动物致害责任研究1

动物致害责任研究（硕士论文摘要）纵观人类历史，动物与人类生存、发展的关系极为密切，特别是在人类基于自身需要而将动物引入人类共同的生活圈之后，导致共处同一生活圈中的他人遭受动物侵害的几率大为提高。因此，世界各国为保护动物致害的受害人，在民法中大都设计了动物致害责任的规定。但是，何谓动物致害中的动物何谓动物致害的责任人责任人的范围如何界定在因受害人过错或第三人过错造成动物致害的情形下，责任人能否借此免责是否应为责任人设计免责规定于此，各国民法皆有仁智之见。就我国而言，有关动物致害的规定仅见于民法通则第127条。细审该条规定发现，有关动物的界定、责任人的界定、责任人的免责等问题，均与世界各国立法规范及相关学理存在极大落差。在动物与人类生存、发展关系日益密切，动物致害案件渐趋复杂的现状下，第127条不可能也不应成为万能方案。若仅仅依赖适用该条规定便试图解决所有动物致害案件，必将产生诸多误解与争议。为解决此问题，本文拟从以下四个方面进行讨论第一、关于法律意义上的动物，研究动物致害责任，必须对致害的动物进行准确的界定，唯有如此，才能在发生动物致人损害的情形下，对其适用特殊的归责原则。第二、关于动物致害的责任人，即责任承担主体，只有明确了责任人以及责任人的认定标准，动物致害的受害人才能向其提起诉求。第三、关于动物致害责任的归责原则，可以说，这是动物致害责任构建的最重大的问题。最后，关于免除或减轻责任的事由，这是构建动物致害责任的一个重要方面，因为过宽的免责条件会使动物致害统一适用严格责任的作用大大减损，无法达到预期的社会目的。本文试图以新华网报道的一起动物致害案件入手，从大陆法系和英美法系两大法系对于动物致害责任规定进行比较分析，得出有益借鉴。同时，依上述四个方面逐层解构动物致害责任的构成要件。此外，更将对两大法系的比较分析与对构成要件的逐层解构结合起来，在明晰论文脉络的同时，对我国民法通则第127条提出相关建议，并展开对相关动物致害案件的探讨。关键词动物致害保有者严格责任免责事由DISCUSSIONONTHELIABILITYFORDAMAGEDONEBYANIMALABSTRACTOFLLMDEGREEDISSERTATIONMAJORCIVILANDCOMMERCIALLAWSPECIALTYCIVILANDCOMMERCIALLAWAUTHORADVISORTHROUGHOUTHUMANHISTORY,THERELATIONSHIPBETWEENANIMALANDHUMANBEINGISEXTREMELYCLOSE,MANYCOUNTRIESINTHEWORLDMAKELAWSTOPROTECTTHEVICTIMSDAMAGEDBYANIMALSHOWEVER,WHATISTHEANIMALWHOISRESPONSIBLEFORTHEDAMAGEDONEBYANIMALWHATISTHEPRINCIPLEOFIMPUTATIONFORTHELIABILITYOFDAMAGEDONEBYANIMALHOWABOUTTHEEXEMPTIONSHERE,DIFFERENTCOUNTRIESHAVEDIFFERENTIDEASINCHINA,ONLYGENERALPRINCIPLESOFTHECIVILLAWARTICLE127ISABOUTTHELIABILITYFORDAMAGEDONEBYANIMALINTHISARTICLE,WEFINDSOMEISSUES,SUCHASTHEDEFINITIONOFANIMAL,THEDEFINITIONOFTHERESPONSIBLEPERSON,THEEXEMPTIONOFTHELIABILITY,ARESODIFFERENTFROMOTHERCOUNTRIESLEGISLATIONWITHTHEDEVELOPMENTOFSOCIETY,THEARTICLE127SHOULDNOTBECOMEAUNIVERSALMETHODTOSOLVEINCREASINGSOPHISTICATEDCASESOFDAMAGEDONEBYANIMALOTHERWISE,THEREWILLBEMOREANDMOREMISUNDERSTANDINGANDCONTROVERSYTHISTHESISINTENDSTODISCUSSTHEFOLLOWINGFOURASPECTSTHEFIRSTASPECTISABOUTTHEDEFINITIONOFANIMALINTHELEGALSENSEINORDERTOSTUDYTHELIABILITYFORDAMAGEDONEBYANIMAL,WESHOULDMAKEANACCURATEDEFINITIONOFANIMALFIRSTLYTHESECONDASPECTISABOUTTHEDEFINITIONOFTHERESPONSIBLEPERSONTHEVICTIMSCOULDSUETHERESPONSIBLEPERSONONLYWHENHEFOUNDTHEPERSONWHOSHOULDBERESPONSIBLEFORDAMAGEDONEBYANIMALTHETHIRDASPECTISABOUTTHEPRINCIPLEOFIMPUTATIONFORTHELIABILITYOFDAMAGEDONEBYANIMALITISTHEMOSTIMPORTANTISSUETHEFINALASPECTISABOUTEXEMPTIONSOFTHELIABILITYOFDAMAGEDONEBYANIMALADDITIONTOTHEABOVEMENTIONEDASPECTS,THISTHESISATTEMPTSTOSTARTWITHACASEREPORTEDBYXINHUANET,COMPARATIVELYANALYZETHEDIFFERENTPROVISIONABOUTLIABILITYFORDAMAGEDONEBYANIMALBETWEENTHECIVILLAWANDTHECOMMONLAW,THENANALYZETHEELEMENTSOFLIABILITYINACCORDANCEWITHTHEABOVEMENTIONEDASPECTSINADDITION,WECOMBINETHECOMPARATIVEANALYSISWITHTHEELEMENTSOFLIABILITYINORDERTOPROPOSESOMESUGGESTIONSABOUTGENERALPRINCIPLESOFCIVILLAWARTICLE127KEYWORDSDAMAGEDONEBYANIMALKEEPERSTRICTLIABILITYEXEMPTION目录导言1第一章法律意义上的动物3第一节动物3一、我国立法及学理分析3（一）现状分析3（二）存在问题3二、比较法上的分析5第二节动物的确定6一、生物学上的动物6二、动物致害责任中的“动物”6（一）源于动物的危险6（二）法律意义上的动物7（三）微生物8第三节小结9第二章动物致害的责任人9第一节我国立法及学理分析9一、立法和司法实践9（一）现状分析9（二）存在问题9二、学界主张11第二节比较法上的分析12一、大陆法系国家12二、英美法系国家13第三节责任人的确定14一、保有者的认定标准14（一）主观方面14（二）客观方面15二、责任人的确定16（一）一般标准16（二）监管动物的孩子17（三）监管动物的雇员19第四节小结20第三章动物致害责任的归责原则21第一节我国立法及学理分析21一、立法和司法实践21二、学界主张22第二节比较法上的分析23一、大陆法系23二、英美法系25第三节统一适用严格责任27一、现实合理性27（一）历史考察27（二）现实基础28二、学理分析29（一）源于动物的危险成为现实30（二）兔子急了还咬人30第四节小结31第四章动物致害责任的免除31第一节我国立法及学理分析31一、立法和司法实践31二、学界主张32第二节具体免责事由33一、受害人自甘冒险34（一）认定34（二）效力36二、受害人的过错37（一）判断标准37（二）过失相抵39三、损害由外力引发41（一）第三人的行为41（二）不可抗力42第三节小结43结语44参考文献45动物致害责任研究导言据新华网2008年10月28日报道，南京大学英语系学生苏某和潘某在紫金山风景区头陀岭路边休息时，有一男子踹树，惊动树上马蜂窝里的马蜂。马蜂成群飞出后蜇晕苏某和潘某，潘某更是生命垂危，而肇事的男子却逃脱。据了解，该马蜂窝直径约有60厘米，长约90厘米，位于在紫金山缆车第21号支架旁的一棵大树上，此处下面是人行石阶，上面是缆车过道。1这是一起典型的动物致人损害案件，但是对于该案件的法律适用问题却各方意见不一，难以达成共识。管理方中山陵管理局认为，由于中山陵引进的树种增多，生物物种随之繁荣，所以马蜂也比往年多。依天性马蜂不会主动攻击人，管理局考虑到紫金山里马蜂窝众多，为保持物种生态平衡，不可能进行人工清除，所以管理方不应当承担责任。也有律师认为，肇事者踹树导致马蜂飞出蜇伤受害人，属于侵权人，应当承担主要责任。但鉴于无法找到肇事者，作为管理者的中山陵管理局疏于对行人必经道路进行安全保护，故应先行承担损害赔偿责任，待找到肇事者后，可向侵权人进行追偿。两方意见孰是孰非，如何取舍值得我们重新细审动物致害责任，以期找到科学、合理的结论。纵观人类历史，动物与人类生存、发展的关系极为密切，特别是在人类由原始时期的渔猎生活形态逐渐进入农牧生活形态之后，动物与人类之间的关系即呈现愈发密不可分的趋势。动物对于人类而言，已由过去仅属人类食物之一，逐渐演变成为人类工作、活动的重要伙伴，甚至进一步成为人类感情寄托的宠物，或休闲娱乐的工具。在人类基于自身物质或精神方面的需求而将动物引入人类共同的生活圈之后，随之也导致共处同一生活圈中的他人遭受动物侵害的几率大为提高。因此，世界各国民法为保护动物致害的受害人，在民法中大都设计了动物致害责任的规定。但是，何谓动物致害中的动物何谓动物致害的责任人责任人的范围如何界定在因受害人过错或第三人过错造成动物致害的情形下，责任人能否借此免责是否应为责任人设计免责规定于此，各国1详见新华网男子踹树惊马蜂窝，两名路过大学生被蜇昏，HTTP/NEWSXINHUANETCOM/SOCIETY/200810/28/CONTENT_10264453HTM，（访问日期2008年10月28日）。下文简称“马蜂蜇人案”。民法皆有仁智之见。就我国而言，有关动物致害的规定仅见于民法通则第127条。该条规定，“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”细审该规定发现，有关动物的界定、责任人的界定、责任人的免责等问题，均与世界各国立法规范及相关学理存在极大落差。在动物与人类生存、发展关系日益密切，动物致害案件渐趋复杂的现状下，127条不可能也不应成为万能方案。若仅仅依赖适用该条规定便试图解决所有动物致害案件，必将产生诸多误解与争议。第一章法律意义上的动物第一节动物一、我国立法及学理分析（一）现状分析根据我国民法通则第127条规定，“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担民事责任”，即将动物限定为“饲养的动物”。但是“饲养”并非严格的法律术语，立法并未给与相关的解释。在学理上，有学者对“饲养的动物”作出了解释，认为第127条所称的“饲养的动物”，应同时具备以下几个条件第一、它为特定的人所有或占有，质言之，它为特定的人所饲养或管理。第二、饲养或管理者对动物具有适当程度的控制力。第三、该动物依其自身的特性，有可能对他人的人身或财产造成损害。第四、该动物为家畜、家禽、宠物或驯养的野兽、爬行类动物。依照上述四个条件，可以认定处于野生状态的虎、豹、狮子、毒蛇等不属于饲养的动物；自然保护区（或野生动物保护区）的野兽，虽可能为人们在一定程度上所饲养或管理（如定期投放食物），但人们对它们的控制力较低，而不能认为是“饲养的动物”，但是在某些封闭管理而收费的场所（如“虎园”）里的动物属于“饲养的动物”，因为人们对它有较强的控制力；动物园里驯养的野兽，同时符合上述四个条件，而属于“饲养的动物”；人们家养的牛、马、狗、猫或驯养的野生动物（如猛兽、毒蛇、鳄鱼），同时符合上述四个条件，应认定为“饲养的动物”。那些本身不对他人人身或财产造成可能的危险的动物，如家养的金鱼，则不构成法律意义上的“饲养的动物”。2（二）存在问题立法上将动物致害限定在“饲养的动物”范畴内，但学理在对“饲养的动物”作出解释时所依据的四个必备条件在逻辑上并不严密。主要问题有2详见张新宝著侵权责任法原理，中国人民大学出版社2005年版，第412页。首先，对“饲养”进行学理扩张解释。第一个条件要求饲养的动物必须为特定人所有或占有，也就是为特定的人饲养或管理，将“饲养”扩展为“所有或占有”，在立法没有作出相关解释之前，未免有过分扩张之嫌。其次，逻辑上循环论证。第二个条件要求动物的饲养或管理者对动物具有适当程度的控制力，这显然是从责任人的角度来规定，即对动物拥有适当程度控制力的人才属于饲养或管理者。但学理解释明确表明这是“饲养的动物”应具备的条件，此处用对责任人的认定条件来判断饲养的动物，在逻辑上陷入了循环论证的泥沼。再次，对动物“造成”损害的特性表述不明。第三个条件要求该动物依其自身的特性，有可能对他人的人身或财产造成损害，在随后的具体认定中对于像“家养的金鱼”这样的本身不可能对他人人身或财产造成损害的动物不认定为第127条法律意义上的“饲养的动物”，由此可见，动物自身具有的造成他人人身或财产损害的特性是必备条件。但是在现实中，如何判断该种特性，依据什么标准并且这种对他人的人身或财产“造成”损害的特性，“造成”是否需以动物的直接行为表现出来譬如咬人、抓伤人等等。那么，如果仅仅是动物的叫声使他人受惊跌倒，3或者动物在路边休息时他人经过而被绊倒，是否也可以认定为依其自身特性“造成”了损害最后，对动物的分类列举标准含糊。第四个条件指出“该动物为家畜、家禽、宠物或驯养的野兽、爬行类动物”，可以推出其将动物分为家养或驯养两大类，家养的包括家畜、家禽、宠物，驯养的包括野兽、爬行类动物。但是，如果有人驯养了野兽并将其作为宠物，究竟应该划归为“宠物”还是“驯养的野兽”再有“野兽”和“爬行类动物”的概念既有交叉又有重合，将其并列为驯养类动物有欠妥当。此外，在现实中，有的动物，譬如实验室中的动物，并非传统意义上的家养，也非驯养，是否可以认为该动物因不具备第4个条件而被排除在“饲养的动物”之外3北大法意长沙市岳麓区人民法院2003年何清枚诉告王一坤案，原告何某在散步时，因被告王某的狗叫声惊吓而跌倒，造成骨折，发布时间2003年3月7日，北京大学实证法务研究所。对此是否可以认定为依其自身特性而造成损害，详见下文第三章第三节“统一适用严格责任”分析。二、比较法上的分析有关动物致害，在各国民法典中均有规定，但是对于动物的具体认定，各国并没有统一的标准。大陆法系国家，诸如德国、法国、日本在规定动物致害时，往往以“动物”一词抽象涵盖，并没有一一列举，即在确定动物的概念时，日常用语意义上的所有动物都被归入此列，不论是驯化的、野生的或是有害的动物。4其中，德国较为特殊，德国民法典第833条第2款对用于饲养人的职业、营业行为或者生计的家养动物致害的情形作了特殊规定，使得有学者将德国法上的动物划分为奢侈类动物即第833条第1款意义上的动物，和使用类家养动物即第833条第2款意义上的动物两大类。5在英美法系国家，普通法素有将动物进行分类的传统。英国1971年动物法案承袭了该传统，将动物划分为危险动物和非危险动物两大类。该法第6条第2款对危险动物定义为“（A）在英伦岛上没有被普通驯化的动物种类，而且（B）这类动物完全成熟后通常具有这种性格，即它们很可能（除非受到约束）造成严重损害，或它们造成的任何损害都可能是严重的。”除此之外，都归入非危险动物的大类。此外，法案对于家畜和狗致害均单列规定，其中第11条将家畜列举为牛、马、驴、骡、羊、猪、山羊、非野生的鹿等。6美国侵权行为法重述第二版将动物划分为驯养动物和野生动物。驯养动物是指那些依照习俗，在它被收留之处、之时专门用于为人类服务的动物，反之，野生动物即为依照习俗,在它被收留之处、之时非专门用于为人类服务的动物。7但是，此处所指的野生动物并非深山老林里的野生动物，而是那些已经为人所驯养的通常生长于野外的动物。84德马克西米利安福克斯著侵权行为法，齐晓琨译，法律出版社2004年版，第263页。5参见黄立著民法债编总论，中国政法大学出版社2002年版，第314页。6ANIMALSACT1971ARTICLE62ADANGEROUSSPECIESISASPECIESAWHICHISNOTCOMMONLYDOMESTICATEDINTHEBRITISHISLANDSANDBWHOSEFULLYGROWNANIMALSNORMALLYHAVESUCHCHARACTERISTICSTHATTHEYARELIKELY,UNLESSRESTRAINED,TOCAUSESEVEREDAMAGEORTHATANYDAMAGETHEYMAYCAUSEISLIKELYTOBESEVERE,ARTICLE11LIVESTOCKMEANSCATTLE,HORSES,ASSES,MULES,HINNIES,SHEEP,PIGS,GOATSANDPOULTRY,ANDALSODEERNOTINTHEWILDSTATEAND,INSECTIONS3AND9,ALSO,WHILEINCAPTIVITY,PHEASANTS,PARTRIDGESANDGROUSE,ATHTTP/WWWWEBTRIBENET/SHG/ANIMALS20ACT20197120197120C2022HTM,FEB20,20097美肯尼斯S亚伯拉罕、阿尔伯特C泰特选编侵权法重述纲要，许传玺、石宏译，法律出版社2006年版，第138页。8李响著美国侵权法原理及案例研究，中国政法大学出版社2004年版，第446页。第二节动物的确定一、生物学上的动物从生物学上来说，动物是生物界中的一大类，一般不能将无机物合成有机物，只能以有机物为食料，因此具有与植物不同的形态结构和生理功能，以进行摄食、消化、吸收、呼吸、循环、排泄、感觉、运动和繁殖等生命活动。动物包含脊椎动物和无脊椎动物两大类，脊椎动物包括鱼类、爬行类、鸟类、两栖类、哺乳类等五大网类。无脊椎动物包括原生动物、扁形动物、腔肠动物、棘皮动物、节肢动物、软体动物、环节动物、线形动物八大类。9二、动物致害责任中的“动物”（一）源于动物的危险从地球上出现人类，到现代社会的高速发展，在人类生存的社会中，始终存在着多种危险，譬如自然灾害、战争。可以说，危险是伴随人类始终的一个古老现象。其中，动物的存在也是威胁人类生存的一大危险源。特别是在人类社会早期，人类对于动物的攻击常常处于无从反抗的境地，由此也对动物的强大力量产生了敬畏，使得动物成为人类最重要的一种崇拜图腾，譬如印第安文明中的羽蛇神，是与播种、收获、五谷丰登有关的神祇，一般被描绘为长羽毛的蛇的形象，再如我国古代的龙，是天威与权利象征，集狮头、鹿角、虾腿、鳄鱼嘴、乌龟颈、蛇身、鱼鳞、蜃腹、鱼脊、虎掌、鹰爪、金鱼尾于一身。人类对于动物危险的认识随着经验逐渐积累起来，譬如动物会攻击人，甚至咬伤、咬死人，会对人类的生命、健康和财产造成损害，这些都已经成为人类对于动物危险的惯常认识，而动物的危险归根到底来源于其“兽性”，10并由此有别于人类的理性。到了近现代社会中，随着人类把自己从自然界中分离出来，人类的生存环境和动物发生了相当程度的脱离，但源于动物的危险却仍旧存在于人类生活的9百度百科“动物”词条，HTTP/BAIKEBAIDUCOM/VIEW/7866HTMLFROMTAGLIST，（访问日期2009年2月16日）。10亚里士多德认为，兽性与理性是人和动物的根本区别。详见古希腊亚里士多德著尼各马科伦理学（修订本），苗力田译，中国社会科学出版社1999年版，第147页。周围，诸如动物园中的动物、家庭内的宠物、农牧场里的动物等都与人类生活发生着或多或少的联系，动物的危险仍旧会在特定时间、特定场合发挥出来。可以说，动物的危险在于“非由理智的意愿所控制的动物的力量的发挥”，11这种动物的力量，无论过去还是现在，在动物身上从来没有改变过，与动物共生共存，是客观存在的。由此，源于动物的危险也是客观存在的，并始终伴随着人类社会的始终。（二）法律意义上的动物在法律上规定动物致害责任，实则一项“古老的法律规则”，12其根源在于人类对于动物的危险的认识，以及在源于动物的危险变成现实的情况下帮助受害人寻求适当的损害补偿途径的考量。但是，法律永远是人的法律，是“对人的人性与行为特征的一种预先确定。无论法律是一种自生自发的秩序还是理性建构的产物，法律本身即是为人创造，这是一个不争事实。”13法律无论如何发展都无法超越人的范围。因此，只有在确定责任人并要求其承担责任的情况下，对于受害人才具有法律上的损害补偿意义，若要求动物承担责任对于受害人没有任何实际意义，除非“法律倒退到魔鬼当道、肇事的动物必须处死的时代”。14现代的任何一部民法典中，动物致害责任的承担者始终是人，而不是动物。15在这样的前提下，确定何种动物，是家养的，或是驯化的，或是野生的，亦或是危险的，以及非危险的，与责任的承担实际上没有关系。16此外，从生物学意义上界定的动物概念，对于民法中的动物致害责任而言，范围过于广泛。因为很多动物，譬如原生动物中的草履虫，实际上即便有危险，也没有能力对作为世界主导的人造成损害，也就是说这些动物的危险几乎没有变成现实损害的可能性。因此，法律根本无须对其进行规范，或者说即便对其进行规范，也没有实际适用的现实机会。11德马克西米利安福克斯著侵权行为法，齐晓琨译，法律出版社2004年版，第264页。12张新宝著侵权责任法原理，中国人民大学出版社2005年版，第410页。13胡玉鸿著法学方法论导论，山东人民出版社2002年版，第503页。14德克雷斯蒂安冯巴尔著欧洲比较侵权行为法（上），张新宝译，法律出版社2001年版，第289页。15此处有例外，罗马十二铜表法第8表“私犯”第6条规定，“牲畜使他人受损害的，由其所有人负责赔偿，或把牲畜交与被害人。”周枏著罗马法，群众出版社1983年版，第368页。16在很多国家，诸如德国、英国和美国对动物进行分类，是便于在发生不同种类的动物致害时，对责任人适用不同的归责原则，但本文建议统一适用严格责任。详见第三章“动物致害责任的归责原则”。概言之，动物致害中的“动物”无须根据其本性或其他特征进行分类界定，也无须对其进行一一列举，只需抽象地理解为人类日常用语意义上的所有动物。（三）微生物目前，针对细菌和病毒致害是否应当对其保有者施加责任的问题，已有许多学者展开讨论，并且在诸如荷兰等国也积极着手将其纳入立法范畴。17但是，对于微生物是否属于动物，各国均没有形成统一意见。从生物学上来看，微生物是指细菌、病毒、真菌以及一些小型的原生动物等在内的一大类生物群体，主要分为细菌、病毒、真菌、放线菌、立克次体、支原体、衣原体、螺旋体八大类。18根据林奈对于自然界的划分，包含了动物界、植物界和矿物界三界，科学家们对于微生物究竟属于动物界或植物界并没有达成共识，并且在现实中，科学家们也发现地球上存在着很多兼有动物和植物特征的微生物。19由此，对是否应将微生物致害纳入动物致害责任的问题，各国大都持否定态度，即将微生物排除在动物致害责任之外。在德国，有学者从生物学的意义上来理解动物的概念，认为动物应当包含微小的生命体，也有反对者认为动物一般限于“大动物”。对此，虽然德国法院尚未肯定反对者的意见，但已直接排出了微生物致害适用民法典中有关动物致害的规定，实际上否定了微生物属于动物的意见。20在荷兰，对于微生物致害也没有用有关动物致害的民法典条文来规范。在意大利，亦将其排除在动物致害责任之外。21值得一提的是，对于一些传染性很强、危害很大的病毒泄漏致害事件，虽然无法按照动物致害追究责任人的责任，但是仍可以按照高度危险责任处理。17譬如在日本，有学者认为，细菌和病毒比家畜等动物造成的危险更大，因此应对保管中的细菌、病毒也适用日本民法典第718条，详见日前田达明著民法VI2侵权行为法，青林书院1980年版，第170页，转引自于敏著日本侵权行为法，法律出版社2006年版，第288页，注释1。又如在荷兰，立法者决定将规范细菌和病毒致害的严格责任纳入立法，在意大利也出现了对微生物致害适用严格责任的主张，参见德克雷斯蒂安冯巴尔著欧洲比较侵权行为法（上），张新宝译，法律出版社2001年版，第273页，注释1227。18百度百科“微生物”词条，HTTP/BAIKEBAIDUCOM/VIEW/3736HTMFUNCRETITLE，（访问日期2009年2月25日）。19新浪科学家在日本和歌山附近海域发现一种新型微生物，既可吞噬其他藻类，又能进行光合作用，兼具动物和植物双重特征，HTTP/NEWSSINACOMCN/W/20051016/11127179771SSHTML，（访问日期2008年12月10日）。20德马克西米利安福克斯著侵权行为法，齐晓琨译，法律出版社2004年版，第263页。21详见德克雷斯蒂安冯巴尔著欧洲比较侵权行为法（上），张新宝译，法律出版社2001年版，第273页，注释1227。譬如我国2004年的非典疫情，就是由于中国疾病预防控制中心病毒所实验室管理不严，造成非典病毒泄漏所引发的。22第三节小结对于动物的确定，本文建议理解为人类日常用语意义上的所有动物，无论是驯养的或是野生的，即无需对动物进行分类，只须其系人类通常理解中的动物，就应当将其致害的情形归属于动物致害，要求相应的责任人承担责任。但若不存在承担责任的特定主体，并非意味着受害人只能自认倒霉，在建立了相应的国家补偿规定之后，受害人亦能够就此获得适当的补偿。具体到导言中提及的马蜂蜇人案，马蜂虽本为野生的动物，但其仍属于人们通常观念中的动物，在确认特定的责任人之后，则应当由其承担动物致害的损害赔偿责任。但若无法寻找到责任人，受害人只得自认倒霉，在没有规定野生动物致害的国家补偿前，受害人也无法要求国家对其所受的损害进行适当的救济。第二章动物致害的责任人第一节我国立法及学理分析一、立法和司法实践（一）现状分析我国民法通则第127条规定，“饲养的动物致人损害的，由动物饲养人或管理人承担民事责任。”由此，饲养人和管理人是我国动物致害的基本责任主体。在司法实践中，法院大都根据该条规定直接判定饲养人或管理人承担责任。22中国疾病预防控制中心高强部长在全国疾病预防控制中心主任座谈会上的讲话，HTTP/WWWCHINACDCNETCN/N272442/N272530/N272712/6678HTML，（访问日期2009年2月12日）。（二）存在问题细审该条，实则对于责任主体的规定并不科学、严谨，存在的主要问题有第一、对“饲养”和“管理”界定不清。“饲养”和“管理”并非严格的法律术语。通常理解上，饲养即为喂养，管理即为管理和约束，立法并没有赋予“饲养”和“管理”特殊的法律意义，也没有给出明确的界定标准。在现实生活中，对动物的喂养大多建立在对动物的控制、管束基础上，这使得饲养人同时担当了管理人的角色。譬如饲养宠物狗，狗的主人既是饲养人，又是管理人，在发生狗致人损害的情况下，毋庸置疑应当由狗的主人承担责任。但是，若狗的主人将狗交给朋友去遛狗，或者出钱雇人去遛狗，那么在遛狗期间，发生狗致人损害的情形，究竟该如何认定狗的饲养人和管理人呢在登封市人民法院2004年田云诉张卫、王贵案23中，被告张卫在牲畜交易市场购买了一头牛犊后,因需要办理其他事情,便让被告王贵代其将牛犊牵回他的家中，并付费5元。为了节省路程,王贵在收费后牵牛犊从闹市区径直穿过。当行至人多处,牛犊受到惊吓,挣脱缰绳将原告田云冲撞倒地,造成九级伤残。法院审理认为，被告王贵在接受被告张卫的委托后，即成为牛犊的管理人。那么，根据民法通则第127条的规定，应由管理人，即被告王贵承担责任。但是，登封市法院最终判定被告王贵承担原告损失总额70的责任，被告张卫承担30的责任。在此案中，若依据127条的规定，则须认定被告张卫为牛犊的饲养人或管理人才能承担责任。但是，法院一方面认为被告王贵在接受被告张卫委托后即成为管理人，排除了被告张卫作为管理人的认定，一方面又要求被告张卫承担责任，依据何在是否意味着法院认定被告张卫是作为牛犊的饲养人而承担责任但是很显然，在此案中，被告张卫刚购买牛犊，成为牛犊的所有人，尚未发生饲养的事实，不能也不应认定为牛犊的饲养人。正因为立法没有采取严格的法律术语来规定动物致害的责任人，以及在采用“饲养人”、“管理人”的语词之后又没有给与“饲养”和“管理”清晰的概念界定，才导致司法实践中界定责任人的含糊。第二、饲养人和管理人择一承担责任。用“或”连接饲养人和管理人，从23北大法意登封市人民法院2004年田云诉张卫、王贵案，发布时间2004年12月19日，北京大学实证法务研究所。字面上分析，在发生动物致害的情况下，仅可能由饲养人承担责任，或由管理人承担责任，二者不承担连带责任。这样规定，一方面导致在饲养人和管理人分别由不同的人担当，即饲养人和管理人不同一时，法院极有可能从中择一认定为责任人，但究竟依据什么样的标准来选择由谁来承担，又将是一个难题。另一方面也使得受害人的损害无法得到最充分的救济，即在择一选择饲养人或管理人后，并不能确保选择的那一方是二者中最有能力赔偿受害人损害的，由此实际上削弱了受害人获得赔偿的可能性。就上述登封市人民法院的案例而言，在肯定被告王贵作为管理人的前提下，被告张卫仅可依作为饲养人而承担责任，且不论其是否构成饲养人，在这种情况下，两被告一个为管理人，一个为饲养人，一个承担原告损失总额70的责任，一个承担30的责任，这样的判定与127条择一选择饲养人或管理人作为责任人的规定是相悖的。但是，在民法通则没有明文规定，亦没有相应的司法解释的情况下，司法实践中出现如此混乱的局面也是在所难免的。二、学界主张在学理上，有学者赋予饲养人、管理人以特殊含义，认为饲养人或管理人实际上就是动物的所有人或占有人，并认为这样理解既符合民法通则的立法本意，又与其他国家民法典中有关动物致害责任人的规定保持一致。24也有学者认为动物的饲养人是指动物的所有人，即对动物享有占有、收益和处分权的人，而管理人是指实际控制和管束动物的人。25但是，在学理上生硬地给饲养人或管理人贴上所有人或占有人标签，当前仍缺乏立法或司法解释的支持。此外，对于饲养人和管理人不同一的情形，如何认定责任人，学界尚无通说。有学者认为应由管理人承担责任，因为在此情形下，管理和约束动物的义务已由饲养人转移给管理人，管理人对动物为直接的管束，负有预防动物危险发生的义务，并且其在动物致害时往往直接控制动物，更有利于追究责任。2624郭明瑞等著民事责任论，中国社会科学出版社1991年版，第248页。25王利明著民法侵权行为法，中国人民大学出版社1993年版，第479页。持同样观点的还有房绍坤，详见房绍坤试论动物之人损害的民事责任，载中外法学1992年第6期。26详见王利明著民法侵权行为法，中国人民大学出版社1993年版，第479页。第二节比较法上的分析一、大陆法系国家分析大陆法国家的规定，虽然措辞不同，但是，诚如巴尔教授所言，“源于动物的危险变成了现实，确定谁应当承担责任并不总是很容易的，最具说服力的也是最适当的解决方案，似乎是规定由动物的保有者对动物承担排他的责任。”因此，在大陆法系国家，虽措辞不同，但实则倾向于由动物的保有者承担责任。27譬如德国民法典第833条规定的“动物饲养人”，按照LARENZ和CANARIS的观点，对于饲养人来说，重要的标准就是动物处于何人的控制力之下，以及对动物的照管和动物的生存的花费是服务于何人的利益。28再如第834条规定的“动物看管人”，即因合同对动物承担监管义务的人，其要求在法律上承担监管义务的意思表示，并且可以根据当事人的行为而推定其意思表示，若仅仅是事实上的监管，不产生此种义务。29因此，在德国，无论是动物饲养人还是动物看管人，都是对动物承担监管义务的人，即保有者，并且未排除所有者。采用相同措辞的如希腊民法典第924条、葡萄牙民法典第502条、奥地利民法典第1320条第2款。30很显然，我国民法通则第127条规定的“饲养人”、“管理人”实际上正是借鉴了德国民法典第833条、第834条的规定，但可惜的是我国无论是学理还是司法实践并没有建立如德国一样的统一的判断标准。再如日本民法典第718条第1款、第2款规定，对于动物致害，由动物的“占有人或保管者”承担责任，亦是出于“使能够直接控制动物者负责任的宗旨”，要求对动物负有监管义务的人，即动物的保有者承担责任。31此外，根据法国民法典第1385条规定，承担责任的人是动物的“所有人或使用人”，即动物致害责任仅仅适用于动物为某人所有，或者至少是为某人使用的情况下。采用同样措辞的还有意大利民法典第2052条、西班牙民27德克雷斯蒂安冯巴尔著欧洲比较侵权行为法（上卷），张新宝译，法律出版社2001版，第277278页。28德马克西米利安福克斯著侵权行为法，齐晓琨译，法律出版社2004年版，第266页。29德马克西米利安福克斯著侵权行为法，齐晓琨译，法律出版社2004年版，第185186页。30德克雷斯蒂安冯巴尔著欧洲比较侵权行为法（上卷），张新宝译，法律出版社2001版，第277页。31详见于敏著日本侵权行为法，法律出版社2006年版，第297页。法典第1905条等。32这就意味着保有者只能在所有者之外被选择，并且对于同一损害事故，要么由动物的所有人承担侵权责任，要么由保有者承担侵权责任，受害人不能同时要求所有人和保有者承担责任。即一旦动物的行为导致他人损害，即首先推定动物的所有人作为第一位的责任人，若其不能证明自己已将该动物的管理权转移给他人，则他必须承担责任。33但正如巴尔教授指出的那样，“动物所有者或者受益于动物之推定的责任是以监管义务为基础的，该义务与监管者所持有的指示、控制和使用动物的权利相关联。”34因此，无论是所有人还是保有者的责任基础都是以其监管义务为前提的，所有人的监管义务是推定的，保有者的监管义务是根据事实证明的，即“责任首先推定建立在动物的所有权人身上，则该动物的所有权人可以通过证明动物的控制权已转移给了别人的方式来推翻此种推定。”35由此可见，在法国，动物致害的责任最终被归于动物的保有者，如果存在有监管义务的保有者的话。二、英美法系国家对于英美法系国家的代表，如美国，根据美国侵权法重述第二版第504条“对家畜侵入的责任”使用的概念是“APOSSESSOROFLIVESTOCK”，第507条“野生动物占有人的责任”、第509条“异常危险驯养动物造成的损害”亦采用“POSSESSOR”。“POSSESSOR”这个词在英语中既包含了所有人，也包含了占有人的意思。36此外，英国1971年动物法案第2条第1款规定当动物引起损害时，由“KEEPER”对受害人的损害负责。而依该法第6条第3款规定的“KEEPER”包括了所有人、占有人和16岁以下的拥有或占有动物的孩子的家长。3732德克雷斯蒂安冯巴尔著欧洲比较侵权行为法（上卷），张新宝译，法律出版社2001版，第278页。33参见张民安著现代法国侵权责任制度研究，法律出版社2007年版，第244页。原文为“对于同一损害事故，要么由动物的所有权人承担侵权责任，要么由动物的作用人承担侵权责任，受害人不能同时要求动物的所有权人或使用人承担责任”，其中“动物的作用人”显然是编排有误，应为“使用人”。34德克雷斯蒂安冯巴尔著欧洲比较侵权行为法（上卷），张新宝译，法律出版社2001版，第278页。35CARBILLAC语，转引自张民安著现代法国侵权责任制度研究，法律出版社2007年版，第244245页。36在许传玺翻译的侵权法重述纲要一书中，将该词翻译为“占有人”，详见美肯尼斯S亚伯拉罕、阿尔伯特C泰特选编侵权法重述纲要，许传玺、石宏译，法律出版社2006年版，第137139页。37ANIMALSACT1971ARTICLE21WHEREANYDAMAGEISCAUSEDBYANANIMALWHICHBELONGSTOADANGEROUS第三节责任人的确定一、保有者的认定标准有关保有者的认定标准，几乎欧洲所有国家的法律都使用同样的标准确认，即必须对其有意从中获益的动物有实际的控制。38由此，得出认定保有者的通常标准为（一）主观方面主观方面须具有获益39的意思，即为了自己的目的。譬如在一个动物被“强加”于某人或者走失的动物将某人认作主人的情形下，此人只要不是为了自己的目的照管该动物，他就不是该动物的保有者。40再如将他人的动物置于自己安全保障之下的人，或者允许他人在其牧场放牧以收取费用的人，都不是该动物的保有者，因为他们并非为了自己的目的。41再有那些以专家身份控制动物的人，如马蹄铁匠、赛马训练师，亦非以自己的目的，也不是动物的保有者。42同理适用于动物的运送人。（二）客观方面客观方面须对动物负有实际的监管义务，并通常持续一段合理的时间。保SPECIES,ANYPERSONWHOISAKEEPEROFTHEANIMALISLIABLEFORTHEDAMAGE,EXCEPTASOTHERWISEPROVIDEDBYTHISACT,ARTICLE63APERSONISAKEEPEROFANANIMALIFAHEOWNSTHEANIMALORHASITINHISPOSSESSIONORBHEISTHEHEADOFAHOUSEHOLDOFWHICHAMEMBERUNDERTHEAGEOFSIXTEENOWNSTHEANIMALORHASITINHISPOSSESSION,ATHTTP/WWWWEBTRIBENET/SHG/ANIMALS20ACT20197120197120C2022HTM,FEB12,200938德克雷斯蒂安冯巴尔著欧洲比较侵权行为法（上卷），张新宝译，法律出版社2001版，第280页。39张新宝教授认为，认定保有者的主观要件是其具有获利的意思，详见张新宝著侵权责任法原理，中国人民大学出版社2005年版，第416页。本文认为当前很多保有动物的人并非出于得利的目的，而是获得精神上慰藉的需要，譬如城市中养宠物的老年人，实际上已将宠物作为自己晚年生活的伙伴。虽然并非纯粹为了得利，但精神上的慰藉也可以看作是对人的有益之处，因此本文采用“获益”一词。40德克雷斯蒂安冯巴尔著欧洲比较侵权行为法（上卷），张新宝译，法律出版社2001版，第280页。此处，张新宝教授翻译为“走失的动物将某人认作其监护人”，为避免误解，本文采用了通常的“主人”一词。41德克雷斯蒂安冯巴尔著欧洲比较侵权行为法（上卷），张新宝译，法律出版社2001版，第281页。42德国联邦最高法院1988年1月19日判决认为“某人将自己的马交给一个专业驯马师，让其教马如何拉拖斗，此人还是马的保有者”，相反观点的如法国最高法院民事审判庭1954年1月15日判决，详见德克雷斯蒂安冯巴尔著欧洲比较侵权行为法（上卷），张新宝译，法律出版社2001版，第281页，注释1270。对此，张民安教授持相反观点，他认为马蹄铁匠、赛马训练师属于保有者，详见张民安著现代法国侵权责任制度研究，法律出版社2007年版，第245页。有者在客观方面对动物为实际监管，即其能够实际地指示、控制和使用动物，并且此种监管通常应持续一段合理长的时间，如果没有“相对持久的人为控制”，43仅为瞬间地利用、控制动物，很难被认定为“以自己的目的”。但是，即使某人在短时间让动物不在其直接控制之下，其仍对动物负有监管义务，譬如动物在兽医处或者铁匠处，或者一条狗被朋友带出去溜达，蜜蜂的所有者允许蜜蜂在蜂巢和花丛之间来回飞、信鸽的所有者将其送上赛程、猎人让其猎狗参加围猎比赛、公牛的所有者让其参与“奔牛”活动等情形，此时虽然动物暂时脱离主人的控制，但主人仍应对动物致害承担责任。44有关动物脱离原保有者后是否存在新保有者，以及新保有者的认定问题，应当区分情况讨论第一、动物依原保有者的意思而脱离。动物依原保有者意思而脱离可分为两种情形，第一种情形是原保有者移转动物并有明确的接收对象，如通过买卖、借用、租赁、赠予等方式，此时要判断动物的接收对象是否成为新保有者仍应当依据判断保有者的通常标准，从主、客观两方面进行综合判断。其中，有关借用人、租赁人是否属于保有者，必须考虑借用、租赁的期限和目的以此来确定借用人、租赁人是否对动物有监管义务，譬如马的主人出租马给练习骑马的学生，但学生因不具有“独立的监督和管理权限”，所以马的主人仍然是保有者。45但若某人将他的马整个赛季出租给他人，因为租赁人利用该马是出于比赛或训练的需要，不同于赛马训练师是为了主人的需要而训练马匹，所以在此情况下，马的主人不能被认定为在这一期间对马负有责任，应当认定租赁人为保有者。46第二种情形是动物虽依原保有者的意思而脱离，但没有明确的接收对象。譬如原保有者抛弃动物，此时其仍为动物的保有者。因为保有者对动物为抛弃，使得其省去了保有动物的必要费用的负担，如饲料费、疾病医治费等，以及精神上的担忧，这些都应当被认为保有者在主观上获益的表现。在客观上，保有43德马克西米利安福克斯著侵权行为法，齐晓琨译，法律出版社2004年版，第263页。44详见德克雷斯蒂安冯巴尔著欧洲比较侵权行为法（上卷），张新宝译，法律出版社2001版，第282页。45比利时最高法院1983年11月18日判决，详见德克雷斯蒂安冯巴尔著欧洲比较侵权行为法（上卷），张新宝译，法律出版社2001版，第282页，注释1271。46德国联邦最高普通法院认为，将租赁马匹的人认定为保有者的条件是马的主人放弃了所有影响动物的可能性，并且他根据租赁人的声明和行为可以合理地得出结论认为，租赁人将替代他承担监管义务，详见德马克西米利安福克斯著侵权行为法，齐晓琨译，法律出版社2004年版，第185186页。者对动物的监管义务并没有也不可能依其主观上的抛弃的意思而消灭。若动物被原保有者抛弃之后，又被他人监管，无论其是否知道存在原保有者以及动物被抛弃的事实，只要其在主、客观方面符合保有者的通常认定标准，即成为动物的保有者，但若其只是属于无因管理，因主观上缺乏以自己目的而监管动物，并不能成为保有者，原保有者的身份亦未发生改变，仍为动物的保有者。概言之，保有者一旦保有动物，就不能恣意抛弃动物。第二、动物非依原保有者的意思而脱离。动物非依原保有者的意思而脱离，主要包括动物脱逃、被遗失、被盗窃等情形。在动物脱逃、被遗失的情况下，无论脱逃、遗失的时间是否久远，保有者对动物是否失去实际的控制力，其身份一般不发生改变。47在脱逃、被遗失的动物被他人监管的情形下，对于保有者的判断同动物被抛弃后为他人监管的情形，只要此人在主、客观方面均符合保有者的通常标准，即成为动物的保有者，若只是无因管理，因主观上非以自己的目的，并不能成其为保有者，原保有者的身份不发生改变。但若脱逃、被遗失的动物回复到野生状态，与其