合作等经济领域 国际商会（ICC）出版物458号国际商会见索即付保函统一规则（URDG 458 ）我国现有成文法律至今仍未对见索即付保函作出明确规定。关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行 ）建市2004137号参见：见索即付保函的法律风险与防范对策 ,业务范围（3）,再担保和债券发行担保业务 须符合以下条件：（1）近两年无违法、违规不良记录。（2）监管部门规定的其他审慎性条件。（3）注册资本应当不低于人民币1亿元，并连续营业两年以上。,2007年中小企业集合债,深圳担保中心率先提出“中小企业捆绑发债”构想，方案提出后受到市政府的高度重视，在政府相关部门、国家开发银行以及社会各界的共同推动下，最终促成我国首只中小企业集合债券07深中小债的成功发行，深圳担保中心为其中12家企业提供5.72亿元担保。,再担保,是指为担保人设立的担保。当担保人不能独立承担担保责任时，再担保人将按合同约定比例向债权人继续剩余的清偿，以保障债权的实现。双方按约承担相应责任，享有相应权利。 2008年第至2009年初，各地纷纷成立省市级中小企业再担保公司，如北京、江苏、广东、深圳深圳市自主创新信用再担保体系章程,业务范围（4）,禁止业务（1）吸收存款（2）发放贷款（3）受托发放贷款（4）受托投资（5）监管部门规定不得从事的其他活动（6）非法集资,吸收存款,指未经中国人民银行批准，向社会特定或不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。刑法第一百七十六条：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 商业银行法第八十一条：未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。,发放贷款（1）,贷款通则第二十一条：贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证或金融机构营业许可证，并经工商行政管理部门核准登记。第六十一条：各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。 非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法（1998年7月13日，中华人民共和国国务院）第五条：未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。,发放贷款（2）,1990年11月12日最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定第4个问题第2条规定：“名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确定合同无效。除本金可以返还外。对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。”1996年3月25日最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答规定：“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应依法向借款方收缴。”,发放贷款（3）,1996年9月23日最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发199027号关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第4条第（2）项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算。如果双方当事人对借款利息未约定的，则按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，依照民事诉讼法第二百三十二条规定加倍支付迟延履行期间的利息。”,发放贷款（4）,最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复（法释19993号）： “公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。”,非法集资,是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。 刑法第一百九十二条：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法第十八条：因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。,非法集资案例,许官成等人于2004年1月在南京注册成立南京冠成振兴生物科技有限公司，从事销售蚁种和养殖蚂蚁，并开始策划推行“星炬计划”，与客户签订特种药蚁销售合同、特种药蚁委托养殖合同、特种药蚁回收合同等三种系列合同，承诺客户每窝蚂蚁投资460元（投资的蚂蚁由南京冠成公司代为养殖），一年后可得180元的回报，回报率为39.13（2004年10月后，回报调整为一年后80元，回报率为17.39）。由于该公司2005年2月5日之后到期的合同均未能兑现，群众相继到公安机关报案。 2008年6月17日，南京市中级人民法院以集资诈骗罪一审判决南京冠成公司法定代表人许官成死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；其弟许冠卿无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；其妻马茹梅有期徒刑十五年，罚金人民币50万元。,（五）经营规则和风险控制,公司治理独立董事项目管理 人才配备 首席合规官和首席风险官 财务会计,担保费单户担保余额放大倍数 投资限制 关联担保禁止 准备金,独立董事（1）,第二十二条第二款：跨省、自治区、直辖市设立分支机构的融资性担保公司，应当设两名以上的独立董事。证监会于2001年颁布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见(以下简称指导意见)，根据该规范性文件，上市公司应当建立独立董事制度。公司法第一百二十三条：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。,独立董事（2）,独立董事又称作外部董事(Outside Director)、独立非执行董事(Non-Executive Director)。独立董事独立于公司的管理和经营活动，以及那些有可能影响他们做出独立判断的事务之外，不能与公司有任何影响其客观、独立地做出判断的关系，在公司战略、运作、资源、经营标准以及一些重大问题上做出自己独立的判断。他既不代表出资人(包括大股东)，也不代表公司管理层。,首席合规官和首席风险官,第二十四条 融资性担保公司应当配备或聘请经济、金融、法律、技术等方面具有相关资格的专业人才。 跨省、自治区、直辖市设立分支机构的融资性担保公司应当设立首席合规官和首席风险官。首席合规官、首席风险官应当由取得律师或注册会计师等相关资格，并具有融资性担保或金融从业经验的人员担任。,财务会计,第二十五条 融资性担保公司应当按照金融企业财务规则和企业会计准则等要求，建立健全财务会计制度，真实地记录和反映企业的财务状况、经营成果和现金流量。 财政部关于印发担保企业会计核算办法的通知2005年11月9日财会200517号,担保费,第二十六条 融资性担保公司收取的担保费，可根据担保项目的风险程度，由融资性担保公司与被担保人自主协商确定，但不得违反国家有关规定。 中小企业融资担保机构风险管理暂行办法（财金200177号）第七条：担保机构收取担保费可根据担保项目的风险程度实行浮动费率，为减轻中小企业负担，一般控制在同期银行贷款利率的50以内。 深圳：一般为担保贷款金额的2%-3%/年,单户担保余额,第二十七条 融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10，对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15，对单个被担保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30。中小企业融资担保机构风险管理暂行办法第八条：担保机构对单个企业提供的担保责任金额最高不得超过担保机构自身实收资本的10。,放大倍数,第二十八条 融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。中小企业融资担保机构风险管理暂行办法第八条：担保机构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的5倍，最高不得超过10倍。国际通行一般十倍左右，美国、日本的放大倍数较高 /money/bank/bank_yhyj/20060524/00002591365.shtml,投资限制,第二十九条 融资性担保公司以自有资金进行投资，限于国债、金融债券及大型企业债务融资工具等信用等级较高的固定收益类金融产品，以及不存在利益冲突且总额不高于净资产20的其他投资。 前者不受限制，后者不高于净资产的20% 委托贷款属于其他投资吗？打新股、PE、VC、购买地产,关联担保禁止,第三十条 融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。母公司（子公司）：根据公司在控制与被控制关系中所处地位的不同，可以划分为母公司和子公司。实际控制其他公司的公司是母公司。受其他公司实际控制的公司是子公司。它们都具有法人资格。,准备金,第三十一条 融资性担保公司应当按照当年担保费收入的50提取未到期责任准备金，并按不低于当年年末担保责任余额1的比例提取担保赔偿准备金。担保赔偿准备金累计达到当年担保责任余额10的，实行差额提取。差额提取办法和担保赔偿准备金的使用管理办法由监管部门另行制定。 监管部门可以根据融资性担保公司责任风险状况和审慎监管的需要，提出调高担保赔偿准备金比例的要求。 融资性担保公司应当对担保责任实行风险分类管理，准确计量担保责任风险。,（六）监管制度,概览报告 经营等报告 资本金运用报告 专项资料 现场检查 紧急报告,上报重要决议 年度审计 突发事件处置 行业发展和监管报告 自律管理 征信管理,（七）法律责任,行政处分 、刑事责任 责令改正、警告、罚款取缔并处罚 第六章:第48-50条 监管部门工作人员 融资性担保公司 其他主体,责任主体,第四十八条：监管人员违规处罚,监管部门从事监督管理工作的人员有下列情形之一的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违反规定审批融资性担保公司的设立、变更、终止以及业务范围的。（二）违反规定对融资性