【优秀word硕士论文】预告登记制度研究

预告登记制度研究（硕士论文摘要）不动产往往由于其价值的重大，对人们的生活有着深刻的影响。如何保障以不动产物权变动为目的的债权能够得到实现，是法律面临的一项重大任务。预告登记制度就是为了保护债权人以取得不动产物权为目的的一项法律制度。我国物权法确立了预告登记制度，但条文本身的内容规定得非常抽象，仍存在不足。因此笔者在介绍德国、日本及我国台湾地区先进立法的基础上，结合目前我国的相关立法实践，对预告登记在法律实践中的运用做了全面的探讨，以期对我国预告登记的司法适用有所裨益。本文第一部分介绍了预告登记制度的历史发展、含义、性质和功能。预告登记制度发源于德国，后来被瑞士、日本和我国台湾地区所采用。我国的预告登记制度是从商品房预售合同登记发展而来的，最后在物权法中得到了确立。本文认为预告登记是当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或尚未成就时，为保护这一请求权而对其进行的登记。预告登记旨在保全债权请求权，它要依附于请求权而存在，故债权请求权的存在是预告登记续存的前提条件。被预告登记的请求权应属于债权的性质，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质，形成了债权物权化的现象。预告登记有保护交易安全和降低交易成本的功能，是一种重要的登记制度。第二部分分析了德国、日本、我国台湾地区和我国物权法中预告登记的范围、发生和消灭，并对完善我国预告登记制度提出了笔者的意见。本文认为预告登记的范围包括以物权的设定、转移、变更或消灭为内容的请求权和附有条件或期限等可于将来确定的有关物权变动的请求权。预告登记的发生一般有两种途径一是取得义务人的协助；二是在登记义务人不进行协助时，可以基于法院的假处分命令为强制预告登记。预告登记可以因为债权人的抛弃、保全的请求权无效等原因而失效。第三部分讨论了预告登记的效力。预告登记有保全权利的效力、保全顺位的效力、满足的效力和预警的效力。保全权利的效力使得经过预告登记的债权获得履行上的担保效力，债务人在预告登记之后所为的一切有害于经预告登记之债权实现的中间处分行为都归为无效。保全顺位的效力指预告登记推进为本登记时，本登记的顺位依照预告登记的顺位确定。满足的效力指经预告登记之债权在破产等特殊场合获得了如同将来物权的完整效力。预警的效力指预告登记在本登记作成之前对第三人有预告的意义，使第三人不能以不知预告登记为由进行善意取得之抗辩。关键词不动产预告登记债权请求权效力RESEARCHONREGISTRATIONOFCAUTION（ABSTRACT）ASWEKNOW,REALESTATEISVERYVALUABLEANDIMPORTANTINOURDAILYLIFESOCREDITORSWHOWANTTOGETTHEOWNERSHIPOFREALESTATESHOULDBESPECIALLYPROTECTEDBYLAWREGISTRATIONOFCAUTIONISJUSTONEOFTHELEGALMEASURESTORESOLVETHISISSUETHEREGISTRATIONOFCAUTIONISESTABLISHEDINCHINABYPROPERTYLAWOFCHINA,HOWEVER,THEARTICLEABOUTREGISTRATIONOFCAUTIONISTOOGENERALTOOIMPLEMENTTHISPAPERINTRODUCESANDCOMPARESTHEREGISTRATIONOFCAUTIONINGERMANY,JAPAN,TAIWANREGIONANDCHINASOTHATWECANPERFECTOURREGISTRATIONOFCAUTIONBYREFERENCETOOTHERCOUNTRYSLAWANDPRACTICETHEFIRSTPARTPROVIDESTHEINFORMATIONABOUTTHEDEVELOPMENTOFTHEREGISTRATIONOFCAUTIONTHISPARTALSODISCUSSESTHEDEFINITION,NATUREANDFUNCTIONOFREGISTRATIONOFCAUTIONREGISTRATIONOFCAUTIONWASDERIVEDFROMGERMANLAW,ANDTHENWASADOPTEDBYSWISS,JAPANANDTAIWANREGIONCHINAHASESTABLISHEDREGISTRATIONOFCAUTIONINPROPERTYLAWOFCHINATHEREGISTRATIONOFCAUTIONISAIMTOPROTECTTHERIGHTOFCLAIMTOALTERREALESTATEWHENTHEPARTIESNEEDTIMETODOSOTHEREGISTRATIONOFCAUTIONCANPERSISTONLYWHENTHECLAIMOFOBLIGATORYRIGHTEXISTSTHERIGHTOFCLAIMWHICHCANBEREGISTERBYREGISTRATIONOFCAUTIONISOBLIGATORYRIGHT,BUTTHISOBLIGATORYRIGHTCANEXCLUDEOTHERPROPERTYRIGHTSWHENTHESETWOKINDSOFRIGHTCOINCIDETHISPAPERCONCLUDESTWOFUNCTIONSOFREGISTRATIONOFCAUTIONASFOLLOWSSAFEGUARDINGSECURITYOFTRANSACTIONANDREDUCINGCOSTOFTRANSACTIONTHESECONDPARTANALYZESTHESCOPE,INCURRENCEANDTERMINATIONOFREGISTRATIONOFCAUTIONINGERMANY,JAPAN,TAIWANREGIONANDCHINATHISPARTALSOPROVIDESSOMEADVICESWHICHMAYPERFECTREGISTRATIONOFCAUTIONINCHINATHEPAPERCONCLUDESTHATTHESCOPEOFREGISTRATIONOFCAUTIONINCLUDEESTABLISHMENT,TRANSFERENCE,ALTERATIONANDTERMINATIONOFRIGHTOFCLAIMOFPROPERTYRIGHTTHECLAIMOFALTERATIONOFPROPERTYRIGHTWHICHCANBEDETERMINEDINFUTURECANALSOBEREGISTEREDBYREGISTRATIONOFCAUTIONREGISTRATIONOFCAUTIONCANINCURBYASSISTANTOFTHEOBLIGORWHENTHEOBLIGORDONOTASSISTTOREGISTER,THEOBLIGEECANREGISTERHISRIGHTOFCLAIMWITHORDERSISSUEDBYCOURTSREGISTRATIONOFCAUTIONWILLTERMINATEWHENTHEOBLIGEEABANDONHISRIGHTINVALIDATIONOFTHERIGHTOFCLAIMWILLALSOLEADSTOTHETERMINATIONOFREGISTRATIONOFCAUTIONTHELASTPARTDISCUSSESTHEVALIDITYOFREGISTRATIONOFCAUTIONTHEVALIDITYOFREGISTRATIONOFCAUTIONINCLUDETHEVALIDITYOFPRESERVINGTHERIGHT,THEVALIDITYOFPRESERVINGTHESEQUENCEOFTHERIGHT,FULLVALIDITYANDCAUTIONARYVALIDITYUNDERTHEVALIDITYOFPRESERVINGTHERIGHT,THEOBLIGORSDISPOSITIONOFREALESTATEWILLBEINVALIDIFTHEOBLIGORBREACHESOBLIGEESOBLIGATORYRIGHTUNDERTHEVALIDITYOFPRESERVINGTHESEQUENCEOFTHERIGHT,THESEQUENCEOFTHEFINALREGISTRATIONOFREALESTATEWILLBEDETERMINEDBYTHESEQUENCEOFTHEREGISTRATIONOFCAUTIONUNDERTHEFULLVALIDITY,OBLIGATORYRIGHTREGISTEREDBYREGISTRATIONOFCAUTIONWILLBEPRIORTOOTHEROBLIGATORYUNDERTHECAUTIONARYVALIDITY,THETHIRDPARTYMUSTPAYATTENTIONTOTHEREGISTRATIONOFCAUTIONBEFORETHEFINALREGISTRATIONCOMPLETE,ANDEXCEPTIOBONAEFIDEIPOSSESSIONISCANNOTBEAPPLYINTHISSITUATIONKEYWORDSREALESTATE,REGISTRATIONOFCAUTION,OBLIGATORYRIGHT,VALIDITY目录导言1第一章预告登记制度概述2第一节预告登记制度的历史发展2一、预告登记制度的溯源及历史发展2二、我国预告登记制度的历史发展3第二节预告登记的含义、性质及其功能7一、预告登记的含义7二、预告登记与相关概念的关系8三、预告登记的性质9四、预告登记制度的功能10第二章预告登记的范围、发生及消灭13第一节预告登记的范围13一、德国预告登记的范围13二、日本预告登记的范围14三、我国台湾地区预告登记的范围14四、我国物权法中预告登记的范围15五、笔者的评议15第二节预告登记的发生16一、德国和日本预告登记的发生17二、我国台湾地区预告登记的发生18三、我国物权法中预告登记的发生18四、笔者的评议19第三节预告登记的消灭20一、德国预告登记的消灭20二、我国台湾地区预告登记的消灭20三、我国物权法中预告登记的消灭21四、笔者的评议21第三章预告登记的效力23第一节保全权利的效力23一、保全权利效力之含义23二、保全权利效力之模式23三、我国物权法保全权利效力模式的选择24四、预告登记对国家公权力的效力25五、预告登记推进为本登记27第二节保全顺位的效力29第三节满足的效力29第四节预警的效力31结论33参考文献35预告登记制度研究导言现实生活中一个重要的问题就是，对于以债权行为为原动力而引发的物权变动，由于物权的效力必须以公示为条件，尽管债权已经发生，但若要试图引起物权变动，必须要在不动产登记机关办理申请、审核、公告、登记等手续，而办理好这些手续需以时日，这就意味着债权的生效和物权的生效不可能同时完成，这样债权和物权的发生时间之间必然存在一个时间差，而在这个时间差内，当事人基于各种不同的原因有可能会人为干预物权生效。例如，甲与乙订立不动产买卖合同，甲将不动产出售给乙，价款为60万元。合同中约定，如果甲因不交付不动产而违约，将向乙支付违约金5万元。在合同订立以后办理登记转让手续之前，不动产市场行情看涨，该不动产的市场价格已涨到70万元。在这种情况下甲选择违约显然是有利的，因为作为一个理性的经济人，甲有可能会将不动产再次出售给丙并办理登记，所以在没有采用预告登记制度的情况下，乙只能以对方违约为由要求违约的损害赔偿，而无法获得指定的不动产。这样乙无法有效地通过限制物权变动的方式维护自己的权利。在这种情况下，如何确保所有权的切实转移便成为制度设计中的重要方面，于是预告登记应运而生。“被纳入预告登记的请求权，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果。”1在具备法定条件的情况下办理预告登记，这就大大提高了登记的效率，发挥了登记的公示作用。预告登记一方面限制了出卖人的处分权，另一方面使第三人明晰物上负担之风险，使其无法再以公示公信原则为理由而置买受人的权利于不顾，这就保证了买卖合同的实际履行，确保了所有权的发生。本文运用比较分析的方法，以德国、日本、台湾地区和我国物权法中关于预告登记制度的相关立法为素材，探讨了预告登记制度的相关概念、历史发展、范围、发生、消灭及效力等问题，并通过中外比较，对中国预告登记制度的完善给出了笔者的一些意见。1梁慧星主编中国民法典草案建议稿附理由物权编，法律出版社2004年版，第3839页。第一章预告登记制度概述第一节预告登记制度的历史发展一、预告登记制度的溯源及历史发展预告登记制度起源于早期普鲁士法所规定的异议登记。普鲁士法上的异议登记，其发展过程以1872年5月5日的所有权取得法和土地登记法为时间节点，可以分为前、后两个时期。前期的普鲁士法，有两种异议登记，即“固有异议登记”和“其他种类的异议登记”。所谓固有异议登记又可称为“为保全权利和顺位的异议登记”，目的在于保全物的请求权。它具有保全权利的消极效力和保全顺位的积极效力。其他种类的异议登记与固有异议登记不同，仅有保全权利的消极效力，不具有保全顺位的积极效力。此类异议登记又可以区分为“为保全抗辩的异议登记”和“禁止处分的异议登记或禁止事后记入的异议登记”。2后期的普鲁士法，即1872年5月5日的所有权取得法以及土地登记法，并未将早期普鲁士法上的异议登记全面废止，而是将其称为预告登记（VORMERKUNG），并承认了两种类型的预告登记，即为保全已经成立的物权的预告登记和为保全物权转移、消灭的债权请求权的预告登记。德国民法上的预告登记制度与普鲁士法之间存在着承继关系。德国民法典物权编的起草人最初就是以普鲁士法为蓝本，作成了关于预告登记的草案第37条，该条规定“预告登记，为保全本登记或为保全本登记承诺为目的的请求权，得记入登记簿。”“有预告登记目的的权利者，处分其权利不得侵害预告登记的请求权。该财产于破产宣告场合，其预告登记不失其效力。”第一草案的预告登记既包括保全物权的预告登记，又包括保全债权的预告登记。此草案后遭反对，在议会二读时，预告登记制度被区分为异议登记和预告登记。后来修改后的德国民法典第二草案用异议登记制度代替以前的保全物权的预告登记制度，而将保全债权请求权的预备登记制度称为预告登记。3当代德国民法中同2王轶物权变动论，中国人民大学出版社2001年版，第167168页。3【日】吉野卫注释不动产登记法总论（上册），日本金融财政事情研究会1990年版，第118120页。转引自孙鹏物权公示论以物权变动为中心，法律出版社2004年版，第189页。时设有预告登记和异议登记两种制度。其中，预告登记主要有“转让预告登记”与“涂销预告登记”两种类型。所谓转让预告登记，就是保全要求土地所有权人或者其他物权的持有人将其权利转让的请求权的预登记（德国民法典第883条第1款）。所谓涂销预告登记，指的是当土地所有权与抵押权竞合，即发生所有权人抵押权时，为保全后序顺位的抵押权，债权人要求土地所有权人涂销其优先顺位的抵押权的预登记（德国民法典第1179条）。4日本不动产登记法的起草人，很早就确信有引入德国预告登记制度的必要性和实用性。因此尽管日本民法不严格区分物权契约和债权契约，并且不动产登记是物权变动的对抗要件而非成立要件，日本民法中仍然规定了与预告登记相对应的假登记制度。假登记包括“为保全物权的假登记”和“为保全请求权的假登记”两部分。同时，日本法上还有所谓的“预告登记”，但该预告登记仅为名义上的“预告登记”，实质上对应于德国的异议登记。5我国台湾地区的土地登记规则大致上沿袭了德国和日本的传统，在预告登记制度上，我国台湾由土地法和土地登记规则进行规定，不设异议登记制度，而以法院假处分之嘱托登记代替异议登记。6可以通过预告登记制度保全的请求权包括关于土地权利移转或使其消灭的请求权、关于土地权利内容或次序变更的请求权以及附条件或期限的请求权。二、我国预告登记制度的历史发展（一）我国法律中的预售合同登记商品房预售是我国不动产交易市场借鉴香港做法的产物，其实质是将将来生成的房屋所有权提前销售出去，买受人于此时享有的是在房屋盖成之后请求出卖人转移房屋所有权的权利，此时办理的预售合同登记，并没有实物可凭依托，登记的对象仅仅是预售合同请求权，因而预售合同登记不能记载在不动产物权的位置，而要在登记簿设置特殊位置进行记载，如专设合同等文件登记栏目。7这与预告登记显然是不同的，德国预告登记是对既有物权人之完全处分权4孙宪忠德国当代物权法，法律出版社1997年版，第155页。5【日】平野裕之物权法，日本弘文堂1997年版，第6162页。转引自孙鹏物权公示论以物权变动为中心，法律出版社2004年版，第189页。6李鸿毅土地法论，台北中国地政研究所1993年版，第364页。转引自王轶物权变动论，中国人民大学出版社2001年版，第184页。的法律限制，故预告登记要记载于其意欲限制的不动产物权处，从而在形式公示和实质公示的双重作用之下，最终产生保全请求权的效力。除了上述不同之外，预告登记适用的范围很广泛，不动产买卖、设定土地担保物权、改变顺位等均可以采用，而我国预售合同登记仅仅适用于商品房预售领域中，范围极为狭窄。我国城市房地产管理法第44条第2款规定“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”这是我国内地预售合同登记制度最基本的法律文本表达，我们从中看不到更详细的信息。在全国性的法规中，没有对预售登记备案在私法上的效力作出明确的规定，预售登记备案仅仅是预售人对国家承担的一种公法性义务。8这个原则性规定给地方性制度提供了按照各自理解的背景，并由此产生了不同的制度构造，这种差别主要表现在预售合同登记的法律效力之上。珠海市房地产登记条例第47条规定“商品房预售人不依法办理商品房预售合同登记备案手续，造成预售合同无效，给预购人和其他权利人造成损失的，应当承担责任。但商品房预售人能证明自己无过错的除外。”这种立场将登记作为预售合同生效的必要条件，其中表明的态度是国家要通过登记来严格控制商品房预售行为，登记在此成为防范与化解预售风险的手段，这种政策机制要求当事人必须选择登记这条路径，否则，其行为就要逃逸出国家所认可的正当行为的范畴。这种严格控制固然能够消除预售风险，但其产生的负面效应也是很明显的，即达成债权意思表示一致的当事人，仅仅因为没有办理登记就不能得到违约责任的救济，这种情况下出卖人就有可能故意滥用优势地位不办理预售合同登记，此后也不实际履行预售合同，并因此不承担责任，这显然不是立法者也不是我们想看到的结果。9上海市旧的房地产登记条例则采用了另外的策略，该条例32条规定商品房预售合同及其变更合同未登记的，不得对抗第三人。这种登记类似于法国、日本的登记对抗力，它一方面保留了当事人自由选择是否登记的空间，即使不登记，预售合同在双方当事人之间仍然是有效的，但另一方面又让他们知道不7李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒不动产登记程序的制度构建，北京大学出版社2005年版，第439页。8孙鹏不动产预告登记，载上海政法管理干部学院学报2003年第5期。9常鹏翱物权程序的构建与效应，中国人民大学出版社2005年版，第340页。登记即对第三人不发生效力的后果，法律在此只是给当事人指明了可见的后果，何去何从全凭当事人自己把握。这种策略消除了珠海立场的缺陷，只要预售合同经过意思表示一致而成立，违约责任就开始悬挂在当事人的头顶，登记与否对此不造成任何影响。10同时，登记的外表又使得预售合同请求权发生与物权相当的对抗力，这种效力实际上起到了保全请求权实现的功能。在上海这种策略中，预售合同登记尽管不是法律强制性的措施，但其有节制的进取态度给趋利避害的当事人指明了方向。其一，选择登记，缴纳登记费用以换取请求权的保全。其二，不去登记，无须缴纳登记费用从而承担可能不能实现请求权的风险。登记与否完全由当事人自己决定。法律不要求当事人的行为必须整齐划一，而是在当事人的自由选择之中实现了控制。两者对比，上海策略给当事人自由决策提供的空间更大，更符合自由参与程序的价值。（二）上海房地产登记条例中的预告登记上海市在修订旧的房地产登记条例过程中，曾经针对商品房预售及其抵押贷款，以预售商品房设定抵押权，以房屋建设工程设定抵押权等在实践中非常活跃，但又苦于没有相应规则调整的现象，专门制定了“临时登记”制度以规范这些房屋尚未建成时的权利变动现象，并使得权利人因此种登记而取得对土地使用权、房屋所有权等权利的优先请求权。这种登记在后来的新房地产登记条例中被命名为“预告登记”。这种制度的特点有第一，在适用范围上，上海市预告登记不仅适用与预购商品房及其转让的情形，还适用于以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让，以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让和法律、法规规定的其他情形，故旧条例中的“预售合同登记”也就变成了“预告登记”。这几类情形在实践中运用的非常频繁，用预告登记的形式对它们进行制度保障极具正当性和现实意义，这也是上海确立此种制度的根本理由。11不过，所有这些情形的前提均是“房屋尚未盖成”，故在房屋盖成以后，就无预告登记适用的可能性，这显然忽视了其他的情形。其实，预告登记的制度宗旨就是保全请求权，从而给债权人实际取得不动产物权10李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒不动产登记程序的制度构建，北京大学出版社2005年版，第439页。11李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒不动产登记程序的制度构建，北京大学出版社2005年版，第440页。扫平障碍，凡是以将来引发不动产物权变动为内容的请求权，均可受到预告登记的保护，用“房屋尚未盖成”的标准来限制预告登记的适用范围，并没有充分的理由。第二，预告登记的产生，以自愿申请为准则，这继承了旧条例中自由参与程序的精神。预告登记与本登记一样，以当事人双方共同申请为原则，要递交申请书、身份证明、商品房预售合同等有关文书。但该条例还规定在一方当事人未提出登记申请的情况下，另一方当事人也可以单方申请，此时申请人要提出申请书、身份证明和证明房地产权利变动的法律关系已经形成的文件。这种软性的启动程序构造简便灵活，也应当更有使用价值。第三，预告登记的法律效力是给当事人取得土地使用权、房屋所有权等权利提供了“优先请求权”，即当事人因该登记而排除其他人取得将来的房屋权，这种效力类似于预告登记保全请求权的效力。由于上海否定了房屋盖成后的预告登记情形，并规定已经预告登记的预购商品房不得重复办理预告登记，这客观上也使得违背预告登记的处分行为无从存在。12在预告登记内部效力中，房屋建设工程抵押权预告登记转为房地产抵押权登记时，其抵押物范围不包括已经办理预告登记的预购商品房，即预购商品房预告登记的效力优先于房屋建设工程抵押权预告登记，这有利于保护房屋买受人的利益，体现了立法者优先保护消费者的立场。第四，预告登记消灭的一般原因为预告登记的房地产权利依法终止；但在预购商品房及其转让、以预购商品房设定抵押及其抵押权转让、以房屋建设工程设定抵押及其抵押权转让等预告登记情形，自房屋所有权初始登记之日起2年，当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的，该预告登记失效；当事人一方申请预告登记的情形，自登记之日起满2年，当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的，该预告登记失效。（三）我国物权法颁布实施阶段2007年10月1日物权法实施之后，预告登记制度正式在我国法律体12李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒不动产登记程序的制度构建，北京大学出版社2005年版，第441页。系中确立。物权法第20条对预告登记制度做出了如下的规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”根据物权法的条文，它在确立预告登记制度的同时也明确了以下几个方面的事项第一，预告登记制度的设立目的。根据条文，预告登记的设计目的是在进行不动产转让的过程中，限制债务人处分不动产并保障债权人将来实现物权。第二，预告登记的发生条件。根据条文，预告登记的发生条件为双方当事人约定。采取的是自愿登记原则。第三，预告登记的适用范围。根据条文，预告登记适用于房屋或其他不动产物权的转移请求权的登记。第四，预告登记的效力。根据条文，预告登记生效后，债务人未经许可处分该不动产的，不发生物权效力。即法律对预告登记之后本登记之前的，未经债权人许可的中间处分行为依照无效进行认定。第五，规定了预告登记的失效条件。根据条文，预告登记的失效条件有二自能够进行不动产登记起三个月内没有申请登记的或者债权消灭。第二节预告登记的含义、性质及其功能一、预告登记的含义所谓预告登记是指在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，即权利取得人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一请求权而对其进行的登记。简言之，所谓预告登记，就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。13被纳入预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力。实践中，预告登记是与本登记相对应的一项登记制度。本登记是已经完成的不动产物权的登记，是现实物权的终局登记，当事人所期待的物权变动效果借此得以13孙宪忠中国物权法总论，法律出版社2003年版，第231页。实现；而预告登记则是在确定的物权登记条件还不具备时，为了保全将来不动产物权变动能够顺利进行而就与此相关的请求权进行的登记。相对于本登记而言，它所登记的不是现实的不动产物权，而是债权请求权。通过预告登记，该债权请求权具有了对抗第三人的效力，使得相对人妨害此不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。14二、预告登记与相关概念的关系（一）预告登记与异议登记的区别德国法中的异议登记与预告登记最初同出于普鲁士法的预备登记制度，后来几经周折到了德国民法典中才“花开两朵”，成为两种截然不同的法律制度。15这两者均具有保全权利、给世人以警示的功能，但它们之间的区别非常明显其一，使用情形不同。异议登记因登记错误而产生，无登记错误就无异议登记；预告登记与登记错误无关，适用于不动产物权变动的原因已经发生，但不动产物权变动尚未完成的情形。其二，保全对象不同。异议登记保全登记错误时所产生的更正登记请求权；预告登记保障作为物权变动原因的债权请求权。第三，功能不同。异议登记具有抗辩功能，旨在通过抗辩登记的正确性以阻断登记公信力；预告登记主要用于标志将来的物权变动，具有预告未来的功能，以促进不动产物权变动的完成。其四，品性不同。异议登记具有宣示性，旨在表明登记可能错误的状态，故不能被善意取得；预告登记具有设权性，可以适用善意取得制度。16（二）预告登记与请求权之间的关系1预告登记保全的请求权预告登记旨在保全债权请求权，它要依附于请求权而存在，故债权请求权的存在是预告登记存续的前提条件。第一，预告登记所保全的请求权，必须是能够引发具有登记能力的不动产14张艳预告登记的物权效力，载西南政法大学学报2007年第6期。15卢桂香预告登记之研究，辅仁大学1995年硕士论文，第1931页。转引自李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒不动产登记程序的制度构建，北京大学出版社2005年版，第430页。16李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒不动产登记程序的制度构建，北京大学出版社2005年版，第430页。物权变动的请求权，大体为不动产所有权转移请求权、设定抵押请求权、消灭不动产物权的请求权、变更不动产物权内容的请求权和变更不动产物权顺位的请求权。而且，在预告登记设定时，请求权必须有效存续。如出让人通过无权代理人进行让与行为，在被代理人追认该行为效力时，才能办理让与请求权的预告登记。第二，该请求权的法律基础比较广泛，可以是债权法（如基于买卖合同设定转让预告登记）、家庭法（如根据德国民法典第1383条的规定产生的财产转让请求权）、继承法（如在继承开始后的遗赠请求权）等私法，还可以是公法，如法院裁判产生的请求权、政府命令产生的请求权，均能被预告登记。17第三，在请求权法律关系中，权利人是预告登记权利人；在为第三人利益的合同中，第三人享有清偿请求权，该权利能够成为预告登记标的的，第三人也是预告登记的登记权利人。如依据甲和乙之间的合同，甲有义务将土地转让给丙，丙享有相应的请求权，为了丙的利益可以设定预告登记。预告登记义务人是请求权法律关系中的义务人，即在预告登记设定时，请求权所指向的物权人或其继承人。第四，请求权可以是附条件的请求权，如甲将土地转让给其女儿乙，约定乙要照顾甲，否则乙必须把土地还给甲，甲享有的所有权返还请求权被预告登记。只要乙不履行义务，甲的请求权就为预告登记所保全。在一般情况下，无论附解除条件请求权还是附延缓条件请求权，都可以被预告登记。只要请求权的权利基础确定，将来的义务人不能单方面决定请求权的存续与否，而凭借权利人的意思即可决定请求权的产生，则预告登记保全的请求权还可以是附期限的请求权。2预告登记与请求权之间的关系预告登记与其保全的请求权之间的关系主要表现为第一，预告登记对于该请求权具有依附性，随着请求权状态的改变而变动，当请求权转让或者消灭时，预告登记随之转让和消灭并办理相应的登记记载手续。但是，预告登记的消灭并不必然意味着请求权消灭，如预告登记权利人自愿放弃预告登记，并办理涂消登记，预告登记消灭，但该请求权仍然可以存续。17李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒不动产登记程序的制度构建，北京大学出版社2005年版，第431页。第二，当请求权自始或嗣后不存在，而预告登记仍然记载在登记簿中时，登记发生错误，登记义务人可以请求更正登记或者办理异议登记，在此之前，如果请求权转让导致受让人信赖预告登记记载的，该受让人能够善意取得该预告登记。当请求权合法存续，但预告登记被不当涂消时，则意味着登记义务人的物权上不再负担预告登记，此时的登记也属错误，在这种情况下，基于对义务人物权状态信赖而与其发生交易者，能够取得不负担预告登记的物权，当然，此种结果的产生必须在预告登记权利人办理更正登记或者异议登记之前。三、预告登记的性质就预告登记的性质，理论上存在一定的争议，主要有以下三种代表观点第一种观点认为，预告登记强化债权，具有债权物化效力。预告登记使被登记的请求权具有物权的效力，纳入预告登记的请求权，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为具有排他的效力，以确保将来发生该请求权所期待的法律结果，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。18有学者进一步认为，预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权。19第二种观点认为，预告登记仅仅是一种登记法上的制度，产生了可以对抗事后意欲发生物权变动的第三人的特别效力。20第三种观点认为，预告登记产生期待权的效力，由于预告登记仅仅保护将来取得的权利，从而对所有权人产生限制，但预告登记人并不立即获得直接的支配权，所以经过预告登记尚不能享有物权。21笔者认为，预告登记强调在实体层面上对登记簿上记载的物权人处分权的影响和对预告登记权利人债权的强化作用。因此，预告登记是债权物权化的一种具体表现。所谓债权物权化，是指债权具备了物权的某些效力。从各国法律的规定来看，预告登记的对象基本上限于不动产变动请求权。这种请求权是基于当事人之间的法律行为而产生的，权利人虽有权请求义务人将不动产物权转18梁慧星主编中国民法典草案建议稿附理由物权编，法律出版社2004年版，第38页。19王利明物权法研究，中国人民大学出版社2002年版，第213页。20陈华彬物权法研究，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第259页。21刘德宽民法诸问题与新展望，中国政法大学出版社2002年版，第555页。移给权利人，但并不能完全阻止义务人对不动产物权的再处分。因此，这种请求权应属于债权的性质。22但是，如果不对义务人这种再处分行为予以限制，则权利人的权利就很难得到保障。因此，权利人借助预告登记制度来预防这种危险，使得违反预告登记的债权请求权的处分行为无效，这种无效使预告登记的请求权具备了对抗第三人的效力。可见，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质，形成了债权物权化的现象。23四、预告登记制度的功能（一）预告登记有利于保护交易的安全波斯纳认为，法律尤其是私法是为尽可能增加交易价值而设定的，法律强制的主旨或标准在于为促进将来价值最大化的行为创造动因。24依照此观点，契约的自由是附随于增加财富的目的的，当事人的自由就自由本身而言并不重要，其重要之处在于可以确保当事人从契约中获得利益，并因而使其价值提高。25经济分析派的这种观点在契约履行问题上的必然结论是如果一方当事人发现在支付违约金之后，他仍可在另一笔交易中有利可图，即会取得更大的利益时，则当事人有违约的自由。同时，在不动产交易中，以商品房买卖为例，相对于房地产开发商而言，购房者的经济力量、知识经验以及谈判能力明显处于弱势地位，即使倾其所有也难以与开发商抗衡。26因此在不动产买卖中，出卖人往往为了追求自身利益的最大化，依仗自己的优势地位，不依诚信原则履行合同，在权衡得失之后，往往单方撕毁合同，这给交易安全带来了巨大的风险。如前所述，物权法中的预告登记制度正是解决这种问题的手段。如果债权人能够在债务人处分买卖标的物前进行预告登记，就不必再担心风险发生。依物权法的公示公信原则，对不动产物权变动请求权的登记，赋予不动产物权变动的债权请求权以类似物权的效力，使得该债权经过公示程序后有了公信的排他效力，足以对抗以后发生的物权变动，使得义务人滥用处分权的行为归于无效，22朱岩、高圣平、陈鑫中国物权法评注，北京大学出版社2007年版，第138页。23房绍坤、吕杰创设预告登记制度的几个问题，载法学家2003年第4期。24【美】迈克尔D贝勒斯法律的原则一个规范的分析，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第174页。25【美】迈克尔D贝勒斯法律的原则一个规范的分析，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第174页。26吴清旺、贺丹青房地产开发中的利益与平衡，法律出版社2005年版，第122123页。从而使该请求权得以保全。这样就限制了义务人随意处分自己的权利，确保当事人预期利益的实现。而对于第三人来说，由于买受人的请求权已被公示，他完全可以通过查询不动产登记簿来了解该不动产的情况，防止受到损害，倘若未经查询而迳行与出卖方订立合同，则可以认定其存在疏忽，应对此负责。可见，预告登记制度通过限制不动产所有人的处分权，充分保护了买受人及第三人的交易安全。有利于不动产交易的买受人增强对债权关系的信赖，提高置产的愿望，同时由于预告登记制度具有向外表征权利状况的作用，因此也有利于防止第三人因被欺诈而进行交易，减少了交易风险的发生。通过预告登记这一物权公示形式,则可以告知潜在的交易方,该不动产上已设立有排他性权利的事实,警示第三人若从事与之相冲突的物权变动将被确认为无效,从而减少了交易费用,维护了交易安全。27（二）预告登记有利于降低交易成本在市场经济中，“经济学中的理性之人”为实现自身利益最大化，无不趋利避害，权衡轻重，尽可能的选择一种最合适的行为方式，以争取最大的收益。而民事法律制度直接调整经济关系，必将以增加经济价值，减少不必要的交易成本为其目的。预告登记在实现其保护交易安全目的同时，很好的降低了交易的成本。28例如在不动产买卖中，由于当事人信息不对称，使得不动买受人处于相当被动的地位，时刻担心不动产所有人“一物二卖”从而影响到自己合同目的的实现。对于这种情形，只要买受人及时进行不动产物权转移的预告登记，就能够以较小的成本消除自己的担忧。德国和日本的法律规定预告登记的成立方式有两种途径一是基于债务人的同意，而办理预告登记；其二是在请求权受到危险时，预告登记权利人单方面申请法院发布命令而予以登记。显而易见，基于债务人同意而为的预告登记成本最低。同意是债务人而为的一种单方意思表示，或在原债权契约中有所体现，或在债权契约外单独做出，其实质在于债务人对自己不动产物权的处分权加以限制。然而，在现实生活中，也有一部分预告登记产生于后一种途径。其原因在于不动产交易中，不动产所有人与买受人的经济地位强弱悬殊，致使不27张艳预告登记的物权效力，载西南政法大学学报2007年第6期。28吴树兵论不动产预告登记制度，湘潭大学2007年硕士学位论文，第1011页。动产所有人一般不会主动许可进行预告登记，而买受人却不得不缔结债权合同，甚至还需先交付定金或部分价款。因此，法律赋予权利人单方申请法院做出预告登记指令的权利，以弥补其弱势地位带来的不利。这种方式对预告登记权利人而言成本较高，其成本包括依据法律规定提供担保的费用、申请法院发布指令的诉讼费用、申请登记机关在土地登记薄进行预告登记的费用以及为此耗费的时间等等。但相对于不主动预告登记，而白白丧失不动产置业机会以及由此可能获得的升值利润相比，其成本就显得微小多了。最后对于债权人是否进行预告登记，各国都是采用自愿的立法态度，其目的在于给当事人以自我选择的自由，如果债权人充分信赖与对方的交易，完全可以通过以后的本登记而省去预告登记的成本，从这一点来看，也体现了立法者降低交易成本的目的。第二章预告登记的范围、发生及消灭第一节预告登记的范围一、德国预告登记的范围德国民法典第883条第1款规定“为保全转让或者废除土地上的一项权利的请求权，或者保全转让或者废除设定于土地之上的权利的请求权，或者保全变更此种权利的内容或者变更其顺位的请求权，可以在土地登记簿中作预告登记。为保全将来的请求权或者附条件的请求权，也允许作预告登记。”德国民法中的预告登记制度，是为保障未来发生的，以不动产物权变动为标的之登记请求权而设立的登记制度。预告登记旨在保全不动产物权变动的债权请求权。预告登记的债权的范围，仅限于以物权变动为目的的债权，此外的其他债权，如租赁权，一般不能进行登记。29可被预告登记保全的请求权包括第一，以物权的设定、转移、变更或消灭为内容的请求权。例如因买卖合同产生的请求权；第二，附有条件或期限等可于将来确定的有关物权变动的请求权。例如，甲将房屋借给乙居住，甲、乙双方约定借用期限届满时，甲将房屋卖给乙，此时乙可以就将来房屋所有权转移之请求权为预告登记。这些请求权是在进行预告登记之时尚未生效甚至不存在，但在将来有可能成立生效的请求权。为防止这样的请求权在将来目的落空，可以通过预告登记加以保全。预告登记可以保全的将来的请求权主要出现在预约或者具有约束力的出卖要约的情况。在这样情况下，将来的请求权发生的法律基础已广泛存在，请求权的发生仅仅取决于权利人的意思，其已具有很强的确定性。30即此时已存在着确定的、债务人不能单方予以排除的法律行为的基础。31为了避免法律上的不确定性和土地登记的负担过重，法律要求进行预告登记的请求权具备这样的“确定性”。依此标准，附期限的请求权也可以进行预告登记。此项请求权也属将来的请求权，其发生决定于期限的到来，期限届至，请求权立刻发生。由于期限是必定要发生的事实，因此，附期限请求权的确定性更强。附条件请求权也能满足上述要求。29陈华彬外国物权法，法律出版社2004年版，第131132页。30【德】M沃尔夫物权法，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第209页。31【德】鲍尔、施蒂尔纳德国物权法（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第425页。二、日本预告登记的范围日本民法所采取的是债权意思主义的物权变动模式，不严格区分物权契约和债权契约，并且不动产登记是物权变动的对抗要件，而非成立要件。日本民法中的“预告登记”与德国民法中的“预告登记”不同，其对应的是德国民法中的“异议登记”，不是本文所要重点探讨的预告登记。日本不动产登记法上的“假登记”才是对应于德国民法典上的预告登记。日本在不动产登记法第2条对预告登记的适用范围作出了规定“假登记于下列各项情形进行其一，未具备登记申请程序上需要的条件时；其二，欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或消灭的请求权时。上述请求权为附始期、附停止条件或其他可与将来确定者时亦同。”日本民法采取债权意思主义的物权变动模式，物权变动，仅因当事人的意思表示而发生效力。所以在进行登记前，不动产物权的变动，在实体上已经发生效力，只不过此种物权不能对抗第三人。如果当事人积极申请登记，仅仅因为缺乏登记程序上需要的条件而不能登记，此时若不对当事人进行救济，使其权利取得对抗力，是不公平的。故日本法规定登记手续上的要件未具备时，为了使已经发生变动的物权有对抗第三人的效力，可以进行假登记。这种假登记是以保全物权为目的的登记制度。因此在日本民法上，假登记有两种类型一是保全物权的假登记，另一种是保全债权请求权的假登记。32这与采取形式主义物权变动模式的预告登记制度有所不同。另外，依据日本判例，依预告登记而保全的请求权，应属于预告登记权利人，而且必须是对于义务人的现在不动产物权而言。如甲将土地出卖于乙，乙在未获得登记前再转卖于丙的场合，丙虽可以代位乙而直接向甲请求为假登记，以保全乙对甲的所有权移转请求权。但丙不得就丙对乙的所有权移转请求权申请假登记。这就是所谓对假登记申请假登记，为不动产法所不许。3332孙鹏物权公示论以物权变动为中心，法律出版社2004年版，第192页。33孙鹏物权公示论以物权变动为中心，法律出版社2004年版，第194页。三、我国台湾地区预告登记的范围我国台湾地区土地法第79条之一规定“申请保全下列请求权之预告登记，应由请求权人检附登记名义人之同意书为之（1）关于土地权利移转或使其消灭之请求权（2）土地权利内容或次序变更之请求权（3）附条件或期限之请求权。前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记之请求权有妨碍者无效。”具体而言，台湾地区预告登记的范围包括第一，关于土地权利移转或使其消灭的请求权。所谓的土地，是指从广义上讲的，包括建筑物。所谓移转，包括继受取得（如所有权的移转）和设定取得（如抵押权的设定）。第二，关于土地权利内容或次序变更的请求权。所谓土地权利内容变更，如地上权存续期间的变动。所谓土地次序变更，如抵押权次序的变动。第三，附条件的请求权和附期限的请求权。这里是指前述两种请求权虽然附条件或者附期限，也可以进行预告登记。例如土地所有人与地上权人约定，地上权存续期间届满时，地上权人应将该地上房屋所有权移转于土地所有人时，可以就此房屋所有权移转请求权进行预告登记。34四、我国物权法中预告登记的范围我国物权法第20条第1款规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”可见，我国预告登记的范围限于买卖房屋、转让其他不动产物权请求权，不包括变更和废止不动产物权请求权，也不包括不动产抵押权预告登记。五、笔者的评议比较上述各国立法例，从预告登记的适用范围来看，由于物权变动模式存在的差异，在日本，物权变动采取债权意思主义，不动产物权变动没有登记的，只是不能对抗第三人，而在当事人之间，则己经发生物权变动。因此，除日本34王泽鉴民法物权（1）（通则所有权），中国政法大学2001年版，第128页。的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权外，德国及我国台湾地区的预告登记只适用