【毕业设计】简论正当防卫制度

中央广播电视大学毕业论文题目简论正当防卫制度专业法学年级2013级学号学生姓名指导教师论文完成日期2015年11月简论正当防卫制度【内容摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题；同时对正当防卫某些立法不完善的地方给予一些建议。希望能通过立法的不断完善，做到既不损伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。【关键词】正当防卫防卫过当特殊防卫目录一、正当防卫的概念和特征1二、正当防卫的构成条件21、防卫目的22、防卫起因23、防卫时间34、防卫对象35、防卫限度3三、关于防卫过当1、主体42、客体53、主观方面54、客观方面5四、特殊防卫权的相关问题5（一）特殊防卫的必要性6（二）特殊防卫的特殊性6（三）特殊正当防卫之意义7五、完善正当防卫制度的思考7（一）明确特殊防卫权中“行凶”的解释8（二）增加特殊防卫权举证责任倒置的规定8简论正当防卫制度正当防卫作为我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段。如何正确界定正当防卫与防卫过当，是当前司法审判实践中较难把握的一个问题。一方面是因为现实生活中防卫案件本身具有相当的复杂性，另一方面是由于刑法对这一问题的规定比较原则。因此，正确区分正当防卫与防卫过当，对司法机关正确划分罪与非罪的界限，保证案件质量，有效地惩罚犯罪，保护公民的合法权益，鼓励和支持人民群众依法同犯罪行为作斗争，树立和弘扬正气，具有十分重要的意义。正当防卫是我国刑法对防卫所作的肯定的社会政治评价。正当防卫不具备犯罪构成，没有刑事违法性，这是我国刑法对正当防卫所作的法律评价。1一、正当防卫的概念和特征根据刑法第20条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫分为两种一般正当防卫与特殊正当防卫。前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，具有防卫限度因而存在防卫过当的问题；后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不存在防卫过当的问题。为了更好地保护公民的人身权利，现行刑法第20条第3款规定了特殊防卫的内容。它使公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾、不能适时制服犯罪。因此，特殊防卫是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身财产安全。对于正当防卫的界定与完善将有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪做斗争，使正当防卫真正地成为被广大公民普遍使用的维权武器，消除制止不法侵害行为，为维护社会稳定有着极其重要的意义。在刑事违法性的阻却事由中，正当防卫是十分特殊的一项，其特殊之处在于“正当防卫虽然符合某些犯罪的构成要件，但是，正当防卫保护了更为优越（至少同等）的法益，所以，它既不具备形式违法性，也不具备实质违法性”2，还在于正当防卫究其实质属于私力救济手段，且几乎是刑法规范中唯一认可的私力救济手段。然而，通常认为，私力救济是应当被抑制和抛弃，并逐步被公力救济所取代的。二、正当防卫的构成条件正当防卫作为国家赋予公民的一项合法权利，既不是一种报复，也不是一种惩罚，更不是一种私刑，而是在紧急关头为了制止正在进行的不法侵害，通过对不法侵害者造成一定损害来达到同违法犯罪作斗争，以保护国家和人民的合法权益的一种手段。因此，行使这种权利必须符合一定的条件，不能任意滥用。否则，就可能给社会带来危害，使合法行为转化为非法行为，甚至破坏社会主义法制。根据刑法的有关规定，构成正当防卫必须符合下列相互统一、相互联系的五个条件1、防卫目的。必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。刑法第20条第1款明确地指出正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。防卫挑拨，是为了加害于对方而故意挑拨对方向自己发起攻击，然后在防卫中加害对方的行为。想以正当防卫为借口侵害对方而故意地进行挑拨时，是权利的滥用，很难认为是正当防卫，并且，用违法的挑拨行为招致了对方的侵害行为时，因为该侵害行为本身是正当防卫，对其不能进而实施正当防卫。偶然防卫,是指行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在进行不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况，其最初具有侵害的故意，因此不成立正当防卫。2、防卫起因。必须有客观存在的不法侵害。正当防卫必须针对不法侵害实施，这是正当防卫的本质要求。不法侵害行为具有以下几个特征违法性、危害性、紧迫性。不法侵害的表现形式主要有刑法规定的故意犯罪行为，或是尚未构成犯罪的一般违法行为。1997年刑法关于正当防卫对象范围的规定是“不法侵害”人，而非犯罪侵害人。“不法侵害”和“犯罪”是不同的概念。犯罪行为和一般违法行为都是危害社会、侵害合法权益的行为，在突然发生不法侵害的瞬间，防卫人很难判断出某种不法行为的危害程度。在防卫人自身的合法利益正在遭受不法侵害的紧急情况下，如果要求其首先对不法侵害行为作出犯罪行为还是一般违法行为的分析判断，而后再决定是否可以采取防卫措施，这既是一种苛求，也是不现实的。因此，不法侵害不仅包括犯罪行为，也包括一般违法行为。3、防卫时间。必须是在不法侵害正在进行的时候，即不法侵害已经开始但是尚未结束。我国刑法明文规定，只能对正在进行的不法侵害才可以实行正当防卫。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始尚未结束的持续状态，指不法侵害是正处于实际进行过程之中，既不是过去了的，也不是尚未发生的。只有在这一时机，不法侵害的受害人或第三人才能对不法侵害实行正当防卫。防卫时间不正确，防卫的性质就会发生改变，事前防卫和事后防卫，两者均不是正当防卫，是不适时防卫。不适时防卫不符合正当防卫的构成要件，不能成立正当防卫。4、防卫对象。必须是不法侵害人本人。防卫对象只能是不法侵害人本人，不能是不法侵害人的亲朋等其他第三人，这是正当防卫的本质决定的。因为正当防卫的目的是要排除和制止不法侵害，而不法侵害的行为来自侵害者，只有对不法侵害者本人的人身或财产及其他权益进行防卫，才能有效地制止不法侵害，保护法益。对不法侵害人以外的第三者进行防卫，不可能制止不法侵害、保护法益。当然，当不法侵害人不只一人在共同犯罪的场合，对任何共同犯罪人都可以实施防卫。5、防卫限度。必须是没有明显超过必要的限度造成重大损害。防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，保护合法权益。因此，在防卫过程中所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害，更不能无条件地进行无限度防卫。旧刑法第17条第2款规定“正当防卫超过必要限度造成不应有损害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除刑罚。”新刑法第20条第2款规定“正当防卫明显超过必要限度限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这是对防卫过当的一般规定。其中的“必要限度”，应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准，简言之，只要是制止不法侵害、保护法益所必需的，就是必要限度之内的行为。是否必需，应全面分析。正当防卫，不但可以有效地保护正在受到侵害的合法权益，而且可以对不法侵害者本人起到警告、震慑作用，使其不敢再次实施不法侵害行为，达到特殊预防的目的；警告社会上那些企图实施不法侵害的危险分子，使其不敢挺而走险。如此，达到一般预防的目的。同时，震慑犯罪分子，鼓舞公民同犯罪行为作斗争，有利于维护良好的社会秩序。三、关于防卫过当防卫过当是指防卫行为超越了法律规定的防卫限度，因而应当负刑事责任情况。刑法第20条第2款规定正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。该款规定涉及的主要内容为防卫过当的界限问题，与旧刑法的防卫过当概念相比较，显然是有了很大程度的客观性，但仍是一个抽象的原则性规定。至于如何确定防卫是否过当，什么是明显超过必要限度及对防卫过当能否进行防卫等法律上没有规定具体的标准，对防卫过当的罪过形式也没有规定。防卫过当具有两个显著特征，一是行为的防卫性，即它是在存在正在进行的不法侵害的情况下，为制止不法侵害、保护合法权益而实施的损害不法侵害人利益的行为；二是客观的危害性和主观的罪过性。防卫过当明显超过了正当防卫的必要限度且造成重大损害，客观上具有危害社会的特征，主观上具有罪过，因而是应负刑事责任的行为。防卫过当与正当防卫有着紧密的联系又存在着本质的区别。紧密的联系表现在，防卫过当是正当防卫诸要件中防卫限度条件的超越本质区别在于，由于防卫限度的超越，正当防卫行为发生了质的转化，从合法的防卫行为转化为一种不法侵害行为。正是这种本质的区别，我国刑法才规定防卫过当应当承担刑事责任。31、主体。我国刑法第17条规定，己满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡的，应当负刑事责任。这就是说，防卫过当的犯罪主体中，包括己满十四周岁的人。但是，防卫过当的犯罪主体一般是己满十六周岁的人，己满十四周岁不满十六周岁的人不宜成为犯罪主体。因为，己满十四周岁不满十六周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。此外，在二人以上过失防卫过当的情况下，防卫人之间缺乏主观方面的犯意联络，不存在共同故意，因此不能构成共同犯罪，所以，防卫过当的主体为具有刑事责任能力的单个公民。2、客体。是不法侵害人的权利，也就是不法侵害人依法受法律保护的生命权、健康权和财产权利。在这里不法侵害人具有双重身份，既是防卫对象，又是犯罪对象。我国法律保护对不法侵害人的某些权益造成必要损害的正当防卫行为，但是同时不法侵害人还有其他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当是损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击、可以损害的部分以外，依法受保护的、不允许损害的部分权益,因此,防卫过当也是对不法侵害人的一种犯罪,只不过其社会危害性相对较小。3、主观方面。刑法未对防卫过当的罪过形式作出规定，理论界对此问题争议颇大。防卫过当的成立以存在正当防卫行为为前提，而正当防卫的行为人具有防卫意图，存在防卫的故意，对其防卫行为将给不法侵害人带来的损害结果，其是明知的，也是追求的。防卫过当，给不法侵害人带来的损害结果有两部分一是正当防卫限度内的损害结果，二是超出正当防卫限度的损害结果。而这两部分损害结果都是建立在防卫人的防卫意图之上的。只不过是，超出正当防卫限度的损害结果由于防卫行为明显超出必要限度、造成重大损害，而成为防卫过当的客观方面的一个要件。所以，防卫过当的罪过形式应是故意，而不可能是过失。4、客观方面。存在明显超过了制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害的防卫行为。认定某一防卫行为是否属于防卫过当，关键在于要正确理解和把握正当防卫的限度条件。关于正当防卫限度条件，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”是并列的，这就说明，只有当二者同时具备且具有因果关系时，即防卫人对实施明显超过必要限度的防卫行为有罪过，明显超过必要限度的防卫行为又合理地引起了重大损害结果的发生，才能认定该防卫行为是防卫过当。反之，如果“明显超过必要限度”和“造成重大损害”二者只具其一，或者虽然同时具备但不具有因果关系，那就不能认定该防卫行为属于防卫过当。四、特殊防卫权的相关问题我国刑法第20条第3款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该款规定，“即进一步明确对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，不论造成何等严重的伤亡后果，均属正当防卫，不构成防卫过当，防卫人不负刑事责任”，并称之为特殊防卫权。4是对特定情况下的正当防卫限度条件的补充，而不是没有任何限制的防卫权。为了防止特殊防卫权的滥用，法律对一特殊防卫权的行使规定了严格的限制条件，只有在符合这些条件时，公民才能行使这种防卫权。（一）特殊防卫的必要性1979年刑法第17条第1款规定“为了使公共利益、本人、或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”这一规定有失科学性，对正当防卫的防卫限度的规定过于抽象和笼统，对严重危及人身安全的暴力犯罪和一般的不法侵害行为没有进行划分。由于这种规定的模糊性，导致了理论上的认识不一，给在司法实践中正确使用该条款带来了一定难度，并且在实际执行中随意性较大，结果有些本应该属正当防卫的行为反而以犯罪论处，极大地挫伤了广大公民同不法侵害行为作斗争的积极性。由于刑法对严重危及人身安全的暴力犯罪和一般的不法侵害行为不进行严格的划分，用同样的防卫强度作为二者确定防卫过当的标准，这样就不利于公民同严重危及人身安全的暴力犯罪作斗争。完善防卫立法,明确、具体地规定正当防卫的内容，不仅在于为正当防卫权利的行使提供刑事法律依据，也是为公民同正在进行的不法侵害行为作斗争建立起一种有力的法律保障。（二）特殊防卫的特殊性首先，防卫人面临的不法侵害必须是犯罪行为，而不包括一般的违法行为。即这种侵害行为具有严重的社会危害性，是触犯我国刑法，应受刑罚处罚的行为。当然，不法侵害是否构成犯罪，不属于防卫认识的内容。防卫人在面临严重的危及人身安全的暴力侵害时，无暇也不可能认识到该侵害是否是由有责任能力实施的，是否是出于侵害人的故意。认定该行为是否构成犯罪，是司法机关在防卫行为发生之后所进行的工作。公民对严重危及人身安全的暴力行为进行防卫，致不法侵害人伤亡的，如果查明该暴力行为构成犯罪，对其防卫行为适用特殊防卫的规定；如果该暴力行为不构成犯罪,应结合刑法第20条第1款、第2款的规定，判定其防卫行为是否成立正当防卫。其次，这种犯罪行为必须正在严重危及公民的人身安全。所谓人身安全，是指人的生命、健康、性权利、人身自由等的安全。所谓正在严重危及，是指对人身安全的严重现实威胁已经开始，尚未解除。如果对人身安全的严重现实威胁尚未形成，或者已经解除，则不属于正在严重危及，不得主张特殊防卫。再者，这种严重侵犯公民的人身安全的犯罪行为必须是故意犯罪，而不包括过失侵害行为在内。由于特殊防卫只针对严重侵犯公民的人身安全的犯罪行为实施，而根据我国刑法规定，过失犯罪都是结果犯,无结果即无过失犯罪。过失犯罪的这种结果一经发生，便不能再通过对行为人实施正当防卫而避免。因此，即便某种过失犯罪严重侵犯了公民的人身安全，如过失致人死亡，也不得实行特殊防卫。这与一般的正当防卫可以针对尚未造成严重危害后果的过失不法侵害行为进行有所不同。（三）特殊正当防卫之意义特殊正当防卫权的确立，加强了刑法的人权保护机能。一般公民的人权以及被害人的人权是刑法保护重点。当然,犯罪人有受到依法公正处理、免受法外之刑的权利。犯罪人的权利是一种特殊的人权，指其享有人道主义待遇的权利，不受酷刑折磨的权利等。即使是被判处死刑的犯罪人也享有一定的人权，刑法对此同样保护。可以说刑事法保障的更深层次的含义在于全体公民的个人权利的保障，在这个意义上，刑法不仅是犯罪人的大宪章，更是公民自山大宪章。在当前各种犯罪增多，社会治安尚不稳定的情况下，强化防卫立法，鼓励公民运用正当防卫的法律武器与违法犯罪行为作斗争，具有重要的现实意义能够强化对正在遭受不法侵害者使用暴力实施的杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的不法侵害的合法权益的保护力度；能够强化对使用暴力实施不法侵害行为的犯罪分子的威慑力。如果法律明确规定，公民在对这些不法侵害者实行正当防卫时，造成不法侵害者伤亡的，不负刑事责任，那么肯定会对这些不法侵害者形成一种威慑力；能强化公民与正在进行的不法侵害行为作斗争的意识。如果正当防卫的立法明确、具体，易于操作，公民防卫意识也会增强。只有当公民都能自觉地运用正当防卫的法律武器来保护社会公共利益和公民的合法权益，社会治安才有可能好转。五、完善正当防卫制度的思考刑法设立防卫制度，目的为保护公民合法权益，鼓励其同违法犯罪行为作斗争，从而在法律上赋予公民予以防卫的权利。然而司法实践中，正当防卫制度的适用情况并不乐观，既存在群众受到不法侵害不敢防卫，也存在因实施防卫行为，却被司法机关认为防卫过当而受刑事处罚的尴尬局面。通过对以上问题的评析，以此来商榷刑法理论及司法审判实践在这方面存在的问题，同时对争论较为激烈的防卫过当及特殊防卫的问题提出自己的认识。总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身财产安全。对于正当防卫的正确界定有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪做斗争，制止不法侵害行为，有效的惩治犯罪，保卫社会稳定有着极其重要的意义。因此，如何进一步来完善正当防卫是刑法理论中的一个基本点。（一）明确特殊防卫权中“行凶”的解释“行凶”并不是一个严格的法律术语，是群众性日常的用语，外延不明确，语义含糊不清。在现代汉语辞海中，“行”是“实际地做、表示行动”。“凶”是指“杀人或伤害的行为”。商务印书馆1983年版的现代汉语词典解释为“打人或杀人”。如果按照这些对“行凶”语义的解释，“行凶”的范围既包括杀人、伤人重伤和轻伤,也包括一般的打人。但是结合刑法第20条第3款的规定，对“行凶”显然不能作这样的解释，否则，就意味着对一般的打架或轻伤害行为可以实施特殊防卫，从而造成与前两款规定的不协调，也有违刑法设立特殊防卫制度的初衷。法律没有对“行凶”的含义明确地做出规定，而刑法上也没有“行凶”这个罪名，但刑事立法把“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等其他罪名并列在一起极不协调，“杀人、抢劫、强奸、绑架”是犯罪无疑，“行凶”是否就是犯罪，其外延具有不确定性，在刑法中使用这样的词语是不恰当的，极易引起歧义。从刑法第20条第3款将“行凶”与“杀人”并列规定的方式看,“行凶”不包括杀人，但“行凶”是否仅指伤害，还有待明确。因此，司法机关应对“行凶”应做限制解释，其应仅指以暴力形式实施的严重危及人的生命、健康安全的犯罪行为。（二）增加特殊防卫权举证责任倒置的规定司法实务表明，特殊防卫的认定有相当的难度（特别是被害人已死亡的案件），控、辩、审往往争议很大。根据我国刑诉法规定，刑事公诉案件的举证责任由司法机关承担，犯罪嫌疑人、被告人不承担举证责任，他们没有证明自己无罪的义务。但对于侦查人员的提问，犯罪嫌疑人应如实回答。因此犯罪嫌疑人应当如实陈述特殊防卫的事实，并提供自己能够提供的证据。刑诉法第35条规定辩护人的责任是根据事实和法律、提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。这一规定表明辩护人提出被告人属特殊防卫的就应提供证明特殊防卫的证据材料。鉴此，这类案件不宜简单地适用疑罪从无、疑罪从轻原则。如果司法机关收集到过当防卫的证据，被告人及其辩护人虽提出特殊防卫的辩护理由，但无法证明的，应认定为特殊防卫不能成立。如果仅仅因为司法机关无法收集到证明被告人是过当防卫的证据而作疑案处理，必然使一些不法分子假借特殊防卫实施犯罪逃避法网。所以笔者认为我国刑法在规定特殊防卫时在举证责任方面存在立法漏洞。规定特殊防卫的举证责任倒置有利于防止不法分子滥用正当防卫权。结束语正当防卫自设立以来，就争议颇多，主要集中在其客观要件、防卫过当的主观方面和特殊防卫的界定等几个方面。争议不可避免，有利于法律的完善。更为重要的是，应准确把握有关正当防卫立法精神，注重正当防卫的价值所在，深刻理解正当防卫的实质。正当防卫，形式上似乎符合某种犯罪构成，但实质上对国家和人民有益，不具有社会危害性。正当防卫首先是一种合法行为，是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。同时，正当防卫是一种行使权利的行为，是行使保护的国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利之权利的行为。所以，正当防卫权是法律赋与公民的一项权利，其有利于打击不法行为。保护人民，促进刑法目的实现。因而，正当防卫的积极意义是不容置疑的。致谢在这次毕业论文写作过程中，南京广播电视大学各位老师给予大力支持，也得到了姜伟国老师的精心指导，在此一并表示衷心的感谢注释1陈兴良正当防卫论北京中国人民大学出版社,1987232张明楷刑法学（第四版）北京法律出版社，20011913向朝阳中国刑法学教程成都四川大学出版社2002774马克昌犯罪通论武汉武汉大学出版社1999763参考文献1