浅谈违反公司章程对外担保的效力

1/8浅谈违反公司章程对外担保的效力2005年修订的公司法明确了公司的担保能力，同时突出公司在对外担保问题上的法律规制和自治。公司法第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。该条规定了公司对外进行担保，应依照公司章程的规定进行，即由董事会或者股东会或者股东大会决议。但对于公司章程没有规定对外担保而对外进行了担保的效力以及违反了公司章程规定的条件对外担保的效力都没有规定，实践中存在不同意见，下面本文就谈下违反公司章程对外担保的效力。公司法第十六条对公司对外担保进行了规定，但对于违反了该条规定的对外担保是否有效，法律并没有明确规定，对于违反该条规定的对外担保是否有效，首先应该明确公司法第十六条是否属于效力性强制性规定最高人民法院关于适用若干问题的解释一第四条“合同2/8法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院关于适用若干问题的解释二第十四条“合同法第五十二条第五项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”的规定，只有违反效力性强制性规定的行为才会必然无效，从公司法第十六条规定的内容可以看出，该条款并不属于效力性强制性规定，该条款的规定主要目的是内部限制，即公司章程只约束公司、股东、董事、监事、高级管理人员，如股东或者法定代表人违反该款规定担保而导致公司利益受损的，公司可以依据该条规定要求相关责任股东或者法定代表人承担赔偿责任，如依据该条款认定担保合同无效，势必不利于善意相对第三人的利益的保护，也不利于维护合同的稳定和交易的安全。因此，违反公司法第十六条的担保行为并不必然无效。公司法第二十五条和第八十二条分别规定了有限公司和股份有限公司公司章程应当载明的事项，也就是必要条款或者说公司章程必须具备的内容，从这两条的规定可以看出，对外担保并非公司章程的必备内容或者条款。如果公司章程对对外担保未作规定的情况下，公司是否有对外担保的权利呢担保法第七条规定“具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人”。3/82005的新公司法也并未有规定公司不能对外担保的情形，因此，公司章程未有对外担保规定的，公司依法也可以对外进行担保。公司法第十六条的规定，公司对外担保的，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，如果公司章程未规定对外担保情形的，公司对外担保应该有那个机构来决定对外担保呢根据公司法规定，公司章程应当对公司重大事项及其议事程序作出规定，如果未作规定或者规定不明确的，则根据公司法的规定办理。公司法第十六条明确规定了，公司对外担保的，依章程规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，也就是说，公司对外担保的决定机构只能是董事会、股东会或者股东大会。即使公司章程有规定，公司章程也只能在董事会、股东会或者股东大会里选择一个作为对外担保的决议机构。如果公司章程没有规定的，对外担保的决定机构可以是董事会，也可以是股东会或者股东大会。对于具体实践中到底由那个机构决定，法律并没有明确的规定，因此董事会、股东会或者股东大会都应该是有权决定的。如果董事会与股东会或者股东大会意见不一致的，到底应该是采用董事会决议还是股东会或者股东大会决议呢，法律虽然没有明确规定，但新的公司法强调了股东会或者股东大会是公司的权力机构并赋予其广泛的权力，没有特别突出董事会的作用，因公司权利来源于股东，股东会4/8权力大于董事会权力，因此，在公司章程未对对外担保机构作出规定的情形下，出现董事会与股东会或者股东大会意见不一致时，应该采用股东会或者股东大会决议。三、公司章程规定了相应的担保决议程序、方式、内容，但在实际操作中违反了章程的规定，担保行为是否有效对于违反公司章程规定的担保决议程序、方式、内容的担保行为是否有效得从公司章程的性质谈起，公司章程是指公司依法制定的，规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件，也是公司必备的规定公司组织及活动基本规则的书面文件。公司章程是股东共同一致的意思表示，载明了公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章，是确定公司权利、义务关系基本法律文件，是公司对外进行经营交往的基本法律依据，是公司的自治规范。公司法第十一条规定“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”。换句话说，公司章程对外并不产生效力，公司法第十六条规定的对外担保由公司章程规定，也只是要求公司、股东、董事等如对外担保必须按照章程的规定，召开董事会、股东会或者股东大会。但对于公司章程是否具有对世效力却没有规定。有人认为，公司章程必须经过登记备案，经过了登记备案的公司章程应该具有公示力和对世效力，第三人在交易时5/8应视为已知晓该公司章程，基于此，对于违反公司章程程序性规定的对外担保应为无效。公司章程具有对世效力的理论基础是推定第三人明知主义和越权主义。对于推定第三人明知主义，势必要求第三人通晓所要交易的公司的公司章程。而有限责任公司的公司章程只在工商管理部门登记备案，但不对外公开，普通人根本无法查到有限责任公司的公司章程，如果赋予公司章程具有对抗力，势必意味着要求第三人在交易进行前审查公司章程，必然要求第三人花费人力、物力、财力去查询公司章程，而这必将大大影响交易的便捷和顺利开展。而对于越权主义，许多国家都逐渐通过各种方式限制越权无效原则的适用。我国合同法第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，最高人民法院关于适用若干问题的解释第十一条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。第三人基于对法人代表职务行为的信赖，对其代表权限一般不会产生疑问，而对于其他代理人，只要相对人有理由相信行为人有代理6/8权的，也是一种信赖的基础。而信赖以及基于信赖而形成的安全的交易秩序需要予以保护，这被称为表见代表制度。事实上，在与法人纷繁复杂的民商事交往活动中，要求第三人于交易时必先查看法人的经营范围、权限范围、公司章程等，这既不切合实际，又缺乏实践的可操作性。我国合同法第五十条的立法理由是，公司内部规定如公司股东会决议形成的文件对公司法人代表权限的限制，因为属于公司内部文件，公司以外的人不能方便查知，所以除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，公司内部对代表人的权限限制不能对抗相对人。对公司法定代表人的权限限制可能是法律限制、公司章程限制，也可能是内部决议限制。除法律限制可推定第三人应当知道的以外，公司内部限制不能对抗第三人。同理，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员行为的限制和约束，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，不能对抗相对人。与表见代表制度保护交易相对人的法律取向相同，公司章程的规定也不能对第三人造成不利影响。我国并未要求所有公司将其章程置备于营业场所供第三人查询，公司登记管理条例规定设立有限责任公司、股份有限公司，应当向公司登记机关提交公司章程，但公司章程并不属于公司登记管理条例第九条规定的登记事项。我国实务中第三人无法便捷地在工商登记机关了解公司章程内容，在这7/8种情况下，承认公司章程能够对抗第三人，也不符合我国国情。如果有限责任公司章程具有对世效力，势必强加给第三人对公司章程的审查义务，在实践中，不具有合理性和可操作性，只要第三人有理由相信行为人有代理权或者基于对法定代表人的信赖而所为的交易行为，第三人应属于善意。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己为善意，如果公司主张第三人恶意的，应对此负有举证责任，因此，不能仅凭公司章程的记载或者备案就认定公司章程对外具有对世效力。既然公司章程不具有对世效力，那违反公司章程的担保行为并非无效，只要对外担保行为符合合同成立的有效要件，如代理人有代理权限，或者第三人有理由相信代理人有代理权限，或者基于法定代表人的信赖，该签字的有签字，该盖章的有盖章。这样的对外担保合同应为有效。上面已经论述了公司章程对外不具有对世效力，即使公司章程规定了不得对外担保，如果代理人有代理权限，具体表现为有公司盖章的委托书；或者第三人有理由相信代理人有代理权限，虽然公司没有委托代理人，但代理人拿着盖有公司公章的委托书，这就构成第三人有理由相信代理人有代理权限；或者基于法定代表人的信赖，法定代表人是指依照法律或者法人章程代表法人行使民事权利，8/8履行民事义务的