中小企业融资的法律缺陷与对策探讨

中小企业融资的法律缺陷与对策探讨（硕士论文摘要）在全球金融危机这样的背景下，中小企业融资难不仅仅是银行惜贷问题，更是现阶段我国乃至全球经济结构调整中诸多矛盾的一个集中表现。中国社会应该提供怎样的金融支持、制定怎样的融资法规来保障中小企业顺利度过当前的危机，都是摆在我们面前的当务之急。随着物权法等一系列重要法规的出台和修订，使得中小企业融资的完善途径具有了法律依据和可能。本文运用理论联系实际、比较分析法、案例分析法等方法，分析了我国中小企业目前的直接融资和间接融资制度，在探讨中小企业融资渠道的法律完善中，本文主要针对在当前金融危机环境下对中小企业有效及可行的方式，着重主体的准入规则，明确相关主体的权利义务以及运行中涉及的法律规则，而对体系建设只提出了框架性的建议。本文共分为四章。第一章开宗明义地阐明了“中小企业融资的现状和原因分析”。笔者介绍目前中小企业融资的现状，并分析了造成当前中小企业融资困难的法律缺陷有外部诸如法律制度、银行方面的原因，也有中小企业的内部原因。第二章“中小企业融资法律制度的国际比较”中，笔者重点介绍了两个具有代表性的国家美国和日本，其中美国采用的是市场主导模式，有着较完善的多层次资本市场体系；日本采用的是政府主导模式，其融资担保体系值得我国借鉴。第三章直接融资法律完善中，笔者针对第一章所分析的法律困境，并结合第二章国外发达国家支持中小企业发展的法律制度，探讨了如何完善与建立我国的直接融资法律制度，即建立多层次的资本市场，使中小企业能够获得快捷的资金融通；建立并规范创业板市场、产权交易市场，支持中小企业融资；完善风险投资，畅通退出渠道。第四章间接融资法律完善中，笔者首先根据新颁布的物权法以及相关配套规定，有针对性地选择了比较适合中小企业银行融资的两项担保方式浮动抵押、应收账款质押,对其进行分析，并提出完善建议。接着又分析了信用担保机构与银行合作提供中小企业融资。最后，针对当前中小企业融资的新渠道小额贷款公司面临的法律尴尬境地，提出了路径选择及规范建议。关键词中小企业融资法律制度完善THESMESFINANCIALLEGALDEFECTIONANDPERFECTMEASUREMENTDISCUSSIONABSTRACTUNDERTHEBACKGROUNDOFTHEGLOBALFINANCINGCRISIS,LITTLEFINANCIALRECOURSECANBEUSEDBYSME,WHICHISNOTONLYBECAUSEOFTHEBANKWHOWILLNOTLOANTOTHESME,BUTALSOTHEFOCUSREPRESENTATIONOFMANYCONFLICTSDURINGOURNATIONALECONOMICSTRUCTUREADJUSTMENTSSO,ITSTHEFIRSTTASKWHATOURSOCIETYSHOULDPROVIDEANDHOWTOREGULATEFINANCINGSTATUTETOPROTECTTHESMETOGETTHROUGHCURRENTFINANCIALCRISISTHEEFFECTIVITYOF“THEPROPERTYLAW”ANDISSUANCEOFOTHERIMPORTANTREGULATIONSGENERATENEWLEGALSUPPORTANDPOSSIBILITYFORPERFECTINGTHESMEFINANCINGCHANNELSONTHEBASISOFLINKINGTHEORYWITHPRACTICE,METHODOFCOMPARATIVEANALYSISANDCASESTUDYING,THISPAPERANALYZESOURNATIONALCURRENTFINANCESYSTEMFORSMEANDPRODUCESTHEAUTHORSPERSONALVIEWWHENSTUDYHOWTOPERFECTINGTHESYSTEM,ANDMAINLYSTUDYTHEMOREEFFCIENTANDFEASIBLEMODEFORSMEFINANCEUNDERTHECURRENTFANANCIALCRISIS,EMPHASIZEONTHEBODYADMITTANCERULES,ANDTHEIRRIGHTSANDOBLIGATIONS,ONLYBRINGFORWARDTHEOUTLINEADVICEONSYSTEMCONTRUCTIONSTHEPAPERDIVIDESINTOFOURCHAPTERSINTHECHAPTERI“ANALYSISOFCURRENTPHENOMENAANDLEGALREASONS”,THEAUTHORINTRODUCESTHECURRENTPHENOMENAOFSMEFINANCINGTHROUGHBANKS,ANDANALYSESTHEVARIOUSREASONSWHYSMEHASSOMANYOBSTACLESINBANKINGFINANCETHISCOMESPARTIALLYFROMEXTERNALCAUSES,SUCHASLEGALSYSTEMANDBANKS,ANDPARTIALLYFROMINTERNALCAUSESOFSMEINTHECHAPTERII“STUDYINGTHESMEFINANCIALSUPPORTINGSYSTEMFROMDEVELOPINGCOUNTRIES”,THEAUTHOREMPHASIZEONTWOCOUNTRIESUSAANDJAPAN,USAADOPTINGMARKETDOMINANTMODE,PERFECTMULTILEVELCAPITALMARKETSYTEM；JAPANADOPTINGGOVERNMENTDOMINANTMODE,ITSFINANCIALGUARANTEESYTEMISWORTHFOROURSTUDYINTHECHAPTERIII“PERFECTINGDIRECTFINANCINGLEGISLATION”,THEAUTHORSUGGESTSTOESTABLISHMULTILEVELCAPITALMARKETSINORDERTOLETTHESMEGETTHENEEDEDFINANCESINTHECHAPTERIV“PERFECTINGTHEINDIRECTFINANCIALCANNELS”,THEAUTHORANALYZESTHEAPPROPRIATEAPPROACHESFORSMEFINANCETHROUGHBANKS,SUCHAS“FLOATINGCHARGE”,“PLEDGEOVERRECEIVABLES”ANDRAISESSUGGESTIONSOFTHEPERFECTINGTHEN,THEAUTHORANALYZESTHERELEVANTFINANCIALGUARANTEEINSTITUTIONSANDCOMPANIESATLAST,THEAUTHORCREATIVELYBRINGFORWARDANDANALYZESTHEDIRECTIONCHOICEOFTHECURRENTSMALLLOANINGCOMPANIESANDHOWTOREGULATETHEMKEYWORDSSMESMALLMEDIEMENTERPRISESFINANCINGLEGISLATIONPERFECTING目录引言1一、选题的缘起及意义1二、文献综述1三、研究方法及思路2第一章中小企业融资困境及法律成因探析3第一节中小企业的法律界定3第二节融资方式及中小企业融资方式的选择4一、融资方式概述4二、中小企业融资方式的选择4第三节我国中小企业融资的现状5一、融资渠道狭窄，成本过高6二、直接融资规模小、融资品种少6三、缺乏贷款担保机构7四、中小企业自身素质的局限性7第四节中小企业直接融资困境的法律分析8一、股票融资存在的法律问题8二、风险投资存在的法律问题9第五节间接融资困境的法律分析11一、商业银行严格的审批制度，中小企业贷款难11二、贷款担保的法律缺陷11三、融资征信立法缺位12四、民间借贷的合法性问题12第二章中小企业融资法律制度的国际比较15第一节直接融资渠道的国际比较美国模式15一、风险投资制度15二、多层次资本市场的构建17第二节间接融资渠道的国际比较日本模式18一、完备的信用体系和信用保险体系18二、政府扶持，直接提供融资服务19三、日本模式对我国的启示19小结19第三章直接融资多层次资本市场的法律完善20第一节建立专门针对中小企业上市的创业板市场20一、创业板市场对中小企业上市融资的重要作用20二、我国目前创业板市场的现状20三、完善创业板市场的法律建议21第二节产权交易市场股权融资的新渠道22一、产权交易市场在我国的发展22二、我国产权交易市场存在的法律缺陷与完善23第三节风险投资高科技中小企业的福音26一、风险投资在我国的发展现状与存在的问题26二、我国风险投资的法律完善27第四章中小企业间接融资法律规制的完善28第一节中小企业银行融资的法律建议28一、浮动抵押适用于生产型中小企业28二、应收账款质押适用于为大型企业服务的中小企业31第二节完善中小企业信用担保机构34一、我国信用担保的实践模式34二、我国现阶段中小企业信用担保模式的选择分析35三、完善我国中小企业信用担保机构的法律制度35第三节中小企业间接融资的创新模式小额贷款公司37一、小额贷款公司的发展现状与作用37二、我国小额贷款公司的法律缺陷与面临的路径选择37结语41参考文献42在读期间发表的学术论文与研究成果46致谢47中小企业融资的法律缺陷与对策探讨引言一、选题的缘起及意义金融危机导致中小企业面临前所未有的挑战，也使中国社会上上下下从未像现在这样关注中小企业的命运。面对2008年由美国次贷危机席卷而来的金融海啸,2008上半年全国有67万家规模以上中小企业倒闭。一系列旨在支持中小企业健康发展的财税、金融等利好政策，相继由强烈诉求变成了现实，各种力量迅速集结到为中小企业排忧解难的思考与行动中。如何多渠道融通资金，在此次金融风暴中求得生存，再次成为广受关注的焦点。鉴于笔者现在外贸主管部门从事为落实国家产业政策主要投向中小企业的项目资金协调工作，并亲眼见证了形形色色中小企业因缺乏法律保障在银行融资、市场准入、上市发行股票、企业债券融资等在直接融资和间接融资渠道中所遭受的诸多歧视性、不公平待遇；一些有较好项目的高科技中小企业，也因缺乏中长期资金支持研发和市场开拓制约了其发展壮大。央行加大对中小企业的金融支持成为中国政府在全球金融风暴影响下拯救中国经济的首要任务。因此，在政策法律上给予中小企业宽松的融资空间，切实解决其融资难的问题已成为当务之急。我们要讨论应该建立怎样的一种机制去引导资金流向那些发展前景好的中小企业，探讨如何使中小企业的融资进一步规范化、合法化、多渠道化。综上，对于中小企业融资法律问题的探讨不仅具有理论上的研究价值，在当前的背景下则更具有极强的现实意义。二、文献综述中小企业融资问题涉及经济学、法学、金融学等多个学科领域，各个学科研究的角度不同，重点各异。有的从经济学出发，通过成本收益、信息对称、产权结构等方面阐述中小企业融资难的理论根源，如刘明辉、李黎的民营企业融资难的经济学解释；有的从金融学角度，引入资本结构和融资结构理论，分析我国中小企业在经济转轨条件下自身的结构缺陷，最终使其增强风险意识，并通过优化资本结构来获得有效融资，如高正平的中小企业融资新论、陈晓红的中小企业融资创新与信用担保。相对而言，从法律的角度出发研究融资理论则为数不多，缺乏系统性和可操作性。法学界近年来，特别是2002年中小企业促进法颁布以来，发表了一批研究中小企业法律问题的论文和期刊。樊鸿雁、姜南合著的中国企业融资法律问题研究是目前在法律方面对我国企业融资问题论述较为详细的著作，书中采用对比研究的方法对我国现有可能的融资渠道分别作了详细论述，美中不足的是缺乏对中小企业的针对性对策；杨林瑞、尹良培在2003年第3期中国法学上发表的中小企业融资问题的法律研究，该文分析了中小企业融资难的原因,着重研究如何通过健全企业和金融法制来强化直接融资和间接融资的法律调整,加大财税支持的法律保障力度,切实解决中小企业融资中遇到的一些实际问题；许景波、张加林在2005年第6期重庆工商大学学报发表的民营企业间接融资法律问题及破解对策一文从问题产生的原因入手进行分析和归纳，从企业组织形式和经营结构等方面寻找深层次的原因，并提出相应的法律对策。但以上这些只是对本课题的某一方面的尝试性探讨。三、研究方法及思路本文以当前中小企业融资面临的法律障碍为主线，从整体上探讨如何完善现有融资渠道的法律规制，同时提出融资渠道的创新方式。首先，运用实证分析与规范研究。实证分析主要回答“是什么”的问题，而规范研究则主要回答“应该是什么”的问题。本文主要运用大量实际存在的事实和报刊杂志上的统计数据资料来说明金融危机环境下中小企业的融资困境“是什么”，在此基础上，然后提出完善我国中小企业消除融资困境的对策思路“应该是什么”。其次，本文采用了比较分析方法、案例分析方法。本文兼顾了一些特例，如在分析信用担保机构的建设时列举了浙江萧山区实现的“政府银行熟人社区”的信用担保模式及浙江小额贷款公司试点的案例等。第一章中小企业融资困境及法律成因探析第一节中小企业的法律界定中小企业对于很多人来说并不陌生，然而，长期以来，它却是一个相对的、不甚确切的概念。关于中小企业的界定没有一个通用的标准，不同国家和地区在不同时期常常采用不同的标准，同时也取决于界定的目的。中小企业概念的界定目前采用定性和定量两种办法，前者是以企业的经济特征和控制方式予以界定，后者是以若干数量指标衡量企业的规模大小。定性界定可以从实质上反映企业的组织结构和经营方式上的特点，定量可以直观地给人以“大或小”的概念。有的国家只采用定量标准，还有少数几个国家采用定性和定量相结合的界定标准，比如美国的经济发展委员会在20世纪80年代就采用这种方法定义中小企业（1）定性方面独立经营管理，一般由业主亲自负责；个人或少数合伙人提供资本并具有所有权；企业主要在当地经营业务；企业规模在本行业中相对较小；（2）定量方面从业人员数量和销售额。（不同的行业要求不同）1与定性定量二者结合作为界定企业的标准不同，我国采用的是单一的量化标准。现行的对中小企业的划分依据是中小企业促进法第2条第2款，即“中小企业的划分标准由国务院负责企业工作的部门根据企业职工人数、销售额、资产总额等指标，结合行业特点制定，报国务院批准”。中小企业在世界各国几乎都曾被轻视、被否定，直到近几十年来，世界各国包括我国对中小企业的认识才发生了转变，以前人们总认为企业越大越好，现在却说“小的是美好的”；越来越多地了解到中小企业是“经济腾飞翼”、“新技术革命的开拓者”、“稳定社会的减震器”。这种主导观念的改变当然不是凭空发生的，它是资源枯竭、失业人数上升、经济增长缓慢、新技术革命兴起等一系列因素共同作用的结果。中小企业的发展是我国经济必不可少的组成部分，与之快速发展相伴而来1林汉川、魏中奇美、日、欧盟等中小企业最新界定标准比较及其启示，载管理世界2002年第1期。的，便是企业资金筹集的障碍问题，资金短缺构成中小企业成长抑制的重要因素之一。因此，企业在资金筹集时可以采取哪些方式企业的成长阶段在中小企业考虑选择融资方式时会有哪些障碍这些问题的解决是本文下面提出融资困境法律完善的前提。第二节融资方式及中小企业融资方式的选择一、融资方式概述依据企业资金来源，融资方式可以有多种区分，其中内源融资和外源融资是最主要的划分方式。内源融资又可称为内部融资，是指企业在其生产经营过程中，从其内部融通资金，以扩大再生产。它包括折旧和留存收益两部分。2外源融资是指企业通过一定方式从企业外部融入资金用于投资。从对资金的需求方和资金的提供方二者之间是否需要金融中介来划分，外源性融资又可分为直接融资方式和间接融资方式。直接融资中，中小企业不通过金融中介机构，直接通过资本市场进行融资，包括资本市场直接融资,即中小企业通过发行债券、股票等方式筹集资金；风险投资等。间接融资是中小企业外源性资金的主要来源，其融资方式主要包括政策性融资、民间融资、银行融资。二、中小企业融资方式的选择中小企业在不同的发展阶段对资金的需求、资金用途、财务状况和投资风险等体现出不同的特点，因此，占主导地位的融资方式和渠道也不尽相同。处于初创阶段的中小企业主要依靠创业者自有资金，融资方式是内源性股权融资。该阶段也可能有创业投资的介入，如天使投资，但投入的资金量通常很少；有些中小企业也会得到政府的财政支持，比如财政部、对外贸易经济合作部专为中小企业设立的“中小企业国际市场开拓资金”等。随着中小企业的发展壮大和市场竞争优势的凸显，银行资金会少量的进入中小企业，主要是以政府为主导成立的中小企业信用担保机构提供的担保贷款。当企业开始步入成熟期时，大公司参股、股票公开上市、发行债券、商业银行贷款等多种融资方式都会成2陈晓红等编著中小企业融资创新与信用担保，中国人民大学出版社2003年版，第33页。为其选择。此时，政府已完成对中小企业进行资金扶持的使命，应转为以税收等的政策性扶持。而创业投资基金也可通过企业上市或收购等方式成功退出。从法律的角度来讲，我们只能根据不同融资方式的风险系数，规范相关的法律法规，使之相互衔接、紧密配合，从而拓宽中小企业的融资渠道，逐步建立适应不同类型中小企业多层次的资本市场。第三节我国中小企业融资的现状中小企业是我国国民经济中非常活跃的组成部分，在各行业尤其是民用生产、生活资料供给方面发挥了极大作用，为我国经济的发展和人民生活的改善做出重要贡献。根据世界银行所属的国际金融公司IFC2001年对北京、成都、顺德、温州4个地区私营企业的调查表明我国的私营中小企业在初始创业阶段几乎完全依靠自筹资金，90以上的初始资金都是由主要的业主、创业队成员及家庭提供的，而银行、其他金融机构贷款所占的比重很小。在创业后追加投资时，内部融资占融资总额的比例在2002年和2004年分别为52和62；外部融资渠道中，非正式渠道、信用合作社和商业银行贷款所占的比例大致相同。因此,中小企业的融资瓶颈很大程度上限制了我国中小企业的发展，如果中小企业不能及时融到资金，将会失去良好的发展机会，甚至丢掉已有的市场份额。这几年我国中小企业的融资问题一直受到理论界、企业界和政府部门的关注。2003年1月1日颁布的中小企业促进法；2004年初颁布的国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见，为我国资本市场的发展指明方向；2004年5月开放深圳中小企业板；2005年3月国家发改委制定的国务院关于鼓励、支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见，放宽了非公有制经济的市场准入，贯彻了公平待遇原则，允许非公有资本进入垄断行业和领域、公共事业和基础设施领域、社会事业等领域。在中小企业促进法第二章也以专章的形式对中小企业的资金支持做了详细规定，“国家设立中小企业发展基金扶持中小企业发展，鼓励商业银行调整信贷结构，国家积极引导中小企业通过法律、法规允许的各种方式直接融资，鼓励依法设立风险投资机构。政府应当推进和组织建立中小企业信用担保体系。”但通读这些条文，可以发现绝大多数条款都是一些原则性的规定，具有明显的政策痕迹，在规范性、强制性、操作性等方面很难满足中小企业融资实践的需要。虽然政府一直在找寻切实可行的方法解决中小企业融资问题，但是从各地民营银行的难产到如今的温州所谓“异类非银行金融机构”胎动，我国的中小企业融资体制改革可谓举步维艰。当前发生的金融危机，使资本市场对虚拟经济在缺失有效监管状态下，巨大的杠杆作用产生了毁灭性的效应，并迅速波及到实体经济，如果不加快中小企业的融资改革，最后的命运必定是大规模中小企业倒闭。因此我们必须了解我国中小企业融资环境的现状，并且采取切实可行的方式解决其融资问题促进其发展。目前我国中小企业融资渠道的现状及面临的主要问题具体表现为一、融资渠道狭窄，成本过高中小企业主要还是以从传统的融资机构贷款为主，贷款来源过于集中，不利于银行的风险防范。另一方面，改革开放30年来，我国中小企业数量增加了4倍，而包括城乡信用社在内的地方性金融机构只增加了1倍，僧多粥少也是造成融资困难的原因之一。同时，与国有大中型企业相比，中小企业在借款时要支付比大中型企业多得多的浮动利息，而且银行贷款手续繁杂，必须提供抵押担保及由此支付的担保费、抵押资产评估费等。这对于尚处于初创期资金缺乏并缺少可供抵押财产的中小企业可谓是困难重重。二、直接融资规模小、融资品种少我国证券市场尚处于发展初期，从证券市场在国民经济的份额来看，我国证券市场规模还很小。2002年底我国股票市场总市值占GDP的比重为374，流通市值占122。不仅与证券市场较成熟的美国纽约证券交易所（2003年底股票市值占GDP比重高达110）差距较大，与发展中国家如泰国（2003年底证券市场占GDP比重为300）相比也有相当的距离。33姜鸿雁、姜南著中国企业融资法律问题研究，中国检察出版社2005年版，第27页。同时，我国资本市场结构单一，目前只有主板市场，没有创业板市场和适合中小企业融资的场外市场（OTC），缺乏适应市场需求的多层次市场体系，中小企业无法筹集到资本和长期性资金，而国外发达国家除了主板市场外，二板、三板、甚至四板市场也较发达。我国的资本市场从其产生之日起，初衷就是为了解决国有大型企业的融资问题，对以民营企业为主的中小企业带有明显的政策歧视，并且股票发行额度和上市公司选择受到规模限制，如我国公司法第81条规定，“股份有限公司注册资本最低为人民币500万元”，证券法第50条规定，“股份有限公司申请股票上市，公司的股本总额不少于人民币3000万元”，这些硬性条件决定了中小企业根本不可能到沪深两大主板市场融资。即使目前新推出的中小企业板市场，其设置的门槛仍然较高，相对于大部分中小企业而言，其经营规模和管理能力远未能达到要求。因此对于管理水平低、科技含量低的中小企业而言，参与社会直接融资仍然是条难以逾越的坎，对企业债券的发行更是望尘莫及。而我国的风险投资也是刚刚起步，且仍存在着许多问题。风险投资的资金来源渠道狭窄；民间资本弱小；保险公司和退休基金不许参与证券和企业的投资；证券公司规模小，尚无力成为真正的投资银行参与投资；外国资本参与我国的风险投资也有限；没有形成规范的风险投资市场，高科技企业即便找到了风险投资，由于缺乏退出通道，使得整个风险投资体系远未建立。三、缺乏贷款担保机构近年来，商业银行和其他金融机构为防范金融风险，加强内部管理，大幅度减少信用贷款数量，绝大部分贷款都需要抵押或担保。与大型企业相比，中小企业关系简单，一般没有上级部门和其他单位为其解决担保问题，加之其自身抵押品不足，即使银行认为其有发展潜力，往往也因担保问题没有解决而爱莫能助。因此，建立并完善专门针对中小企业的贷款担保体系是当务之急。虽然近几年各地成立了很多担保公司，但因资金短缺，远远满足不了中小企业的担保需求。四、中小企业自身素质的局限性首先，很多中小企业都是家族企业，缺乏规范的财务管理程序和制度，使金融机构很难对其进行信用评价。其次，中小企业产品技术含量普遍较低，客观上处在为大型企业配套的地位上，市场前景不明朗，对于贷款尤其是长期贷款来说风险性很大。再次，很多中小企业的信用观念很差，借到钱不是用来投资和发展企业，而是想方设法逃避银行债务，严重破坏了企业的整体信誉。第四节中小企业直接融资困境的法律分析我国中小企业直接融资从萌芽至今有几十年的历史，其间陆续制定了一些中小企业直接融资相关的法律、行政法规、规章等。这些法律、行政法规、规章为我国中小企业直接融资开辟了法律通道，对促进中小企业发展起了积极作用。随着我国中小企业直接融资的不断发展，新问题层出不穷，目前还缺乏促进中小企业融资的基本法，与其密切相关的辅助法律制度也很不完善，我国现行中小企业直接融资法律制度建设滞后，导致了中小企业直接融资渠道狭窄，资本市场不成熟的现状。一、股票融资存在的法律问题从股票融资制度看,我国股票发行虽然已采取核准制,而实际操作上并未脱离审批制,股票融资是否获得核准,申请人无法预测，且我国的股票发行制度安排仍为非市场化的行为。从融资主体资格角度，表现为对股票融资主体的限制上，针对中小企业的证券市场准入条件过高。尽管新证券法取消了连续3年盈利的规定，但2004年5月在深交所获准上市的中小企业板块，其上市规则与现有主板市场规则趋同，使得极具成长性、发展前景好且急需资金支持的中小企业因达不到上市标准而却步。同时，中小企业板偏重于工业科技型企业，其他商业、建筑业、交通运输、餐饮业等相对科技含量较低的劳动密集型中小企业被排除在外。因此，目前的中小企业板只能为中小企业中少数高科技型提供融资服务。证券法与公司法也出现衔接不够的问题。按照公司法第139条的规定，即“股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易所进行或者按照国务院规定的其他方式进行”，虽然放宽了股份转让场所的限制，但包括证券法在内，仅规定了流通股的交易，大量的非流通股及其未上市的股份公司股权流通问题仍未得到解决。二、风险投资存在的法律问题作为直接融资的一种新方式，风险投资的出现无疑给中小企业带来了福音。但我国的风险投资尚处于起步阶段，许多相关问题尚未得到根本解决。我国中小企业风险投资的法律制度表现出如下特点（一）没有中小企业风险投资的专项法律我国目前有关风险投资的立法主要有国务院办公厅于1999年12月30日发布国务院办公厅转发科技部等部门关于建立风险投资机制若干意见的通知（国办发1999105号）；2001年12月国家计委发布关于促进和引导民间投资的若干意见；2005年3月科技部、财政部发布科技型中小企业技术创新基金项目管理暂行办法；2005年11月国家发展和改革委员会发布创业投资企业管理暂行办法（国家发改委令第39号）；财政部、国家发展改革委员会于2007年1月30日发布了关于产业技术研究与开发资金试行创业风险投资的若干指导意见（财建20078号）；财政部、科技部于2007年7月6日发布了科技型中小企业创业投资引导基金管理暂行办法（财企2007128号）；2007年7月科技部、财政部发布科技型中小企业创业投资引导基金管理暂行办法。尽管2006年3月1日开始施行的创业投资企业管理暂行办法为风险投资退出提供了较为完备的法律环境，清除了一些原有的法律障碍，该法第15条规定，“经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资”，这为风险投资将来以股权转让方式退出创造了方便的条件。第24条，“创业投资企业可以通过股权上市转让、股权协议转让、被投资企业回购等途径，实现投资退出”。但我国目前仍没有对中小企业风险投资进行专门的立法，也没有管理中小企业风险投资的专门机构。专项法律的缺失已经成为我国中小企业风险投资发展的最大阻碍。这样的制度不利于对中小企业风险投资的推动、扶持及监管，也不利于国外风险资金的引入。（二）原则性规定多，操作性规则少我国通过中小企业促进法确立了国家对中小企业实行积极扶持、加强引导、完善服务、依法规范、保障权益的方针；对风险投资的促进也通过各种政府规章等形式予以表述。但是无论是保护中小企业还是促进风险投资均缺乏操作性规则的支持，造成了我国当前中小企业风险投资有法律规定却难以实施的现状。（三）风险资本来源结构单一在我国，风险投资公司基本上都是以国有资本为主的股份有限公司或有限责任公司的形式设立，大部分风险投资的运作是政府主导型的“官办官营”的模式，不免带有计划经济的痕迹。相比国外风险资本的来源渠道比较多，而我国风险资本的渠道来源非常狭窄，主要来自于政府，满足不了风险投资量大、周期长的要求，导致“政府失灵”，投资决策失误；融资与投资相分离，失去了约束机制，为渎职甚至腐败提供了可能；偏离了风险投资的特点，变成了带有保护伞性质的政府行为。（四）风险投资退出存在着法律障碍其主要是缺乏股份流通和转让方面的法律法规。目前国有股和法人股不能上市流通，使得一些机构法人无法介入风险投资领域。在风险投资机构的组织形式上，修订后的合伙企业法增加了有限合伙企业，但选择这种模式还存在许多障碍因素，其中法律法规约束即为首要的。如我国保险法105条规定，“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式，保险公司资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资”。我国商业银行法禁止商业银行从事信托投资业务；养老基金管理法也禁止养老基金参与风险较大的投资项目。但美国的实践表明，允许一定比例为保险资金、银行自有资金（5）和养老基金参与风险投资不仅能分散风险，而且平均收益也高于银行存款和购买国债。我国公司法股份有限公司发起人自成立之日起1年内不得转让股份以及公司不得收购本公司的股票等限制性规定都对风险投资的退出形成障碍。而风险资本往往通过IPO、兼并收购、股份回购等形式退出，必然要求公司的组织形式是股份公司，现有的规定不仅影响有限合伙制公司也影响其它组织形式的风险投资退出。4第五节间接融资困境的法律分析间接融资是通过金融机构等中介服务而实现融资的一种方式,具有间接性、非流通性、短期性等特点。由于中小企业规模普遍偏小，且我国的资本市场不够发达，决定了间接融资是中小企业主要的融资方式。近些年来，随着中小企业在国民经济中作用的日益突出，政府出台了不少旨在对中小企业发放贷款的政策，各商业银行、城市和农村信用社也极力支持中小企业的发展。我国中小企业促进法第14条也明文规定，“中国人民银行应当加强对中小金融机构的支持，鼓励商业银行加大对中小企业的信贷支持”，同时强调银行努力开发适应中小企业发展的金融产品，为中小企业提供结算、财务咨询、投资管理等方面的服务。虽然国家法律和政府机构都在努力建立银行和企业之间的良性互动关系，但中小企业的间接融资渠道仍是障碍重重。一、商业银行严格的审批制度，中小企业贷款难商业银行法第35条规定“商业银行贷款应当实行审贷分离、分级审批的制度。”在实践中，各国有商业银行采取按照贷款额度划分审批权限，100万元以下的贷款由县级支行审批，100万元以上贷款由地市级中心支行审批，500万元以上贷款由省级分行审批。另外，有的银行还自定负债高、亏损、欠息的企业都不能贷款等规定。这些规定对经济实力极为贫弱的中小企业来说，无疑是雪上加霜。随着四大国有商业银行从我国中小企业主要集聚地的乡镇撤离，审批者远离中小企业已成为一种普遍现象，从而导致金融机构对中小企业金融支持的收缩，加深了中小企业间接融资难的现实困境。54刘欣由中小企业融资析风险投资的法律问题，载法律与社会，2007年第1期。二、贷款担保的法律缺陷金融机构加强了对投资风险的控制,重要手段之一就是减少信用贷款的数量,对民营企业融资实施担保贷款。但问题是中小企业的融资需求和自身以及担保机构的担保能力存在着巨大的缺口,目前全国担保机构只有850家,获得担保的中小企业仅占中小企业总数的13,可用担保资金总额242亿元,担保责任仅为担保资金的25倍而发达国为10倍。6因此，加快制定和完善中小企业信用担保法律体系，为中小企业信用担保业的健康发展提供强有力的法律保障刻不容缓。此外，尽管担保法第34条明确规定可以作为抵押物的财产范围十分宽泛,但是在实务操作中,金融机构普遍接受的就是不动产抵押,很多中小企业没有可以用于抵押的土地使用权和房屋，仅靠自身能力根本达不到银行等金融机构的担保要求。担保法对动产抵押也欠缺规定，虽然担保法规定有动产抵押的法律规则，如规定“抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产”等动产可以作抵押物，但“其他财产”内涵、外延并不明确，对于经当事人协商一致且不违反法律禁止性规定，能否成为动产抵押的标的物，无相关司法解释和配套措施出台，诸如应收帐款之类就不能作为动产抵押，信贷资产证券化的金融产品创新就因缺少法律的保障而难以展开，担保法律制度支持不足因此也就阻碍了中小企业获得更多的贷款。7三、融资征信立法缺位中小企业信息披露不够和财务数据失真，造成银行贷前调查的困难和不实。我国对包括中小企业在内的全社会信用体系和征信管理尚未形成，也缺少与之相关的法律法规。目前仅有的部门规章为中国人民银行制定的征信管理条例。关于信用征集评价没有形成统一的标准，全国各地各自为政。我国企业、个人的信用记录分散在工商、税务、银行等不同部门，尚未形成完整的信用记录。仅以中国工商银行和中国人民银行信用数据系统为例，由于采信标准不同，也5许景波,张加林民营企业间接融资法律问题及破解对策，载重庆工商大学学报，2005年第3期。6夏斌中小企业融资的制度创新思考，载中国金融半月刊，2003年第18期。7鄢梦萱著中小企业间接融资的法律问题研究，法律出版社2008年版，第117页。不利于企业信用的综合评级。信用法律规范不足还表现在没有关于信用信息资源共享的法律规则。法律在涉及企业商业秘密权利保护和信息公开的冲突如何解决上也尚缺乏相关规定。因此，我国信用法律规则的不足制约了中小企业融资征信的开展和及时获得银行贷款的机会。四、民间借贷的合法性问题中小企业因其自身的迅速发展产生了巨大的资金需求，而国家对金融的垄断控制，不能满足市场经济条件下多元主体特别是中小企业的资金需求。民间资本的存在刚好满足了中小企业对资金的需求，使得民间融资成为了中小企业一种广泛的经济活动。虽然民间资本对于我国中小企业的发展起到了积极的推动作用，但是有关民间借贷的合法性问题仍然是制约中小企业利用民间融资的因素。（一）民间融资缺乏法律、法规作保障目前我国还没有建立起一部有关民间融资的法律、法规,企业内部集资、职工入股、民间票据融资以及民间借贷等民间融资行为,在利率、期限、收益分配、风险补偿等方面都无法可依,一旦出现各种风险,出资人的合法权益就得不到有效保障。8在我国现行法律制度中，关于人民法院审理借贷案件的若干意见和关于如何确定公民和企业之间借贷行为效力问题的批复只是针对特定问题而做的司法解释，而民法通则与合同法对民间借贷进行的规范也是不够的，只规范了自然人之间的借贷行为，在调整范围上有局限性。所以，我国目前欠缺一部专门对民间借贷进行规范的法律法规。（二）民间融资与非法融资的法律界限不清目前我国在立法上民间融资与非法融资的法律界限不清，这就使得在司法上存在着难以界定的灰色地带，同时也带来了诸多问题一是不利于民间融资的正常发展。由于法律界定的模糊，市场主体难以区分哪些是合法的、哪些是非法的，很容易将民间融资与非法融资混淆，相关主体在融资过程中因为没有8赵楠浅议我国民间资本的法律规制，载产业与科技论坛，2007年第1期。稳定的制度预期，就必须个案判断非法与否，增加社会的交易成本。二是不利于对非法融资活动的打击。正因为界限不清，一些非法融资活动长时期被作为一般性民间融资看待，不能受到有关部门的及时查处和打击。一旦出现问题，造成的损失往往难以挽回。（三）民间融资法律监管缺位由于中国人民银行法和银行业监督管理法都没有明确对非法金融业务活动的管理职能，致使非法融资执法主体的缺位。对民间融资如何审批、审批标准以及对非法集资认定的依据等问题，尚没有从法律层面上加以解决，缺乏对民间融资内部监管制度如对其治理结构、信息披露和信用制度建设的规定，导致其尚处于无人监管的境地。民间融资作为一种市场行为，在促进资源配置与利用等方面发挥着越来越重要的作用，人民银行已肯定了“民间融资具有一定的优化资源配置功能”。而现行法律制度设计的不合理致使民间融资常游走于非法的边缘。国务院1998年颁布的非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法中，将“凡未经中国人民银行批准”从事各类金融业务活动的机构和其相关活动，都被列为非法行为。体现出监管手段的落后与简单化，把大量对经济发展有利的民间融资行为也列入“必须予以取缔”的范围，无视民间融资在我国经济中不可或缺的作用。第二章中小企业融资法律制度的国际比较中小企业融资的障碍在不同国家均不同程度存在,为克服这些障碍,各国在法律、制度、政策方面逐步形成了适应本国中小企业特点的融资体系。总体而言，中小企业融资体系的建立，既取决于一国中小企业的特点，也取决于一国的金融结构及相应的法律制度和信用基础。综观他国经验，其中有代表性的也是本文将要介绍的是美国的市场主导型融资体系和日本的政府主导型融资体系，也为后文中完善我国的融资体系提供借鉴。第一节直接融资渠道的国际比较美国模式一、风险投资制度在西方发达国家，美国是目前风险投资最发达的国家，英国前首相撒切尔夫人曾经说过“欧洲在高科技及其产业方面落后于美国,并不是由于欧洲的科技水平低下,而是由于欧洲在风险投资方面落后于美国10年。”9风险投资业在美国经济增长中发挥了重要作用,特别是在20世纪90年代,风险投资成为网络经济与高科技产业发展的引擎。网络业股票价格飞涨,百万富翁接连不断地产生。美国风险投资业的成功绝不是偶然的,它是法律制度、金融市场、社会环境共同作用的结果。正是由于美国建立了完整的风险投资体系，它成为带动经济强劲增长的“火车头”。其中,法律制度的健全是美国风险投资业成功的一个重要原因。法律制度从风险资本的来源、运营效率和退出等多个方面为风险投资的成功提供了保障。（一）保证了风险资本来源渠道的畅通风险投资者分为机构投资者和个人投资者两大类。统计数据显示,1997年公司养老基金提供的风险资本额占全美当年风险投资机构募集资本总额的31，养老基金和保险资金为美国的风险投资业提供了很大比例的风险资本。养9李月平、王增业著风险投资的机制和动作，经济科学出版社2002年版,第9页。老基金在20世纪90年代的10年间所提供的风险资本额为风险投资机构募集的风险资本总额的40。养老基金成为风险资本的首要来源,是美国相关法律规则变化的直接结果1979年,美国劳工部对雇员退休收入保障法中的“谨慎人”规则重新做了解释,明确授权养老基金可以向风险投资机构投资。10（二）保障了风险投资主体的多样性美国是一个市场主体组织形式最为发达的国家,其法律制度对多种组织形式进行了规范和保障。美国的风险投资主体可以选择采取最适合于自身特点和偏好的组织形式,如股份公司、有限责任公司、合伙等。因此，美国的法律制度保障了风险投资主体的多样性、提高了风险投资的效率。在美国,风险投资机构选择采用的主要组织形式是有限合伙。有限合伙在激励机制方面具有以下几个优势第一,普通合伙人应以其个人财产对有限合伙的所有债务和义务承担责任,有限合伙人只以他的投资额为限对有限合伙承担有限责任；第二,有限合伙享受有利的税收待遇,其不需要缴纳所得税，只由合伙人缴纳个人所得税,这就避免了双重税负。（三）保障了风险投资的高效率在法律规范允许的范围限度内,风险投资双方主体充分行使市场经济体制下的意思自治权利。在风险投资合同中约定对创业企业经理层的行为进行多种约束和限制,以保护其投资。这些限制和约束通常包括禁止创业企业经理层的自我交易SELFDEALING等。此外,对经理层一般会实施股票期权计划STOCKOPTIONS,以促使其努力工作,使股东价值最大化。风险投资合同还要求经理层定期向风险投资家披露财务信息,这些财务信息应该依照普遍遵循的会计准则做出,以使风险投资家能够理解并依此做出决策。11（四）保证了风险投资退出渠道的畅通美国的法律制度对风险投资业的最大贡献在于美国证券市场规则的完善。没有一个健康有序的证券市场,创业企业就不能上市,风险投资机构赖以退出的主10吴汉荣美国风险投资的法律环境分析及其启示，载科技管理研究，2007年第6期。11吴汉荣美国风险投资的法律环境分析及其启示，载科技管理研究，2007年第6期。要渠道就会阻塞不通。美国风险投资业的发展是与其证券市场的高效率和规范运作紧密相关的。而美国证券市场的成长与美国的法律制度，特别是美国证券交易委员会颁布的一系列证券规则直接相关。美国证券交易委员会（SEC）依据美国1933年证券法和1934年证券交易法履行其监管职能。1933年证券法和1934年证券交易法要求的严格的信息披露与报告制度使得证券市场透明高效,有效地防止了证券欺诈,保护了投资者的合法权益。因此,风险投资家就可以信赖证券市场并努力培育创业企业公开上市,以此作为退出风险投资的最主要途径。二、多层次资本市场的构建美国纳斯达克NASDAQ市场是专门针对中小型高成长企业的上市融资服务的。美国率先建立了以纳斯达克NASDAQ为标志的二板市场。纳斯达克即全美证券交易商协会自动报价系统NATIONALASSOCIATIONOFSECURITIESDEALERSAUTOMATEDQUOTATIONS，成立于1971年,现已成为全球最大的无形交易市场。通过发达的网络系统,买卖双方随时可以根据网络提供的报价服务进行交易。与纽约证券交易所相比，NASDAQ的上市标准要宽松得多，是风险投资最为理想的退出渠道；为中小科技企业提供了比较低的上市费用；设计了较合理的交易制度,实行做市商制度，做市商制度有两个重要特点一是所有客户委托单都必须由做市商用自己的账户买进卖出，客户委托单之间不直接进行交易，二是做市商必须看到委托单之前报出买卖价格，而投资者在看到报价后才会给出委托单，因此，增强了市场的透明度和流动性。12健全了外部监管体制和严格的处罚力度。此外，全国性的场外交易市场OTCBB（OVERTHECOUNTBULLETINBOARD）和PINKSHEETS粉红色纸条是专门针对非上市公司的股票提供的场所。NASDAQ、OTCBB和PINKSHEETS之间具有升降的互动关系NASDAQ市场规定，公司股票连续30日交易价格低于1美元，警告后3个月未能使该公司股价升至1美元以上，则将其摘牌退至OTCBB报价交易；在OTCBB摘牌的公司将退至PINKSHEETS进行报价交易。1312文宗瑜证券场外交易的理论与实务，人民出版社1998年版，第35页。由此可见，美国资本市场体系庞大、条块结合、功能完备、层次多样。既有统一、集中的全国性市场，又有区域性的、小型地方交易市场，同时场外市场还具有不同的层次性，使得不同规模、不同需求的企业都可以利用资本市场进行股权融资，获得发展的机会。三、美国直接融资模式对我国的启示借鉴美国风险投资几十年的成功经验，在我国应该强化风险投资意识，创办各类风险投资公司，为科技型中小企业直接融资铺平道路，同时加大中小企业破产、兼并和重组力度。政策应该引导扶持为中小企业服务的产权交易市场，尽快推出创业板市场，积极利用创业板机制，建立和完善风险投资退出机制，为发展风险投资创造良好的市场环境。同时要加快风险投资方面的立法进程，让风险投资在法律框架内发挥作用，使其成为中小企业成长期的孵化器。第二节间接融资渠道的国际比较日本模式信用担保体系作为化解中小企业融资困境的一种重要中介机构，在国际上已经有比较悠久的历史和成熟的经验。而且，一国地区的经济发展水平越高，其社会信用环境也越好，中小企业信用担保制度建设也越成功。在亚洲国家地区中小企业信用担保体系中，日本最为发达。日本是世界上最早建立中小企业信用担保体系的国家。目前，日本全国有52家信用担保公司CREDITGUARANTEECORPORATION，分别负责各自地区中小企业担保工作。这些地区性担保公司的规模与各地经济发展状况密切相关，大约设有160多家分支机构。14确立了政府主导型的中小企业融资体系。相对不同的中小企业政策建立了全方位的金融机构。一、完备的信用体系和信用保险体系