【优秀word硕士论文】民事裁定救济制度研究

民事裁定救济制度研究（硕士论文摘要）民事裁定及其相关制度在理论界尚缺乏系统、全面地研究，在立法上也没有得到足够的重视。但是在司法实践中，民事裁定作为一种应用比较广泛的裁判形式，在民事诉讼的整个过程中都发挥着难以替代的作用，而民事裁定的救济制度也理应得到相应的关注。本文以民事裁定的救济制度作为主要研究对象，通过全面分析现行民事裁定救济制度存在的问题和缺陷，并结合对域外相关制度的比较研究，从制度构建的层面提出了进行改进和完善的思路。全文共有四章，主要内容如下本文第一章是民事裁定救济制度的概述。在第一节中，首先对民事裁定的上位概念民事裁判进行了简单分析，介绍了其分类和基本形式；之后，通过对民事裁定概念历史沿革的分析和域外相关情况的考察，对目前民事裁定的通说概念提出了质疑，继而阐释了“民事裁定适用于解决影响诉讼进程的程序性问题”的新观点；最后对民事裁定的功能和作用作了简要说明。第二节首先明确了民事裁定救济制度的基本概念；随后分析了民事裁定救济制度的目的及功能；最后对上诉、复议和再审三种基本的救济方式进行了介绍。第二章全面分析了我国目前民事裁定救济制度存在的主要问题。第一节是对民事裁定上诉程序的分析，首先阐述了民事裁定上诉程序的概念和特征，并与民事判决的上诉程序进行了比较，进而分析了民事裁定上诉程序的价值追求；接着是对民事裁定上诉程序存在的问题和固有缺陷进行的剖析。第二节通过对民事诉讼复议制度的概念和基本特征的介绍，并在深入了解目前立法现状的基础上，分析了复议制度存在的主要问题。第三章是对民事裁定救济制度的域外考察。首先通过介绍德国、日本、台湾地区三个国家和地区有代表性的民事裁定救济制度，对国外的相关制度构建有了深入的认识；接着，笔者总结了上述三个国家和地区在民事裁定救济制度构建上存在的一些相通的特点，这对我国民事裁定救济制度的改革有很大的启发。第四章是我国民事裁定救济制度进行改革的基本思路。首先笔者阐述了民事裁定救济制度进行改革的指导思想和基本原则；接着，提出了比较切实可行的改革的现实路径，基本的观点就是通过扩大上诉程序的适用范围、弱化复议制度的作用，逐步统一民事裁定的救济途径，并对具体的程序设计提出了比较详细的构建思路；最后，文章对民事裁定救济制度改革的长远目标进行了规划，探讨了民事裁判形式改革以及民事决定救济制度的完善，并对构建抗告制度的可能性问题作了简要分析。关键词民事裁定上诉复议抗告救济制度STUDYONTHECIVILRULINGREMEDYSYSTEMTHEABSTRACTOFTHEMASTERPAPERMAJORPROCEDURELAWSPECIALTYCIVILPROCEDURELAWAUTHORTUTORCIVILRULINGANDTHERELATEDSYSTEMARESHORTOFCOMPREHENSIVEANDSCIENTIFICTHEORYNOWADAYS,ANDTHEYAREALSOBRUSHEDOVERINTHELEGISLATIONLEVELHOWEVER,INTHELEGALPRACTICE,CIVILRULINGPLAYSANIRREPLACEABLEROLEDURINGTHEWHOLEPROCESSOFCIVILPROCEDUREASONEOFTHEPOPULARJUDGMENTFORMS,WHICHISTHEREASONTHATTHECIVILRULINGREMEDYSYSTEMSHOULDBENOTICEDTHISPAPERFOCUSEDONTHECIVILRULINGREMEDYSYSTEM,ANALYZETHEPROBLEMSANDDEFECTSOFTHEPRESENTCIVILRULINGREMEDYSYSTEM,COMPAREWITHTHERESEARCHOFRELATEDFOREIGNSYSTEMS,ANDPUTFORWARDTHEREVOLUTIONANDIMPROVEMENTTHOUGHTSFROMTHEASPECTOFSYSTEMCONTRIBUTIONTHISTHESISCONSISTSOFFOURPARTSTHEFIRSTCHAPTEROFTHEPAPERSUMMARIZESTHEINTRODUCTIONOFCIVILRULINGREMEDYSYSTEMINTHEFIRSTSECTIONOFTHISCHAPTER,THEAUTHORINDICATESTHECONCEPTIONOFCIVILRULINGANDITSBASICCLASSIFICATIONANDFORMSANDTHENTHEPAPERPUTSFORWARDQUESTIONSABOUTTHATCONCEPTIONAFTERANALYZEDTHEHISTORYEVOLUTIONOFTHECIVILRULINGANDCOMPAREDWITHTHEFOREIGNSYSTEMSTHEAUTHORILLUMINATESTHENEWVIEWOF“CIVILRULINGISPROPERFORTHESOLUTIONOFPROGRAMISSUESWHICHAFFECTTHELITIGATIONPROCEDURE”FINALLY,THEPAPERGIVESASHORTDESCRIPTIONOFTHEFUNCTIONSANDEFFECTOFCIVILRULINGINTHESECONDSECTIONOFTHISCHAPTER,THECONCEPTIONOFCIVILRULINGREMEDYSYSTEMISPRIMARILYDEFINEDTHEPAPERANALYZESTHEFUNCTIONSANDAIMOFCIVILRULINGREMEDYSYSTEM,ANDINTHELAST,INTRODUCESTHETHREEWAYSOFREMEDYAPPEAL,RECONSIDERATIONANDRETRIALTHESECONDCHAPTERCOMPREHENSIVELYANALYZESTHEGENERALDEFECTSOFCHINESECURRENTCIVILRULINGREMEDYSYSTEMINTHEFIRSTSECTION,THEPAPERINTRODUCESTHEAPPEALPROCEDUREOFCIVILRULINGFIRST,ITMENTIONSTHECONCEPTIONANDFEATURESOFCIVILRULINGAPPEALPROCEDUREANDCOMPARESWITHTHECIVILJUDGMENTAPPEALPROCEDURE,ANDCONCLUDESTHEVALUEOFCIVILRULINGAPPEALPROCEDURETHEN,ITANALYZESTHEDEFECTSOFTHECURRENTCIVILRULINGAPPEALPROCEDURETHESECONDSECTIONOFTHISCHAPTERSUMMARIZESTHECONCEPTIONANDFEATURESOFRECONSIDERATIONANDINDICATESTHEPROBLEMSOFRECONSIDERATIONSYSTEMBASEDONTHESTUDYOFTHECURRENTLEGISLATIONTHETHIRDCHAPTERISTHERESEARCHONTHEFOREIGNCIVILRULINGREMEDYSYSTEMFIRST,THEPAPERINTRODUCESSOMETYPICALCIVILRULINGREMEDYSYSTEMSFROMTHREECOUNTRIESANDREGIONS,WHICHAREGERMANY,JAPANANDTAIWANAREAANDTHENTHEAUTHORSUMMARIZESSOMECONNECTEDFEATURESATTHESTRUCTURECONTRIBUTIONLEVELOFCIVILRULINGREMEDYSYSTEMFROMTHESETHREECOUNTRIESANDAREASMENTIONEDABOVE,WHICHENLIGHTENSLARGELYTHEREFORMATIONOFCHINESECIVILRULINGREMEDYSYSTEMTHEFOURTHCHAPTERPROVIDESTHEMAINTHOUGHTSABOUTTHEREFORMATIONANDDEVELOPMENTOFCHINESECIVILRULINGREMEDYSYSTEMPRIMARILY,THEAUTHORINDICATESTHEBASICRULESANDPRINCIPLESOFTHEREFORMATIONSECONDLY,ITPROVIDESSOMEPRACTICALMETHODSOFTHEREFORMATIONWHICHAREENLARGETHEAPPLICATIONOFAPPEALPROCEDURE,WEAKENTHEEFFECTOFTHERECONSIDERATIONSYSTEMANDTHENUNIFYTHEREMEDYCHANNELOFCIVILRULINGGRADUALLYFINALLY,THEPAPERPROGRAMSTHELONGTERMOBJECTOFCIVILRULINGREMEDYSYSTEMREFORMATIONANDINVESTIGATESTHEMETHODSOFREFORMATIONANDTHEMATURITYOFTHESYSTEM,ANDALSOTHEPAPERGENERALLYANALYZESTHEPOSSIBILITYOFTHECOUNTERAPPEALSYSTEMCONSTRUCTIONKEYWORDSCIVILRULINGAPPEALSYSTEMREVIEWSYSTEMCOUNTERAPPEALSYSTEMCIVILRULINGREMEDYSYSTEM目录导言1第一章民事裁定救济制度概述2第一节民事裁定概念的界定2一、民事诉讼裁判的分类及基本形式2二、民事裁定基本概念的再认识3第二节民事裁定救济机制概述6一、民事裁定救济制度的概念6二、民事裁定救济制度的目的及功能7三、民事裁定救济的基本方式10第二章我国民事裁定救济制度存在的主要问题11第一节民事裁定上诉程序的缺陷11一、民事裁定上诉程序概述12二、上诉审救济方式存在的主要问题15第二节民事诉讼复议制度的弊端19一、民事诉讼复议制度概述18二、民事诉讼复议制度存在的主要问题21第三章民事裁定救济制度的域外考察24第一节国外相关制度介绍24一、德国24二、日本25三、台湾地区26第二节国外民事裁定救济制度的特点及其启发27一、统一的救济方式27二、相对独立的上诉程序28三、完善的程序设计28第四章我国民事裁定救济制度的改革思路29第一节改革我国民事裁定救济制度的基本原则29一、结合实际，循序渐进30二、注重效率，兼顾公正31三、顺应趋势，更新观念31第二节民事裁定救济制度改革的现实路径32一、统一民事裁定的救济方式33二、扩大上诉程序的适用范围34三、完善民事裁定上诉的具体程序设计36四、逐步弱化复议制度的作用38第三节民事裁定救济制度改革的长远目标39一、裁判形式的规范及民事决定的救济39二、构建独立抗告制度的可能性40结语41参考文献42民事裁定的救济制度研究导言民事裁定作为一种常见的民事裁判形式，在民事诉讼的整个过程中都有比较广泛的应用。然而民事裁定及其相关制度无论是在立法上还是在理论研究中，都没有得到应有的重视。笔者在本文的撰写过程中，就切身体会到理论界对民事裁定相关的制度还缺乏比较系统、深入地研究，相关研究资料十分匮乏。具体到民事裁定的救济制度上来说，更是存在很多研究上的空白。本文选题的确定源于笔者在学习实践过程中的一些思考，笔者在实践中曾多次发现这样的情况当事人如果对法院做出的民事裁定不服，并不是很清楚自己可以选择的救济途径；即使当事人依法选择了合理的救济方式，比如针对驳回起诉、管辖权异议的裁定提起上诉，也会因为民事裁定的上诉审程序相对不够严谨和完善，会产生自己合法权益没有得到充分保障的认识，甚至会对司法权威产生怀疑。这引发了笔者对民事裁定救济制度是否合理的思考，作为民事诉讼中一项比较基本的程序设计，为什么民事裁定的救济制度没有民事判决的救济制度那样完善，民事裁定救济制度存在的诸多问题又是如何产生的呢正是基于这样的思考，促使笔者确定了本文的研究方向，即重新认识现行民事裁定救济制度的合理性。民事裁定及其相关制度缺乏深入研究，并不意味着这些内容没有研究价值，也并不是因为这些制度已经趋于完美、无须改善了；而是因为民事裁定所涉及一般都是影响诉讼进程的程序性事项，在“重实体轻程序”的陈旧观念影响下，使得人们对民事裁定及其救济制度缺乏足够的重视。在我国当前民事诉讼改革不断深入的时代背景下，对于不适应民事司法现代化发展的一些制度我们都有必要进行重新认识，并以目前司法改革为契机进行合理可行的改进。本文旨在通过分析我国目前裁定救济制度存在的问题，并结合对域外相关制度的比较研究，探讨完善民事裁定救济制度的可行性路径。第一章民事裁定救济制度概述第一节民事裁定概念的界定一、民事诉讼裁判的分类及基本形式民事裁定是民事诉讼中一种常见的裁判形式，为了更好地认识民事裁定的概念及其适用情况，有必要正本清源，从裁定的上位概念民事诉讼裁判入手来进行必要的分析。民事裁判是法院为公权力判断或意欲的表现，是法院的诉讼行为中最为重要的一种，1从广义上讲，除审理行为外，法院的其他民事诉讼行为均属民事裁判行为之列。在我国，广义上的民事裁判包括民事判决、民事裁定、民事决定和命令等，也包括法院认可的调解协议，它们各有自己的适用范围。2具体到每一个国家的民事司法体系中，这种分类和形式可能会有所不同，我们可以有针对性地进行一番考察和比较。在日本民事诉讼制度中，审判机关及法官以法定形式针对一定事项做出具有强制性、权威性的判断或处分的程序行为统称为“裁判”。针对案件的实体问题作出判断或能够就此终结诉讼程序的判决构成了裁判最重要的部分，但“裁判”这一用语还包括法官或审判机关所为的另外三种权威性的程序行为，即对审理中派生或附带性的程序事项做出的判断；行使所谓的“诉讼指挥权”对有关诉讼程序进行的事项做出的处分；以及保全程序和执行程序中由审判机关或法官做出的有关财产及证据的保全或扣押、拍卖等强制执行措施。因此，在日本民事诉讼中，只有针对案件中实体问题或能够终结程序的判断称为“判决”，而后三种裁判则使用“决定”或“命令”的名称。3在德国，如果仅对诉讼问题进行裁判，则涉及的是诉讼判决，而实体判决包含法院对实体的诉讼标的的审判。在民事诉讼范围内也存在着命令、裁定、判决三种裁判方式。命令不是由诉讼法院作出，而是由审判长、独任法官、受托或受命法官作出。它在通常情况下不可声明不服，而且永不能终1日三月章著日本民事诉讼法，汪一凡译，五南图书出版公司1997年版，第333页。2杨荣新主编民事诉讼法学，中国政法大学出版社1997年版，第444页。3“决定”是以裁判所的名义作出，“命令”是由法官个人名义发出。参见王亚新著对抗与判定日本民事诉讼的基本结构，清华大学出版社2002年版，第276页。结诉讼。裁定是由诉讼法院作出，通常情况下无言词辩论或在任意可选择的言词之后作出，只在例外情况下基于必要的言词辩论作出。绝大多数时候，裁定是领导诉讼的命令，只在具体程序中发生作用，并且只在例外情况下拘束法院，即以即时抗告形式声明不服。4根据以上比较的结果，不难发现，民事诉讼裁判的分类可以有不同的标准，裁判的基本形式也可以有灵活的变化。但是裁判形式的区分并没有表面上看起来那样简单，不同裁判形式的适用标准对相应的制度构建也会产生深远的影响。二、民事裁定基本概念的再认识在对民事裁定的救济机制进行研究之前，对民事裁定的概念进行准确地界定和分析，有助于下文更严谨地进行研究。（一）民事裁定概念的通说在我国现行的民事诉讼体系中，民事裁定在诉讼程序中具有比较广泛的适用范围，也存在了相当长的一段历史时期。因此，对这一概念的界定和认识，似乎理论界早已不存在争议和分歧。一般认为，民事裁定是指法院对民事诉讼中的程序问题以及个别实体问题所作的具有诉讼法上约束力的判定。5这一概念向我们传达了以下两点基本信息第一，民事裁定适用于民事诉讼的各个阶段，并具有诉讼法上的约束力；第二，民事裁定适用于案件中的程序性问题和部分实体性问题。（二）民事裁定概念的历史沿革和域外考察被广泛认可的概念并不意味着一定准确，如果我们以审慎地态度重新考察一下民事裁定概念的发展变化，就会发现这一定义实际上是存在一定问题的。首先，先从纵向上考察一下民事裁定概念在我国的历史沿革。据有关学者考证，我国早在明清时期就存在民事裁定这种裁判形式。在明朝的裁判制度中，就将民事裁判分为裁定、判决和决定，其中裁定是指在民事诉讼过程中，民事受理或审理机关对所发生的有关诉讼程序上的问题所作的决断，是解决有关程4参见德汉斯约阿希姆穆泽拉克著德国民事诉讼法基础教程，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第284页。5江伟主编民事诉讼法学，复旦大学出版社2005年版，第362页。序性质方面的问题的。6到了清朝末年，借鉴日本的民事诉讼制度，在民事诉讼律草案中，就明确将裁判分为判决、决定和命令。其中判决是指审判衙门就当事人实体上及重要诉讼请求之当否，本于当事人言词辩论所作的裁判；决定是指审判衙门就简易诉讼上请求之当否或关于诉讼上指挥所作的裁判，不必本于当事人言词辩论；命令是指审判长受命推事或受托推事就简易诉讼上请求之当否或关于诉讼上指挥所作的裁判，也不必本于当事人言词辩论。在某种意义上，此时的决定和命令已经类似现在的裁定与决定，尽管当时的决定和命令可能涉及到简易诉讼中实体争议的处理，但是主要划分依据在于是否经过言词辩论。7在民国时期，民事裁判制度依然沿用晚清民事诉讼律草案中的规定，裁判还是分为判决、决定和命令三种。其中民事决定和命令就相当于我们现行的民事裁定，是审判厅关于诉讼上指挥所作的裁判。8在新中国1982年颁布的民事诉讼法（试行）中，“裁定”又再次出现，很显然这并非新创，而是有某种历史的传承。其次，再横向比较一下其他国家或地区的相关规定。先从对我国法律制度有深远影响的前苏联谈起，前苏联学者认为裁定是指已包括法院对诉讼过程中产生的所有除实体的问题外其他问题作出答复的法院裁判。1964年的苏俄民事诉讼法典第223条第1款对民事裁定的定义是“第一审法院对案件不作实体解决的决定，应以裁定的形式作出。”9可见，裁定适用的标准就是处理程序性问题。在德国的民事诉讼法中，裁定是由诉讼法院作出，通常情况下在无言词辩论或任意可选择的言词辩论之后作出的，只在例外情况下基于必要的言词辩论作出；绝大多数时候，裁定是领导诉讼的命令，只在具体程序中发生作用。10在法国,法官对当事人之间民事争议的裁判,即涉及当事人的实体权利的裁判,一般被称为诉讼上的判决；而法官所作的决定仅是起一种单纯的司法行政作用,而不是解决当事人之间的权利义务争议的,则被称为非诉判决。非诉判决尽管形式上使用了判决的表达形式,但并不是实质意义上的判决。这同样类似于我国民事诉讼中法院所作出的裁定和决定。116张晋藩主编中国民事诉讼制度史，巴蜀书社出版社发行1999年版，第163页。7张晋藩主编中国民事诉讼制度史，巴蜀书社出版社发行1999年版，第245页。8参见金蓓蓓民事裁定救济制度研究，南京师范大学硕士论文，2008年。9梁启明、邓曙光译苏俄民事诉讼法典，法律出版社1982年版，第77页。10参见夏永全民事裁定概念解析，载西华大学学报，2004年第4期。11参见张卫平、陈刚编著法国民事诉讼法导论，中国政法大学出版1997年版，第124页。（三）民事裁定概念的重新界定从以上古今中外的分析来看民事裁定概念的变化，不难发现，民事裁定与民事判决区分的主要依据是看解决的是程序性问题还是实体性问题。民事判决无一例外的都是适用于解决案件的实体性争议，而民事裁定一般是适用于解决诉讼过程中的程序性问题或者诉讼指挥的问题等。当然，这种划分标准在有些国家的司法实践中有更直观地体现，那就是民事判决必经言词辩论程序，而民事裁定可能无言词辩论或者经任意的言词辩论程序。可是无论从哪个角度看，民事裁定似乎都与实体性问题的解决没有直接的关联，那为什么在我国目前通行的概念中出现了“解决部分实体性问题”的论断呢要解答上面的问题，有必要结合目前民事裁定的适用范围进行一番分析。我国民事诉讼法第140条第1款明确规定“裁定适用于下列范围（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）财产保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。”可见，民事裁定适用于民事诉讼的起诉立案阶段、审判阶段以及执行阶段，基本上贯穿于民事诉讼的始终，也发挥着不可替代的重要作用。结合以上的适用情况，就可以进一步分析目前对民事裁定概念的认识。一般观点认为，管辖权异议、准许或不准许撤诉、中止或终结诉讼、补正判决书中的笔误等问题，是单纯的程序性事项；财产保全和先予执行一般涉及到当事人或案外人的实体财产利益，大多可归属于实体性事项；而不予受理、驳回起诉等问题，既涉及到当事人的诉讼权利，也可能涉及到当事人的实体利益，因此可能兼具实体性事项和程序性事项的特点。12正是基于上述这种性质判定，才形成了目前这种民事裁定先入为主的固有认识。但是，值得注意的是民事裁定所涉及的那部分实体性事项，并不等同于诉讼中涉案的实体性争议。比如一般观点认为不予受理、驳回起诉的裁定可能涉及当事人的实体利益是因为这两项裁定直接影响到当事人的诉权，而诉权本身就是兼具程序性和实体性两方面12参见夏永全民事裁定概念解析，载西华大学学报，2004年第4期。性质的，但是诉权所代表的实体意义在于当事人能否获得法院的司法救济，而并不等同于当事人所要求法院予以保护的实体性权利。再比如，财产保全和先予执行也涉及当事人的具体财产利益，但是这种在案件未判决之前，权利人义务人尚未明晰，当事人在此之前得到保障的实体性权益也并不等同于案件最终确定的实体性权利。因此，传统观点所认为的民事裁定处理的“部分实体性事项”，归根到底还是为了解决诉讼进程中当事人遇到的程序性问题，与案件的实体争议并无直接联系。总而言之，民事裁定本质上是适用于解决影响诉讼进程的程序性问题。因此，目前这种民事裁定的定义实际上是在被动地适应立法规定，仅仅是理论对立法的解读而已，没有实现理论对立法的指导。并且这种定义已经远远偏离了民事裁判形式划分的本意，也不符合民事裁定的自身特性。因此，笔者认为，民事裁定应重新定义为人民法院在诉讼过程中，在无言词辩论或任意言词辩论的前提下，针对影响诉讼进程的程序性事项所作出的判定。（四）民事裁定的功能和作用在重新界定民事裁定概念的基础上，有必要再明确一下民事裁定的功能及作用。如果从理论层面上讲，裁定只不过是一种民事裁判的形式而已，其本身并不具备很强的制度性意义。这里所指的功能和作用实际上是在法院以裁定的形式对程序性事项作出判定的过程中所体现出来的。首先，因为民事裁定所要解决的都是影响诉讼进程的程序性问题，因此民事裁定首要作用就是及时快捷地解决这些问题，排除诉讼中的障碍，确保诉讼程序顺畅地推进。因此，在处理这些程序性问题，并最终作出民事裁定的过程中，诉讼效率是最主要的价值取向。其次，这些程序性事项尽管不直接涉及案件的实体争议，但是程序除了其工具性价值之外，本身还具有以保证司法公正为主要目的的内在价值。13因此，如果这些程序性问题得不到公正的处理，那也必将影响实体争议的公正裁判。因此，民事裁定还要保证这些程序性事项得到公正处理，以争取案件实体正义的最终实现。13参见江伟主编民事诉讼法学，复旦大学出版社2002年版，第44页。第二节民事裁定救济机制概述一、民事裁定救济制度的概念“有权利即有救济”，这一基本的法律原则早就为人所熟知。这一古老的法理告诉我们，法律应对权利加以规范，同时应当配以救济途径；这样就可以保证人们在权利受到侵害时，有合法的寻求保护的途径，而不是诉诸私力救济而令法律的权威遭到损害。14所谓救济，是指对业已发生或业已导致伤害、危害、损失或损害的不当行为而进行的纠正、矫正或改正。15而一般意义上的权利救济，是指在权利人的实体权利遭受侵害的时候，由有关机关或个人在法律所允许的范围内采取一定的补救措施消除侵害，使得权利人获得一定的补偿或者赔偿，以保护权利人的合法权益。16根据上述定义，救济一般分为私力救济和公力救济，诉诸于诉讼的救济当然就是公力救济。笔者认为，按照公力救济所处阶段的不同，还可以分为一般救济和再救济。所谓一般救济，就是指权利受到侵害之后，权利人寻求保护的直接手段，主要形式就是起诉；而再救济，就是当权利人在案件进入诉讼程序之后，认为权利受到侵害再次寻求保护的手段，典型的形式就是上诉、申请再审、复议等。再救济的对象实质上仍然是当事人的实体权利，因为错误的裁判可能会给当事人的实体权利带来二次侵害。当然，在某些情况下，再救济的对象也可能是当事人的诉讼权利，比如针对管辖权异议的上诉，救济的就是当事人针对法院在管辖上可能存在的错误有提出异议的诉讼权利；对诉讼权利的救济，在一些国家和地区的抗告制度中体现得更加明显。理论界对民事裁定缺乏比较系统深入的研究，对民事裁定救济制度更是存在很大的研究空白，无论是基本概念还是制度建构，都很少受到足够的重视。根据以上对救济概念的分析，结合民事裁定的自身特点，笔者认为可以对民事裁定救济制度做以下定义民事裁定的救济制度，是指当事人不服法院已做出的民事裁定，认为其存在瑕疵并侵害了自身的合法权益，从而有权利要求原审法院或上级法院进行重新审查并予以纠正的制度。14参见冯健鹏有权利必有救济，载人民法院报2006年2月6日第4版。15英戴维M沃克牛津法律大辞典，李双元译，法律出版社2003年版，第957页。16于宏权利救济含义与方法，载法制与社会2007年第7期。二、民事裁定救济制度的目的及功能民事上诉制度是一项比较成熟和完善的救济制度，在研究民事裁定的救济制度时，对照民事上诉制度进行研究也十分便利。17。因此，在考察民事裁定救济制度的设置目的时，不妨先看一下上诉制度的设置目的。有学者对上诉制度的核心目的做了精辟的归纳“上诉制度之所设，一则在谋裁判本身之正确，一则在谋法律解释之统一。于前者言，乃当事人受其利益，于后者言，乃国家受其利益也。”18笔者认为，民事裁定的救济制度也有类似的目的存在。首先，民事裁定的救济制度可以通过纠正错误保证司法裁判客观上的准确性，以保护当事人的正当权利；其次，错误的裁定违背正义和公平，会影响司法的权威和尊严，因此，增加救济程序有助于强化司法的正当性。一项制度设置的目的与实际发挥的功能，具有相辅相成的密切联系，可以说是一个问题的两个方面。因此，基于以上设置民事裁定救济制度的目的，这项制度还在民事诉讼的实际运作中发挥着如下几项功能（一）保障司法公正的实现公正是司法所追求的永恒目标，同样也是制度构建的根本宗旨。而民事裁定的救济制度的设置，不仅有助于通过纠正错误裁判来尽可能地实现实体公正，也有利于通过设置重新审查的制度来追求程序公正的实现。最大程度地实现纠错功能，是构建民事裁定的救济制度的基本出发点。从技术层面上说，救济制度作为科学的纠错机制的确在司法实践中发挥了显著的作用。人类的经验和智慧毕竟是有限的，作为法官也不例外，他们在对各种实体性或程序性事项进行裁定时，难免会因为自身能力的局限或主观偏私的影响而出现错误的裁定。而裁定救济制度就是基于法官自身能力有限的考量，通过重新审查处理的方式，纠正原裁定中可能出现的法律适用或事实认定上的错误。可以说，裁定救济制度弥补了法官独立原则的不足，为客观的实体公正的实现提供了更现实的可能性。19同时，由于存在法官的主观局限性和客观事实的无法恢复性，因此司法裁17民事裁定制度与一般意义上的上诉制度还存在制度内容上的交叉和兼容，主要体现就是我国现行立法规定中，上诉也是民事裁定的主要救济手段之一，下文将详细论述。18王甲乙、杨建华、郑健才著民事诉讼法新论，台湾三民书局2001年版，第539页。19参见沈达明编著比较民事诉讼法初探下册，中信出版社1991年版，第345页。判的结果一般只能无限接近实体公正，而很难实现绝对的实体公正。而程序公正却可以通过相应的程序设置更容易地实现，民事裁定救济制度就可以起到保障程序公正的效果。这种救济制度的设置，是由于司法审判本身权威性和独立性要求在司法体系中增加重新审查环节，通过再次行使并进一步宣扬审判机构的权威，最终使普通民众特别是案件当事人形成对司法裁判的确信。很显然，经过两次审理之后的裁定更接近正义和公平，因为重新审查实现的公正性一般要优于一次审理，这也是正当程序所必要决定。20（二）实现程序制约的原则法官作为一个普通人所具有的主观偏私是很难避免的，因此，民事司法体系中设置了很多程序制约法官在案件审判中的恣意；民事裁定的救济制度也可以民事诉讼过程中，实现这种程序上的制约作用。尽管法官在诉讼过程中享有独立审判的权力，但是这并不意味着法官可以完全按照自己的主观意愿进行裁判，因为作为审判机构中的工作人员，他要受到来自各方面的监督和制约，不可能肆意枉法裁判。而在我国目前的司法体制下，法官实际上是按照国家公职人员的标准来进行管理的，需要接受与案件审判质量相关的各种考核和评议。如果一个法官做出的裁定，可能会通过当事人启动的救济制度而认定是错误的，并且被重新审查并予以纠正，那么该法官肯定会在裁定中更加慎重，尽量避免这种情况的发生。因此，基于裁定救济制度而形成有效的内部约束和问责机制，将充分发挥程序制约的作用，保证法官在进行民事裁定时更加谨慎细致。（三）提供释放不满的渠道在探讨上诉制度的功能时，有学者指出“决定不可能实现皆大欢喜的效果，因而需要吸收部分甚至全体当事人的不满，程序要件的满足可以使决定变得容易被失望者所接受。”21笔者认为，民事裁定的救济制度也可以同样为当事人提供发泄不满的渠道。在很多当事人看来，裁定比起判决，在审理的程序上、方式上，都相对简易。因此，即使是合理的裁定结果，也可能引发当事人的不满情绪。救济制度的存在，实际上为当事人表达和消解不满情绪提供了一个合法、理性的渠道，20参见齐树洁著民事上诉制度研究，法律出版社2006年版，第32页。21季卫东著法治秩序的建构，中国政法大学出版社1999年版，第36页。避免了当事人通过不恰当的方式去寻求案件公正结果的实现。同时，也通过重新审查，使当事人获得一次表达主张和异议的机会，进而会产生程序上的复杂性保证了案件慎重处理的主观认识，从而强化了司法的正当性，也有助于司法权威的维护。22三、民事裁定救济的基本方式目前，由于学界对民事裁定救济制度缺乏系统的研究，无论是在立法上还是在理论上，民事裁定救济制度都没有被作为一项独立存在的制度而受到尊重和重视。在立法规范中，没有对民事裁定救济途径、救济方式的专门规定，相关规定散见于各种类型裁定的相关条款中；在理论研究上，也鲜见对裁定救济制度的专门研究，学者们对此缺乏像对待上诉制度、再审制度一样的研究热情。然而，在司法实践中，上诉、复议、再审作为三种基本的裁定救济途径，实际上发挥着不可或缺的重要作用。之所以很少见到将裁定救济整合成一项独立的制度进行研究，笔者认为其根本原因在于民事裁定的基本救济途径或者救济方式缺乏独立性，都是附属于其他制度设计而存在的。例如上诉作为一种救济途径，仅适用于三种类型的裁定，应用范围十分狭窄，因此一般都是将这种上诉的救济方式作为上诉制度的一部分进行研究的；再如复议制度也是一种主要的救济途径，但是同样适用范围狭窄，也很少引起学者的重视。笔者希望将三种救济方式加以整合，并作为一项独立制度进行研究，这样才能从制度建构的宏观角度对此进行全面的分析。（一）上诉所谓上诉是指当事人对地方各级人民法院尚未发生法律效力的第一审判决、裁定，于法定期限内申明不服，并以书面形式要求上一级人民法院对案件进行复审，以撤销或者变更原判决裁定的诉讼行为。23而在民事裁定的救济制度中，上诉作为一种主要的救济途径，是当事人不服法院的裁定时，可以要求上一级法院进行复审。民事诉讼法第140条第2款明确规定了对不予受理、管辖22傅郁林审级制度的建构原理，载中国社会科学2002年第4期。23江伟主编民事诉讼法原理，中国政法大学出版社1999年版，第655页。权异议、驳回起诉的裁定，当事人可以上诉。很显然，上诉作为二审程序的启动方式，主要还是适用于民事判决的救济，而在民事裁定的救济中适用的范围十分有限。（二）复议民事诉讼中的复议，一般认为是相对人24不服人民法院的具体司法行为，按照法定程序向作出该司法行为的人民法院或上一级人民法院提出申请，由人民法院对该司法行为重新审查并作出处理的法律制度。25根据民事诉讼法相关条款的规定，当事人对财产保全、先予执行、驳回执行异议的裁定可以申请复议一次。另外，值得一提的是，当事人对驳回回避申请、罚款等决定不服的，也可以申请复议；换句话说，复议的救济方式不仅适用于民事裁定，也适用于民事决定，本文对此也会予以关注。（三）再审再审是指对已生效的判决、裁定或调解协议进行重新审理的一种特殊的审判程序。26理论上，对于各种类型的裁定，如果在生效之后确有重新审判的必要，当事人申请或法院依职权都可以启动审判监督程序进行重审。同时，再审也可以作为民事裁定在经复议、上诉的救济之后，可以提起的一种再救济的方式。由于再审作为一种特殊的审理程序，在民事裁定的救济制度中实际上应用比较少，尽管新修订的民事诉讼法扩大了再审的适用范围，但实际效果如何还有待于实践的检验。就民事裁定本身而言，再审实际上是一种再救济的途径，鉴于篇幅所限，本文对此不作专门研究。另外，需要指出的是，在民事诉讼法第140条第1款列举的10种类型的裁定中，有些裁定并没有明确规定可以适用的救济的方式。比如准许或不准许撤诉的裁定、中止或终结诉讼的裁定等，都未明确规定如何进行救济。当然，理论上这些裁定都可以通过再审程序进行救济，但诚如上文所言，再审毕竟是一种特殊程序，并且只有在裁定生效之后才得以适用，对于急需寻求救济途径的当事人来说，这并不是一种及时有效的方式。因此，某些类型的裁定如何进行救济，立法上还缺乏相关具体规定，而目前的救济方式也并不能覆盖所有类24“相对人”的称谓很显然是借鉴了行政法中的复议概念，在此处实际上包括当事人及其诉讼代理人、其他诉讼参与人、案外人等。25廖永安、雷勇论我国民事诉讼复议制度的改革和完善，载法律科学2008年第3期。26江伟主编民事诉讼法学，高等教育出版社2007年第3版，第370页。型的裁定。第二章我国民事裁定救济制度存在的主要问题第一节民事裁定上诉程序的缺陷民事诉讼法第140条第2款规定，对不予受理、管辖权异议、驳回起诉的裁定，当事人可以上诉。这条简单、笼统的规定至少明确地传达了以下两点信息第一，上诉是不服民事裁定时可以选择的救济方式；第二，采用列举的方式规定这种救济方式仅仅局限于上述三种类型的裁定。这样一条“惜字如金”的立法规范在实际的司法实践中，却并不简单，它承载的是一项复杂、重要的救济制度，同时也正因为简单规定的“无法承受之重”，在实际运作中暴露出了很多固有的缺陷。一、民事裁定上诉程序概述（一）民事裁定上诉程序的概念及其特征作为一种司法上的救济方式，上诉就是指为谋求更有利的裁判，就未确定裁判向上级法院所进行不服申诉的方法。27而民事裁定的上诉程序是上诉的一种特殊类型，是指当事人不服某些民事裁定时，根据法律规定，可以要求上一级法院对案件进行复审的救济程序。民事裁定的上诉程序也具有一般上诉程序的基本特征，主要有以下几点首先，上诉是当事人的一种诉讼行为，目的在于引起上诉审程序的发生；其次，上诉的对象是未生效的民事裁判；再次，上诉的内容是请求上级法院审查下级法院的裁判，并撤销或变更裁判；最后，相对于起诉而言，上诉有一些特殊的限制。28除了上述的一般特征之外，民事裁定的上诉程序因为其救济对象的特殊性，还突出地表现出程序相对简便的特点，下文将进行详细的论述。27日中村英郎著新民事诉讼法讲义，陈刚等译，法律出版社2001年版，第261页。28参见齐树洁著民事上诉制度研究，法律出版社2006年版，第17页。（二）民事裁定上诉程序与民事判决上诉程序的比较尽管同为上诉程序，但是民事裁定的上诉程序与民事判决的上诉程序所适用对象的不同，决定了两者必将存在较大的差异。我们可以结合目前的立法规定对两者进行一番比较，也有助于更好地理解民事裁定上诉程序的基本特点。1、适用范围不同、救济的对象不同这一区别是显而易见的，作为民事裁定救济途径的上诉程序适用于法律规定的可以上诉的民事裁定；而普通的上诉程序对一般的民事判决均可适用。最大的不同就在于，对作为民事裁定救济途径的上诉程序而言，其适用范围十分狭窄，民事诉讼法第140条第2款列举式的规定就是最好的说明。而对普通的上诉程序，立法上是采取排除式的规定，即除了部分民事判决，例如选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件等适用特殊程序的案件，是不可上诉的外，其他的民事判决都可提起上诉。同时，两者的救济对象也有所不同。民事判决的上诉程序救济的是当事人可能因错误判决而受到二次侵害的实体权利。但是民事裁定的上诉程序的救济对象就比较复杂，比如针对不予受理、驳回起诉的裁定所提起的上诉，救济的实际上当事人的诉权；而针对管辖权异议所提起的上诉，救济的是当事人有针对法院具体诉讼行为可以提出异议的诉讼权利。2、上诉期限、审理期限较短民事诉讼法第147条规定“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”由此可见，民事裁定的上诉期限只有十日，相比民事判决十五日的上诉期限是比较短的。民事诉讼法第159条规定“人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。”可见，民事裁定二审三十日的审理期限比起民事判决二审三个月的审理期限，也是明显比较短的。3、审理程序比较简便最高人民法院关于适用若干问题的意见第188条规定了，第二审人民法院对一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件，可以依照民事诉讼法第152条的规定进行裁定；民事诉讼法第152条即为“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。”而在具体司法实践中，特别是在当前法院面临较大办案压力的情况下，一般二审法院的合议庭都会“认为”针对民事裁定的上诉案件是不需要开庭审理的。这种审理方式也就是我国民事诉讼体系中比较独特的“径行判决或裁定”。之所以说这种审理程序比较独特，是因为立法者认为比起直接的书面审理，这种审理方式至少是有可能经过案件调查以及询问当事人程序的，因此，比书面审理程序上更公正一些。29但比起原则上都要开庭审理的针对民事判决的上诉案件来说，这种经常被二审法院使用的“径行裁定”在程序设计上还是相对简易的。4、诉讼结构可能不同在民事判决的上诉程序中，存在着严格的当事人对立的诉讼结构，其中提起上诉的一方当事人称为上诉人，而另一方当事人称为被上诉人。而在民事裁定的上诉程序，就不一定存在这种当事人对立的诉讼结构。30比如不予受理的裁定，实际上是法院针对当事人提起诉讼的独立诉讼行为做出的一种处理措施，在案件尚未被受理之前，根本就不存在被告方当事人参与诉讼，因此，针对不予受理裁定提起的上诉也就不可能存在当事人的对立。同样，在驳回起诉的裁定中，因为尚未进入审理程序，被告方当事人依然没有参与诉讼，在上诉程序中也不会产生对立的诉讼结构。可见，诉讼结构的差别，也是民事裁定的上诉程序的一个显著特征，这一点在具体程序设计上理应有所体现。不过耐人寻味的是，法院采取径行裁定的方式不开庭审理民事裁定的上诉，可能也别有用意，至少这种的方式避免了法庭上被上诉人的席位空缺的尴尬。（三）民事裁定上诉程序的价值追求从法理学基本的价值理论来说，公正与效率一直被视为司法制度设计与运29参见江伟主编民事诉讼法学，复旦大学出版社2005年版，第400页。30参见刘学在民事裁定上诉审程序之检讨，载法学评论2001年第6期。作的基本价值目标。从表面上看，这两大价值目标之间似乎是泾渭分明的司法公正表明人们对司法活动的正当性的追求，而司法效率则表明人们对司法活动所产生的效益的追求。然而这两者又同时具有内在的同一性，现实中人们经常致力于将两者统一于一个司法制度之中。31具体到作为民事裁定救济途径的上诉程序来说，同样具备公正与效率这两种价值追求。首先，民事裁定上诉制度本身就是追求司法公正的产物，是为了给当事人增加一次法院审理的机会，从而纠正原审裁定中可能存在的错误。其次，民事裁定上诉制度的程序设计处处显露出对司法效率的追求。结合上述民事裁定上诉程序的主要特点来看，与普通上诉程序最大的不同就在于，前者更加简便，更有利于迅速、及时地解决上诉案件的纠纷。再回到公正与效率的关系上，有一点需要明确的是，尽管司法公正与司法效率具有内在的统一性，但这并不意味着就可以忽视两者之间的差异性。司法公正追求一种永恒的正义与完美，司法资源的投入被赋予了崇高的价值意义，时间的流逝是实现这一追求的必要条件；而司法效率却要求司法制度能够在最短的时间里对进入诉讼程序的纠纷给出一个具有最终意义的、权威性的结论，以便尽快地恢复法律秩序。32因此，笔者始终认为在一项具体的司法制度中，实现绝对的司法公正与司法效率的平衡是不可能的，我们只能无限地接近这一临界点。而在我们目前的民事司法体系中，很多制度实际上还没有达到接近两者平衡的程序，而是在价值追求上有明显的倾向性。通过以上的分析我们已经不难发现，实际上民事裁定的上诉制度也是具有明显的价值倾向性的，这项制度更追求司法效率的实现，似乎已经忽视了司法公正。例如从审理程序上来说，法院系统近年来一直强调二审应当开庭审理的基本原则，而理论界对径行裁定的审理方式已是早有诟病，无论是在审查事实以保障终审裁判的正确性方面，还是审慎处理以获得正当性和可接纳度方面，这种审理方式都有很大的局限。33因此，笔者认为一项带有明显价值追求倾向性的制度，是不成熟、不完善的，应该从制度构建角度出发重新进行考量，以期接近司法公正与司法效率的平衡。31参见姚莉司法效率理论分析与制度建构，载法商研究2006年第3期。32参见姚莉司法效率理论分析与制度建构，载法商研究2006年第3期。33参见江伟主编民事诉讼法专论，中国人民大学出版社2005年版，第402页。二、上诉审救济方式存在的主要问题基于以上对民事裁定上诉审程序的特点及其价值取向的分析，结合立法现状和实际运作情况，对民事裁定上诉审救济方式存在的主要问题做如下总结（一）适用范围过于狭窄可提起上诉的裁定的范围过于狭窄，是上诉审救济方式表现最突出的一个问题，也是引发关注和争议最多的一个问题。在民事诉讼程序中，民事裁定的应用范围如此广泛，作用不容忽视，但是可提起上诉的裁定却只有区区三种，难免有些匪夷所思。不妨先