民间借贷发展现状、趋势及常见法律问题分析

民间借贷发展现状、趋势及常见法律问题分析,2,目 录,引言 相关背景介绍一、民间借贷概述二、民间借贷基础法律问题三、债权的担保四、其他相关问题,3,-,引言相关背景介绍,4,“三荒”炙烤中小企业担保业乱象:高息揽存存隐忧“贷跑跑”肥皂剧吴英案是民间借贷发展过程中的一个悲剧 温州民间借贷规模约1100亿 仅380亿投资实体常熟美女老板民间借贷中 最大债主曾借其1.8亿 江阴农行行长涉民间借贷 携2亿举家外逃 老板跑路再敲民间借贷警钟 制度变革不应伴有太多牺牲 22亿压垮立人“集资帝国” 为规范民间借贷敲警钟最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知民间借贷中介模式风行 出资方须注意规避风险温州第一家民间借贷登记服务中心4月将开业民间借贷盼规范， 民间借贷能走向阳光吗?鄂尔多斯、温州 ,5,-,一、民间借贷概述,6,民间信贷的概念,民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。只要双方当事人意见表示真实即可认定有效，因借贷产生的抵押相应有效，但利率不得超过人民银行规定的相关利率。民间借贷分为民间个人借贷活动和公民与金融企业之间的借贷。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用原则。,7,温州民间借贷发展的现状,8,民间借贷的司法解释,民间借贷是一种民事法律行为 民间借贷是出借人和借款人的合约行为 民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付 民间借贷的标的物必须是属于出借人个人所有或拥有支配权的财产 民间借贷可以有偿，也可以无偿，是否有偿由借贷双方约定,9,目前民间借贷的主要表现,10,民间借贷的成因,11,民间借贷积极与消极因素分析,12,民间金融模式,1.民间金融分为公民之间、公民与组织之间、组织与组织之间借贷。主要运行有信用社、合作基金、合会、民间借贷、私人钱庄、民间集资、小额信贷等模式；2.按利率高低划分，民间金融有三种形式：友情借贷(白色借贷)、灰色借贷(中等利率水平借贷)和黑色借贷(高利贷)。其中黑色借贷风险较大。,13,民法通则（第90条和第108条）关于贯彻民法通则的意见（第121条至125条）担保法及其司法解释（涉及担保的民间借贷）合同法（合同法第125条，第十二章 借款合同 ）关于人民法院审理借贷案件的若干意见最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复【法复199615号文】最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知（法2011336号）,一、 民间借贷主要法律法规、最新司法文件,14,民间借贷活动的法律依据,1、对借贷主体的法定依据根据最高人民法院对民间借贷的司法解释，民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷，只要双方当事人意思表示真实，即可认定有效。合法的民间借贷主要有以下三种形式：借贷双方直接借贷（通常是个人与个人之间）、典当、小额贷款等。2、对借款利息的法定依据根据合同法第二百一十一条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。,15,根据最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见的有关规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。,16,17,3、对居间人的法律依据合同法第二十三章“居间合同”中明确规定，居间人提供贷款合同订立的媒介服务，可以依法想委托方收取相应的报酬。因此，贷款服务机构的存在和服务费的收取都是符合法律规定并受法律保护的。 2010年5月，国务院颁布关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见，允许民间资本进入金融服务领域、发起设立信用担保公司，鼓励民间资本设立金融中介服务机构。 4、债权转让的法律依据合同法第七十九条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。合同法第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。,18,-,二、民间借贷基础法律问题,19,民间借贷合同的形式,书面形式：借款协议、借条、欠条、借据等。口头形式。问题：借条、欠条、收条之间的关系？,20,借据作为债权凭证的效力？,案例：屠宏毅诉俞磊案件,21,借款合同的内容,我国合同法第197条第2款规定：“借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。” 其他条款：借贷双方的权利义务、还款的资金来源及方式、担保方式、陈述和保证、违约责任、不可抗力、争议解决、通知和送达、其他条款等。,22,合同填写注意事项,（1）合同签约手续应当齐全完备。（2）主体填写清楚准确（合同上载明的当事人名称与实际签章不符）。（3）合同上载明的当事人名称与实际签章不符。（4）合同编号；（确保唯一性）。（5）法定代表人填写准确。（6）日期一般用阿拉伯数字填写，数量词用中文大写填写。,23,（7）合同金额一律使用中文大写。（8） 备选空白栏如未被选上，应加横线以示删除。合同上有空白栏，但不准备填写，应加盖”此栏空白“字样印章。（9）合同骑缝章。（10）合同签字和印章应当真实。（11）合同未载明签订日期。（12）相关合同有冲突。,24,关于借款用途,出借人明知借款人是为了从事非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。而该行为因为违反了国家法律，也被确认为无效。 如发现借款人筹集资金是为了贩毒，赌博，等非法活动的，应当予以拒绝。,25,关于放贷主体,个人（18周岁以上）非金融企业,26,注意事项：,第一，审查、债权人、债务人的身份证件，并要求债务人当面签订借款协议，出具借据。债务人为公司或其他组织时也要审查其相应主体资格； 第二，如果借款人为自然人同时又是某个公司的法定代表人或负责人的话，债权人一定要明确债务人是该借款人本人还是其所代表的公司或企业。,27,企业间拆借的法律效力及法律规制,1.企业间拆借合同的法律效力；2.是否支持利息；3.相关担保措施是否有效？4.企业间拆借的合法化途径。,28,民间借贷关于利息的规定,1.借贷合同约定的利率超过上限的处理；2.关于复利的处理；3.预扣利息的处理；4.没有约定或约定不清；5.民间借贷纠纷中违约金与利息的适用标准。,29,规避高利息的常见方式,把利息计入本金的常见方式四倍利息的规避中介费（介绍费）、财务管理费用（一次性还是按照借款期限来计算）就利息另行出具的欠条超额部分支付给其他人已经支付的超过四倍的利息如何处理？,30,案例：,甲与乙于2008年6月1日达成借款协议，甲向乙出借5万元借款(已当场支付)，月息为1.5%，期限一为个月，如乙逾期不还将要向甲支付2万元的违约金。后乙在双方约定的期限内无力偿还该笔借款，甲诉至法院请求乙承担2万元的违约金以及约定利息。,31,民间借贷的高压线,企业以借贷名义-向职工非法集资-向社会非法集资-向社会公众发放贷款,32,民间借贷的委托代理,1.民间借贷委托代理的基本含义；2.委托代理应当具体的基本条件；3.授权委托的形式；4.代理效果的归属；5.无权代理的几种表现情况。,33,民间借贷需特别注意事项,1.要考虑借款人的信誉和偿还能力；2.不能收取高额利息3.要看借款用途是否合法4.谨防非法集资5.应有借款担保和抵押6.注意诉讼时效7.追讨欠款要依法8.要强化催款证据的收集保管意识,34,-,三、债权的担保,35,一、保证担保；二、抵押担保；三、质押担保,36,保证担保相关法律风险,（一）保证人主体资格风险 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。（国家机关、公益类法人（但从事经营活动的事业单位、社会团体除外）、企业法人的职能部门不具有担保资格。） 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。（担保法解释 第14条）,37,（二）保证方式,一般保证：当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。共同保证：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。（按份、连带）最高额保证：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。,38,（三）保证期间法律风险,保证期间，是指依合同约定或法律规定，保证人承担保证责任的期限。如果超过了这个期限，保证人就不再承担保证责任。1、保证期间不适用诉讼时效期间关于中止、中断延长的相关规定。2、保证期间届满后，保证责任将永久性消灭，但不意味着胜诉权当然消灭。3、保证期间起算日：贷款合同的主债务履行届满之日起。4、保证期间与保证人约定，没约定的推定为6个月。5、约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，等于无约定，推定为6个月。,39,6、如果保证合同约定保证人承担保证责任直至贷款本息还清时为止的，视为约定不明，保证期间为贷款合同中主债务履行期届满之日起两年。7、对于一般保证的，在保证期间内，小额贷款公司未对借款人起诉或仲裁的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任。8、对于连带保证的，在保证期间内，小额贷款公司未请求连带保证人承担保证责任的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任。,40,（四）债的变更对保证责任的影响的法律风险,1、主债权转让：在保证期间，主债权依法将主债权转让给第三人的，保证债券同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。2、主债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。,41,3、主合同内容变更：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。,42,（五）保证欺诈及后果1、有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。（担保法 第30条）2、主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。（担保法解释 第40条）3、债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。 （担保法解释 第41条）,43,（六）保证无效的法律风险1、主合同有效而保证合同无效，债权人无过错的，保证人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。2、主合同有效而保证合同无效，债权人、保证人有过错的，保证人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。3、主合同无效而导致保证合同无效时，保证人无过错的，保证人不承担民事责任；保证人有过错的，保证人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。,44,（七）“以贷还贷”中保证责任的承担小额贷款公司与借款人协议以新贷还旧贷，主要分为以下几种情况：1、如果保证人不知道或不应当知道的（保证人没有对新贷提供保证担保），对于旧贷部分以新贷偿还的，保证人将不再承担保证责任；对于旧贷部分被新贷偿还的，保证人只对尚未偿还的部分旧贷承担保证责任。2、如果保证人不知道或不应当知道的（保证人未对旧贷提供保证担保），则只对新贷金额减去偿还旧贷后的剩余贷款金额承担保证责任，而不对全部新贷承担保证责任。3、如果保证人不知道或应当不知道（保证人既对旧贷又对新贷提供保证担保），则保证人应该对借款人欠小额贷款公司的实际贷款余额承担保证责任。,45,（八）公司对外提供担保的法律风险（九）独立担保的效力（十）保证担保的操作要点保证人应不为法律法规所禁止。保证人应具有代为清偿债务能力。保证方式的约定尽量约定为连带责任保证。在合同中对保证期间约定的明确具体。发生债的变更及时与保证人就保证签订新的协议。,46,二、抵押担保法律风险,（一）基础知识概述 1、定义：抵押是指债务人或者第三人不转移对担保法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 在抵押担保中，作为抵押担保的财产称为抵押物，提供抵押物的债务人或第三人为抵押人，接受抵押的人为抵押权人。,47,2、定义：抵押是指债务人或者第三人不转移对担保法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 在抵押担保中，作为抵押担保的财产称为抵押物，提供抵押物的债务人或第三人为抵押人，接受抵押的人为抵押权人。,48,（二）抵押物不当的法律风险不得充当抵押物的财产：1、法律规定不得在市场中流转的财产或财产性权利不得作为抵押物。（如耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，被依法查封、扣押的财产）2、抵押人无所有权或处分权的财产不得抵押。（如租赁物、未经共有人同意抵押的物、所有权处分权不明或存在争议的财产）3、法律规定的为维护市场秩序及公共利益而不能用于抵押的财产。（如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。）,49,可以充当抵押物的财产：1、建筑物和其他土地附着物。2、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权.3、生产设备、原材料、半成品、产品。4、正在建造的建筑物、船舶、航空器.5、交通运输工具。6、法律、行政法规未禁止抵押的其他财。,50,（三）抵押人同意提供抵押物的决策程序存在瑕疵的法律风险 公司法规定，企业用自己的资产为他人提供担保时，应按照公司章程的规定由董事会或股东会、股东大会决定；公司章程对担保的总额及担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。如果银行接受的抵押担保函或与抵押人签订的担保合同，仅有公司印章和法定代表人签字，但未经公司权力机构同意，则属于可撤销的行为和不能对抗善意第三人。,51,（四）流押条款的法律风险担保法第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。” 流押契约条款无效并不代表抵押合同无效。,52,（五）未及时办理抵押登记的法律风险1、强制登记与选择登记强制登记（登记生效） 根据担保法第四十一条的规定，当事人以土地使用权、城市房地产、乡镇企业厂房、林木、机动交通工具、机器设备等财产抵押的，抵押物必须办理登记。抵押合同自登记之日起生效。不办理抵押物登记的，抵押合同不生效。 物权法对担保法的上述规定作了修正，区分了抵押合同生效与抵押权生效的概念。未办理抵押或质押登记不影响担保合同的效力。登记对抗，指是否登记由当事人选择，不登记不影响抵押权成立，但不登记不产生对抗第三人的效力。,53,2、常见的抵押登记：房地产抵押登记（遵循“房随地走，地随房抵”原则） 需提交的材料： 当事人身份证明文件 抵押登记申请书 房地产抵押合同 土地使用权证书或用地证明 房屋权属证书（共有房屋还应提供房屋共有权证和其他共有人同意抵押的书面证明） 抵押人有权同意抵押的机构出具的关于同意 决议、授权委托书（以集体所有制企业的房产抵押的，还必须提供其行政主管部门同意抵押的证明） 房地产近一年内出具的资产评估报告或房地产价值折价协议 登记机关要求提供的其他资料,54,机动车抵押登记 需提交的材料： 当事人身份证明文件 机动车登记证书 贷款申请人与小贷公司订立的贷款合同和抵押合同 动产抵押登记 需提交的材料： 动产抵押登记申请书 贷款申请人小贷公司订立的贷款合同和抵押合同 抵押动产的所有权或使用权证明 抵押动产的存放状况资料 当事人身份证明及代理人授权委托书、身份证明 登记主管部门要求提供的其他资料,55,3、登记部门：土地使用权核发证书的土地管理部门林木县级以上林木主管部门航空器、传播、车辆运输工具的登记部门企业设备和其他动产财产所在地工商部门房屋房地差所在地的房地产管理部门,56,（六）出租财产能否设定抵押？ 1、相关规定 担保法第四十八条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应书面告知承租人，原租赁合同继续有效。” 关于适用担保法若干问题的解释第六十五条也规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。” 物权法第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”,57,2、对在出租财产上设定抵押的建议应充分考虑抵押权实现时的困难与风险，充分考察租赁合同的期限以及租金是否已结清这两个问题。若银行决定接受出租的财产抵押，应当明确抵押人（出租人）对抵押物应尽的维修和保养义务。当抵押物出现毁损或贬值时，应要求抵押人（出租人）提供新抵押物，或相当于抵押物价值减少部分的其他担保。最难掌握的是该财产是否出租。如果抵押权设定在前呢？,58,（七）抵押权实现的法律风险实现抵押权的条件： 债务履行期限届满债务人未履行债务； 债权人的债权未受清偿； 抵押权有效存在并不受限制。注意：当抵押权人在其债权不得清偿时，法律并没有赋予其自行将抵押物用来抵消债务或者自行予以处置的权利。小额贷款公司实现优先受偿权的方式： 与抵押人协商无异议时，可折价、拍卖、变卖抵押物； 协商不成，可依法向人民法院提起诉讼，主张实现其抵押权。,59,三、质押担保法律风险,（一）基本知识介绍产品创新的途径选择质押指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，或将其财产权利出质，以该动产或财产权利作为债权的担保。当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现质权的情形时债权人有权依照法律的规定，以其占有债务人或第三人的动产或财产权利折价，或者拍卖、变卖动产或财产权利所得价款优先受偿的担保制度。提供特定财产的债务人或第三人为出质人，占有财产的债权人为质权人，移交给债权人占有的财务为质押物。 同抵押一样，出质人可以为债务人，也可以为第三人。,60,不能作为质押物出质的财产：物的所有权或处分权不明确，以及涉诉、仲裁或当事人之间有纠纷的。对于移转该财产可能会给债务人或第三人的生产、生活造成不利影响或有重大不便的。（如生产经营中的机器设备、运输工具等） 没有取得物的其他共有人书面同意的。图胡不归设置质押权的动产。（动产不得重复质押）,61,（二）动产质押法律风险1、质权的生效：相关法条物权法第210条：设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。 质权合同一般包括下列条款：被担保债权的种类和数额 ；债务人履行债务的期限；质押财产的名称、数量、质量、状况；担保的范围；质押财产交付的时间。第212条：质权自出质人交付质押财产时设立。,62,2、质押物的交付：相关法条物权法第23、25、26、27条；担保法解释第87、89条交付是质权生效的要件（如双方约定由出质人代质权人占有质押物的，质押权不生效）；对于先由小贷公司占有质押物，后又被返还给出质人的，小贷公司享有的质权不得对抗第三人；质押合同中约定的质押物与实际交付的质押物在数量等方面不一致的，以实际交付的为准。,63,（三）权利质押法律风险可以质押的权利： 有价证券（汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等） 基金、股权 可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； 应收账款,64,质权的生效规则： 有价证券以交付为生效要件对于汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单为质物的，以交付权利凭证为生效要件；没有权利凭证的，以质押登记为生效要件以票据出质的，应背书“质押”，无背书的不得对抗第三人以公司债券出质的，无背书不得对抗公司及第三人 基金、股权以登记为生效要件 可以转让的知识产权中的财产权以登记为生效要件 应收账款出质登记（信贷征信机构）,65,-,四、其他相关问题,66,（一）关于催收和诉讼时效；（二） 关于夫妻共同借款问题 ；（三）民间借贷纠纷中现金交付事实的审查与认定；（四）民间借贷中介经营中的法律模糊空间及发展趋势；,67,中介机构从事民间借贷中介的经营方式,1.直接撮合型；2.提供见证型；3.提供担保型；4.受托放款型 ；5.收款放贷型 。,68,民间借贷中介的优势,目的在于为民间投融活动搭建交流平台，创新融资途径，构建合作联盟，解决财务危机。其业务活动中积累了大量的客户，也为放贷方和借款方提供相应的借贷信息服务。对于放贷人来说，通过民间借贷中介提供服务，能有效地解决放贷人对放贷风险的识别并提供化解风险指导的服务，使得放贷风险降到最低，确保放贷投资收益安全。对于借款人来说，通过民间借贷中介提供服务，能找到合法可靠放贷人，在借贷流程和内容合法合规的前提下更加简便、快速地获得资金，确保借款安全。,69,（五）民间借贷与高利贷,民间借贷是指公民之间，公民与法人之间，公民与其他组织之间的借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，因借贷产生的