论我国资本弱化税制的完善

论我国资本弱化税制的完善资本弱化在国际税法上通常又称为弱化投资、隐藏的资本化或隐藏的股份投资，它是指企业以避税为唯一目的或主要目的，在融资方式的选择上，采取降低股权资本的比重、提高债务资本的比重的方法，从而造成企业的资本结构中债务资本的比重大大超过股权资本的比重。这种避税方式与转让定价、注册避税港公司等常见的避税方式相比，形式更加隐蔽，危害性更大，不仅造成税款的大量流失，而且影响引进外资的实际效果，在实践中亦不易觉察和进行监管。因此，资本弱化作为一种重要的避税方式，引起国际税收领域的密切关注，各国纷纷制定相应法规对其进行制约。国内外学者对资本弱化的研究，多从经济学角度关注具体制度、实践经验及发达国家的资本弱化的税制，但从税法角度进行系统阐述的并不多见。鉴于以上原因，本文欲综合税法学与经济学的相关理论，以一个新的视角看待资本弱化，即以资本弱化为研究对象，以税法学与经济学为理论支撑，以完善我国资本弱化税制为研究目标来探讨资本弱化的相关问题。本文包括以下几个方面的内容第一部分主要从经济学与税法学的角度分析资本弱化产生的理论基础，揭示了资本弱化现象产生的根本原因。第二部分主要分析了规制资本弱化的税法理论，并在此基础上对西方主要发达国家的立法及实践经验进行比较，以期对我国的资本弱化税制的完善有所裨益。第三部分本文评价了我国资本弱化的现状，解读我国资本弱化税制并检讨我国资本弱化税制的不足。最后，本文认为，鉴于国际金融危机的影响以及我国的经济发展的现状，我国应当适用相对宽松的资本弱化税制，并对税收执法制度进行相应改革，在有效抑制资本弱化的同时，又不至于对经济的发展造成重大影响。虽然本文提出一些完善我国资本弱化税制的建议，但由于本人的法学理论水平和实践能力有限，所提的建议可能还不太切合实际，期待在今后的研究中进一步完善。关键词资本弱化法律规制正常交易法安全港比率STUDYONTHEIMPROVEMENTOFCHINESETHINCAPITALIZATIONLEGALRULESABSTRACTMAJORJMSPECIALTYECONOMICLAWAUTHORZHAOJUNTUTORPROFESSORCHENSHAOYINGTHINCAPITALIZATIONISUSUALLYCALLEDTHININVESTMENT,HIDDENCAPITALIZATIONORHIDDENSTOCK,WHICHREFERSTHATACORPORATIONREGARDSASITSEXCLUSIVEORMAINPURPOSEANDITADOPTSANAPPROACHTHATACORPORATIONSDEBTTOEQUITYRATIOEXCEEDSCERTAINLIMIT,USINGANEXCESSIVEPROPORTIONOFDEBTCAPITALFINANCINGINORDERTOAVOIDINCOMETAXPAYABLECOMPARINGWITHTRANSFERRINGPRICINGTAX,REGISTRATIONTAXAVOIDANCEANDOTHERCOMMONMETHODS,THISAPPROACHISAMORESUBTLEFORMANDAGREATERHARMWHICHNOTONLYCAUSESAHUGELOSSOFREVENUE,BUTALSOAFFECTSTHEACTUALRESULTSTOATTRACTFOREIGNINVESTMENTINPRACTICEANDITWOULDBEDIFFICULTTODETECTANDMONITORTHINCAPITALIZATIONASANIMPORTANTTAXAVOIDANCE,THINCAPITALIZATIONISSOINCREASINGLYCONCERNEDBYMOSTCOUNTRIESTHATMANYRULESAREMADETORESTRICTTHINCAPITALIZATIONINRESEARCHAREA,TAKINGANOVERVIEWOFTHECURRENTSTUDYOFTHEDOMESTICANDINTERNATIONALAXLAWS,WECANFINDTHATTHEIRSTUDYISFROMTHEFOLLOWINGASPECTSRESEARCHONTHESPECIFICSYSTEMOFTHINCAPITALIZATION,THEPRACTICEANDCOMPARATIVESTUDYONTHINCAPITALIZATIONALTHOUGHTHERESEARCHESAREMORE,THEYLACKOFTHEORETICALANALYSISOFTHINCAPITALIZATIONFROMTHEPERSPECTIVEOFLAWUNDERTHESECIRCUMSTANCES,THINCAPITALIZATIONISSTUDIEDFROMANEWPERSPECTIVETHATCOMPOUNDSTHETHEORIESOFAXLAWANDECONOMICLAWACCORDINGLY,ITISEMPHASIZEDTOTAKETHINCAPITALIZATIONASTHEOBJECTOFTHESTUDY,TAXLAWANDECONOMICLAWASSUPPORTINGTHEORIESANDTHEIMPROVEMENTOFCHINESETHINCAPITALIZATIONLEGALRULESASTHETHOUGHTSOFTHESTUDYINTHISPAPERTHEREARETHREEPARTSINTHISPAPERINTHEFIRSTPART,THETHEORETICALBASISOFTHINCAPITALIZATIONISSTUDIEDFROMTHEPERSPECTIVEOFTAXLAWANDECONOMICLAW,ANDTHEFUNDAMENTALCAUSEOFTHINCAPITALIZATIONISREVEALEDINTHESECONDPART,THEGENERALTHEORYOFANTITHINCAPITALIZATIONISANALYZEDANDTHERULESANDPRACTICEOFTHINCAPITALIZATIONOFDEVELOPEDCOUNTRIESARECOMPAREDSOTHATTHEUSEFULSUGGESTIONSAREADVANCEDFOROURTHINCAPITALIZATIONRULESINTHETHIRDPART,THECURRENTSITUATIONOFTHINCAPITALIZATIONINCHINAISANALYZEDANDTHECRITICALINTERPRETATIONSOFOURTHINCAPITALIZATIONRULESAREGIVENOWINGTOTHEIMPACTOFINTERNATIONALFINANCIALCRISISANDTHECURRENTSITUATIONOFCHINASECONOMICDEVELOPMENT,THINCAPITALIZATIONRULESSHOULDNTBEVERYSTRICT,ANDSUPPORTINGREFORMMEASURESOFLAWENFORCEMENTSHOULDBEIMPROVED,THUS,NOTONLYTHINCAPITALIZATIONCANBEEFFECTIVELYINHIBITED,BUTALSOTHEECONOMICDEVELOPMENTWILLNOTBEINFLUENCEDALTHOUGHSOMESUGGESTIONSAREADVANCEDINTHISPAPER,MYCAPABILITYOFLAWRESEARCHANDPRACTICEISLIMITEDSOTHATTHESUGGESTIONSMAYBENOTPRACTICAL,SOIHOPEICANIMPROVETHEMDURINGTHEFURTHERSTUDYKEYWORDSTHINCAPITALIZATIONLEGALREGULATIONARMSLENGTHAPPROACHSAFEHARBORRULE目录导言1第一章资本弱化的理论基础2第一节资本弱化的一般原理2一、资本弱化概念的界定2二、资本弱化的成因分析3第二节资本弱化的经济学理论基础5一、资本结构理论与资本弱化问题的产生5二、现行税制下企业偏好借款经营的深层次原因分析7第三节资本弱化的税法学理论分析9一、股权资本和债权资本在公司的权利义务比较分析9二、资本弱化的性质认定9第二章国外资本弱化规制的立法考察11第一节规制资本弱化的一般理论11一、商业目的原则11二、实质课税原则（实质重于形式原则）12第二节资本弱化税制的国际实践评价14一、规制资本弱化的一般方法14二、西方典型国家规制资本弱化的立法比较17三、西方典型国家规制资本弱化的立法借鉴19第三节国际法调整税收协定对资本弱化规制的影响20第三章我国资本弱化税制的完善21第一节我国资本弱化税制之评价21一、我国资本弱化的现状21二、资本弱化对我国经济发展的负面影响22第二节我国资本弱化税制之解读23一、新企业所得税法及实施条例的相关规定23二、外资企业资本金管理的行政规章24三、财税2008121号文25第三节我国资本弱化税制之检讨26一、规制资本弱化的法律法规过于笼统，缺乏操作性26二、税收行政执法内外部环境复杂，反避税困难重重26第四节完善我国资本弱化税制之建议27一、适度的资本弱化税制的重要性27二、完善我国资本弱化税制的建议28结语33参考文献34在读期间发表的学术论文与研究成果37致谢38论我国资本弱化税制的完善导言在经济全球化的过程中，众多的企业集团尤其跨国企业为了追求自身利益最大化，经常通过资本弱化等方法进行避税，获取了不应获得的利润，而各国税收却遭受重大损失。在此背景下，2007年3月16日，十届全国人大第五次会议通过了中华人民共和国企业所得税法，决定从2008年1月1日起实施。2007年11月28日，国务院第197次常务会议审议通过了中华人民共和国企业所得税法实施条例，自2008年1月1日起与新企业所得税法同步实施。新税法的出台使“两税合一”，这使得资本弱化的税盾效应更加明显，外资企业通过资本弱化等手段避税的动机更强。同时,随着金融市场的进一步规范，不规范融资行为必然会受到制约，内资企业势必也会加大债务融资的力度。但新税法中的资本弱化规则过于原则、笼统，对不少概念缺乏界定，缺乏操作性。因此，进一步完善我国的资本弱化税制，制定出一套科学的、系统的、操作性强的资本弱化规则对发展我国经济是非常必要的。第一章资本弱化的理论基础第一节资本弱化的一般原理一、资本弱化概念的界定资本弱化（THINCAPITALIZATION）在欧共体委员会编辑的税收词典里的解释是“THECAPITALIZATIONOFACOMPANYWHOSEEQUITYCAPITALISSMALLINCOMPARISONTOITSLOANCAPITALANDOTHERBORROWINGSOFTENUSEDASATAXAVOIDANCEDEVICE,BASEDONTHEFACTTHATPAYMENTOFINTERESTARENORMALLYDEDUCTIBLEINARRIVINGATTAXABLEINCOMEWHILEDIVIDENDSARENOT”1本文对此定义的理解是因为一般国家的税法都规定股权资本以股息的形式获得的报酬，不能在税前所得额中扣除，是税后利润的分配。而支付给债务资本的利息，通常可以列为财务费用，在税前所得额中扣除，减少企业的应纳税所得额，从而可以少缴企业所得税。因为这种方法能降低企业的实际税负，因此，企业偏向于利用借款进行融资，企业将经营利润的大部分以利息、而不是以股息的方式进行分配，从而降低税收成本，最终达到避税的目的。所以，为了避税，企业在其资本结构的安排中，通常会使借贷资本的比例大于股本资本。在牛津大学出版社出版的会计词典中，资本弱化定义是这样的从税务主管当局对资本弱化的理解，资本弱化就是在企业的资产中，股权过少，而债权过多。2因此，部分国家和地区就立法规定，在某些情形下，把超额贷款利息作为股息对待，即超过比例的贷款利息不得作为费用在税前扣除。而“资本弱化”这个词早在1966年就出现在加拿大皇家税收委员会报告（第四卷）中，在1969年加拿大政府的税收改革建议白皮书中得到了认可，最终在1972年的加拿大所得税法中得到确认。3在加拿大的定义中，资本弱化的含义是如果一个居民公司从与它有特殊关系的非居民股东那里获得的债务资本超过了该股东股权资本的3倍，那么，该居民公司就使用资本弱化手段来避税了。对于使用资本弱化手段来避税的处罚，是对超额利1万亚军从MM理论到我国资本弱化税制的建立,载北方经济2007年第4期。2DICTIONARYOFACCOUNTING,OXFORDUNIVERSITYPRESS,MARKETHOUSEBOOKSLTD,1999,P5103TIMEDGAR,THETHINCAPITALIZATIONRULESROLEANDREFORM,TAXFINDPUBLICATION,CANADIANTAXFOUNDATION,1999,P2息即超过股权资本3倍的债务资本产生的利息不得在税前扣除。也可以这样理解该定义，该特定的非居民股东与居民公司有着关联关系，即可能是拥有居民公司全部或部分股权，也可能是其他类型的特殊关系，在这种背景下，它们通过对居民公司的资本结构的特殊安排，居民公司所需资本大多通过向非居民股东借贷，其比例大大超过股权资本的比例，而且贷款利率比市场利率高得多，这样的安排是基于贷款利息一般是作为财务费用可以在税前扣除的。非居民股东不但可以获得高额利息，还可以享受股息分红，居民公司的控制权也不受影响。我国学者也给资本弱化下过出过类似的定义，朱青教授认为资本弱化就是指公司的资本结构中债务融资的比重大大超过股权融资比重。4刘剑文教授认为资本弱化是指通过不恰当地提高贷款比重相应地降低股本的比重，而增加利息获得更多的税前扣除，以减少应纳所得税的一种国际避税形式。5合理的公司资本结构对于企业生产经营、企业的资金需求，具有良好的财务效应，它能使资本结构得到优化。根据财务管理理论，股权资本过多，就不能有效发挥资本的效用，构成资本浪费，不利于投资者的利益。反之，如果债务资本比重超过股权资本过多，比例严重失调，则会影响企业的股价，影响公众及债权人对企业的信心，对企业的发展不利。由于跨国投资者在全球范围内投资经营，其资金运营与国内企业不同，它常常通过内部资金流动，来获取最大的利益。对与这种在公司资本结构中，债务资本和股权资本比例失调的现象，本文认为它本身并不是资本弱化，而利用债务资本和股权资本比例失调这种手段来追求一定的税收利益才是资本弱化。所以本文给资本弱化下的定义是资本弱化是指企业以避税为唯一目的或主要目的，在融资方式的选择上，采取降低股权资本的比重、提高债务资本的比重的方法，从而造成企业的资本结构中债务资本的比重大大超过股权资本的比重。二、资本弱化的成因分析（一）利息和股息在税法上的后果不同税法一般会规定，利息作为财务费用,可以在税前扣除，而股息作为税后利4朱青著国际税收，中国人民大学出版社2001年版，第186页。5刘剑文著国际所得税法研究，中国政法大学出版社2000版，第147页。润的分配，不能从应纳税所得额中减除即不能作为费用税前扣除。企业尤其跨国公司经常利用这种手段避税。企业通过向子公司（或其它关联企业）贷款或用其它方式而形成的债权,子公司要按贷款约定的期限和条件（利率一般远远超过市场利率）归还母公司贷款并支付利息而不论子公司是否盈利。另外，如果子公司出现亏损，在向跨国公司总机构所在地国汇总缴纳集团所得税时，还可以用集团在别国的子公司的利润来抵消上述亏损，从而在总机构所在地国也少缴纳企业所得税。6（二）可以避免双重课税因对股权资本双重课税，而对债权资本不仅不会双重课税，还有税收优惠。企业来自于子公司的股息收入，通常是子公司的税后利润，一般要被双重征税在利润分配前作为子公司的利润应被征企业所得税；在利润分配后还要作为股权资本所有者股东的股息收入被征所得税。（三）对投资所得征税较少国际税收协定中规定来源国对投资所得利息、股息和特许权使用费征收预提税的税率较低,一般为015,而来源国对营业所得征收税率则高,一般在3050。另外,股本在处分时会有资本利得税的产生,而借款在偿还时则无此种税负,在发行股票时,需要支付印花税,而在借贷时则没有此种情形。7（四）其它经营上的考虑跨国投资者采用资本弱化的方法,通常还会有其它经营上的考虑,如贷款比股本出资更简单灵活,不会改变原定的股份比例从而不会产生表决权、控股权的变化以及由此产生的复杂事项如人事变动等而且还可以降低经营风险8。跨国母子公司或其它关联企业之间的借贷利率通常可远远超过市场利率,这样一方面可以转移利润,另一方面可以降低企业的经营风险。跨国投资者借助资本弱化可以将合资企业经营中的风险大部分转嫁给合资双方中的中方,因为当合资企业遭遇经营风险时,股权资本及其股息,不仅要与企业风险共存,而且剩余的资产由投资者与其他股东分享，它是投资者对企业剩余资产的分配权；而债权则是债权人要求企业偿还债务的请求权，它是企业对债权人应承担的义务，企业6张智勇著国际税法，人民法院出版社2002年版，第92页。7安然、罗艳对“资本弱化”进行规制的思考，载法学论坛2006年第2期。8TIMEDGAR,THETHINCAPITALIZATIONRULESROLEANDREFORM,TAXFINDPUBLICATION,CANADIANTAXFOUNDATION,1999，P2应该定期支付利息和按期偿还本金。这样,跨国投资者不仅摆脱了经营风险,而且还享有稳定的利息收益。总之，资本弱化是跨国投资者根据其全球战略部署，考虑其在全球的利润，使得其利润最大化、费用最小化的国际避税措施。9采用这种避税手段，能给跨国投资者带来税收上的利益及其他利益。第二节资本弱化的经济学理论基础一、资本结构理论与资本弱化问题的产生股权融资和债权融资是企业的主要融资方式，企业不同的融资选择会形成不同的资本结构（在通常情况下，企业的资本结构是由债务资本和股权资本构成。资本结构就是指债务资本和股权资本各占多大比例）。因此，企业融资结构选择的目标就在于，通过各种融资方式与组合的成本、风险与收益的比较分析，确立最优的资本结构，从而达到企业融资成本最低、市场约束最小、市场价值最大的目标。（一）早期资本结构理论与资本弱化1952年，美国的大卫杜兰特把当时对资本结构的见解划分为三种净收入理论、净经营收入理论、传统折中理论。10（1）净收入理论认为，负债可以降低企业的资本成本，负债程度越高，企业的价值越大。这是因为债务利息和股权资本成本都不受财务杠杆的影响，无论负债程度有多高，企业的债务资本成本和股权资本成本都不会变化。因此，只要债务成本低于股权（权益）成本，那么负债越多，企业的加权平均资本成本就越低，企业的净收入或税后利润就越多，企业的价值就越大。当企业的负债率为100时，企业的加权平均资本成本最低，企业价值将达到最大值。（2）净经营收入理论认为，不论财务杠杆如何变化，企业的加权平均资本成本都是固定的，因而企业的总价值也是固定不变的。这是因为企业利用财务杠杆时，即使债务成本本身不变，但由于加大了股权资本的风险，也会使股权成本上升，于是加权平均资本成本不会因为负债比例提高而降低，而是维持不变。因此，资本结构与企业总价值无关，决定企9曾华群著国际经济法导论，法律出版社1997年版，第12页。10中国注册会计师协会财务成本管理，经济科学出版社2007年版，第251253页。业总价值的应是其营业收入。3传统折中理论认为，净收入理论和净经营收入理论是完全相反的两种理论，传统折中理论采用折中的方法对净经营收入理论进行修正。该理论认为，企业利用财务杠杆尽管会导致股权资本成本上升，但在一定程度内却不会完全抵消利用成本率低的债务获得的好处，因此会使加权平均资本成本下降，企业总价值上升。但是，超过一定程度地利用财务杠杆，股权资本成本的上升就不再能为债务的低成本所抵消，加权平均资本成本就会上升。早期的企业资本结构理论对企业债务资本融资成本和股权资本融资成本以及企业市场价值之间的关系进行了探索性的分析，为现代资本结构理论产生与发展创造了条件。（二）MM理论与资本弱化问题的发展1958年，莫迪格里安尼（MODIGLIANI）和米勒（MILLER）提出了著名的MM定理，创建了现代资本结构理论，这一理论有被称为资本结构无关论。11该理论认为，在某些严格的假设下（无税、无企业破产风险、资本市场充分有效运作而企业资本结构不同），资本结构与市场价值无关。但这种理论推导出的结论并不完全符合实际情况，因此，1976年，米勒在美国金融学会上发表了另一篇论文来修正MM理论，该文认为，在考虑公司所得税和个人所得税的情况下，债务的利息可以在税前作为财务费用支出，这样就可以降低综合资本成本（加权平均资本成本），企业的市场价值就会上升。即该文认为负债可以为企业带来税收上的利益。通过MM理论我们可以推导出以下的结论为了降低资本成本，企业通常会更倾向于选择债权融资方式而不是股权融资方式，因为前者可以达到减轻税负的目的，特别是企业如果从关联方企业通过贷款的方式获得资本金，由于关联方的关系就大大减少了因为负债比例过高而带来的财务风险和破产风险。不但企业可以享受利息税前扣除的税收上的好处，而且关联方企业也避免了由于股权投资带来的股息的双重纳税问题。所以企业尤其是关联企业间常通过扩大债权/股权资本比例的方式来避税，即通过资本弱化来避税。（三）权衡理论与资本弱化问题的创新修正后的MM理论认为企业应当100负债,因为如果企业负债率达到10011中国注册会计师协会财务成本管理，经济科学出版社2007年版，第253页。时，融资成本最小，企业价值最大，这显然不符合现实情况。因此，在受到实践挑战后，税差学派该学派主要研究各类税收差异对于企业资本结构的影响和破产成本主义学派该学派认为尽管增加负债可以带来税收上的好处,但负债过高可能会带来企业破产风险增加或财务拮据成本的增加相继诞生了。随后的税负利益破产成本权衡理论综合了税差学派和破产成本学派的观点,权衡理论认为,由于各类企业的目标负债率各不相同,所以拥有安全、有形资产和大量应税收入的企业应该有高的负债率,而资产风险较大或是无形资产或亏损的企业应该主要依赖股权融资。12这进一步深化了资本弱化的理论基础。同时,近年来许多学者通过实证检验验证了税收是影响企业资本结构的重要因素。ASHTON1991,LALLY1992,2001和MONKHOUSE1994分别根据英国、新西兰和澳大利亚等国的税收制度研究了税收对公司财务策略选择的影响,他们认为,在公司所得税上,由于税收的非中性,使利息相对于股利更加优惠,存在税收套利机会,这影响投资者的决策,直接导致了企业资本结构的变动。13BOOTH2001通过对发展中国家和发达国家的混合数据的横截面回归分析,认为税收项目与财务杠杆正相关,在负债融资税收优势较高的国家里,企业将利用较多的负债来规避税收。14二、现行税制下企业偏好借款经营的深层次原因分析（一）现行税制下企业三种融资方式的税负比较从税负率角度来看，企业资本结构中融资途径不同,所承担的税负一般也不相同的。现举一例通过具体的数字来说明问题，假设某企业融资总额为1000万元,银行借款和债券融资的利润均为10,企业环节企业所得税率为25,股息红利的个人所得税率为20,息税前利润200万元。从表1中数据可看出,股东投资的总体税负率最高，而外部融资的总体税负率较低，即在税收上歧视所有者的资本投入，从而使经营者更偏向于各种形式借款来经营企业。12中国注册会计师协会财务成本管理，经济科学出版社2007年版，第254页。13马海涛、龙军资本弱化理论、现状及其政策选择，载财贸经济2007年第7期。14马海涛、龙军资本弱化理论、现状及其政策选择，载财贸经济2007年第7期。表1现行税制下企业三种融资方式的税负比较单位万元项目银行借款债券融资股东投资1融资总额1000100010002企业息税前利润2002002003融资成本利率1010010004企业税前利润231001002005企业所得税4252525506企业净利润4575751507股东股息税6201515308股东净所得6760601209债权人所得税2010总体税收负担57940608011总体税负率102203040数据来源根据现行税法规定测算15（二）对股息的双重课税而产生的税收分配的不公从税收公平角度来看,由于对股息的双重课税,使得对所得课税的实际税负率远高于其名义税负率。我国现行个人所得税制并未体现税收纵向公平原则（根据纳税人纳税能力征税）。由于不同职业的纳税人对税收的负担能力不同,为了体现税收纵向公平原则,大多数国家采取了个人所得税累进税率,对高收入的人群适用较高的税率。但不管企业个人股东的收入状况如何,都统一先征收固定比例税率的企业所得税,这样就无形中降低了一些大股东的税负,而加大了中小股东的税负,因此这体现了现行税制中税收分配的不公平性。（三）对各种生产要素的税收歧视而产生效率损失从效率角度看,因对各种生产要素的投入存在税收上的歧视性待遇而产生15肖鹏税收资本弱化效应分析与应对策略，载经济理论与经济管理2005年第7期。效率损失。在我国的税制中,生产资料、劳动力等要素投入都可作为成本在税前列支,但资本成本不能在生产环节作为成本在税前列支,资本的股息分红还须缴纳个人所得税,这样就产生了经济性双重征税。几种要素同时参与了价值创造过程,在生产经营中具有同等重要作用,但税收待遇不同,对资本过重课税,提高了资本税前回报率要求,使许多有利可图的投资机会被浪费。16第三节资本弱化的税法学理论分析一、股权资本和债权资本在公司的权利义务比较分析股权资本和债权资本在公司的权利义务有很多不同点，现通过图表分析如下分类标准股权资本债权资本法律性质所有权债权选举权有没有责任承担有限责任不承担责任投资回报不固定固定回报破产所得次序最后（剩余权利）优先受偿一般债权分配形式分红利息税收负担不可税前扣除可税前扣除资本成本（筹资成本）高低但有时在较大数目的贷款情形下，贷款人为保证贷款的安全性或其他目的，会依据贷款协议来约束债务人的一些行为。如在利润分配，投资回报，固定资产出售，新的贷款合同，对外担保，股份转让等方面约束债务人的行为，这实质上是债权人取得了企业的一部分控制权，削弱了经理层和股东对企业的控制权，从而可能影响企业的正常发展和进一步筹资的能力。16肖鹏税收资本弱化效应分析与应对策略，载经济理论与经济管理2005年第7期。二、资本弱化的性质认定（一）避税概念的界定从资本弱化的定义可以知道资本弱化是避税的一种手段，而避税在税法上没有明确的定义。对于避税，台湾地区学者陈清秀是这样定义的税捐规避乃是指利用私法自治契约自由原则对于私法上法形式之选择可能性，从私经济交易之正常观点来看，欠缺合理之理由，而选择通常所不使用之法形式，于结果上实现意图之经济目的或经济效果，但应不具备对于应与通常使用之法形式之课税要件，因此减轻或排除税捐负担。17换句话说，所谓税捐规避，乃是指纳税人不选择税法上所考量认为通常之法形式（交易形式），欲以选择与此不同的迂回行为或多阶段行为或其他异常的法的形式，来达成与选择通常的法形式之情形基本上同一的经济上的效果，而同时减轻或排除与通常的法的形式相连接之税捐上负担。本文认为，避税一般是指纳税人有意识地利用税法上的漏洞或税制上的差异，以脱法的形式减少或逃避纳税义务的行为。（二）避税与节税的区别形式上的合法性,使得避税成为一个比较不容易明确的概念，德国学者TIPKE认为,税收规避的要件包括第一，为把握某一个经济上事实关系,税法与法的形成可能性相连结。第二，法的形成可能性的滥用。第三，税法规定的规避。第四，规避的意图。18其中，“法的形成可能性的滥用”,是区分避税和节税的关键。要从主观上区分避税与节税非常困难,但从客观上分析,从经济的角度考虑选取最有利于减轻其税收负担的法律形式而且没有滥用法律，具有正常的商业目的，这就是属于合法节税的行为,而所谓法律形成的滥用,联系德国租税通则第42条第1项第2句“于有滥用之情事时,依据与经济事件相当之法律形式,成立租税请求权”的解释,可以理解为纳税人仅仅是以避税为目的,选择与其经济活动不相应的法律形式,也就是说,只有在滥用法律形式的情况下才可以认定为是避税而非节税。但是两者的界限往往很难确定,最终只有通过社会通念来确定。1917陈清秀著税法总论，元照出版公司2006年版，第237页。18陈清秀著税法之基本原理，台湾三民书局，1994年版，第259页。19日金子宏著日本税法，战宪斌、郑林根等译，法律出版社2004年版，第94页。（三）避税行为与民法上的虚伪行为的区别虚伪行为是一种非真实表意的行为,它是民法上的无效法律行为,我国民法通则第58条规定的“以合法形式掩盖非法目的”的行为就是一种虚伪行为。虽然虚伪行为是民法上的问题,但由虚伪行为引起的课税问题与避税行为存在着相似之处,二者都表现为以一个行为掩饰另一行为的意图,我们如要对它们加以规制，就必须透过表面现象看透其本质。从实质课税角度看,当行为人通过民法概念上的虚伪行为隐匿其真实行为时,税法应当透过该虚伪行为,以真实的行为作为课税基础。二者的差别在于税收规避行为强调的是当事人的真意,是纳税人利用税法漏洞以合法的形式掩盖其规避税收的意图,而虚伪行为在性质上包含假装性要素,这一行为之下的课税问题有时可能构成偷税。20（四）避税行为的价值分析避税行为不是运用税收优惠的节税行为,也不是可能被追究刑事责任的偷税行为,它具有形式上合法性,实质上违法的特点,这使得我们不能简单地把避税行为界定为合法行为或是违法行为，它是介于两者中间的行为,具有边界性或中间性。这种边界性或中间性是纳税人利用税法的漏洞,选择立法者未曾考虑而立法不曾涵摄的法律行为进行税负的规避造成的,它脱离并溢出了税法的文义规定,无法得到法律的直接适用,因而是一种脱法行为。21私法上,法律漏洞可以通过类推适用、目的性扩张或收缩等方式进行补充,但是税法不同于私法,基于税收法定主义的要求,为维护法的安定性,除非有法律明文规定,否则不能任意对税法进行超越法律可能之文义的解释,对税法的漏洞补充一般也被禁止,因此治理避税问题正突显了在税收法定主义之下税法形式与实质之间的矛盾。2220李刚、王晋实质课税原则在税收规避治理中的运用，载时代法学第4卷第4期，2006年8月。21刘剑文、丁一避税之法理新探上，载涉外税务2003年第8期。22李刚、王晋实质课税原则在税收规避治理中的运用，载时代法学第4卷第4期，2006年8月。第二章国外资本弱化规制的立法考察第一节规制资本弱化的一般理论一、商业目的原则商业目的原则主要在于规制不具有商业目的的避税安排。商业目的原则可以将一个真正有效的、具有诚实商业目的的交易与仅仅为了避税而进行的人为交易区分开来。在商业目的理论下，一项交易必须具有一个主要的或者明显的商业目的（即具有商业上的正当理由），而不是仅仅为了避税。单纯的税收利益不能作为可接受的商业目的。该项交易必须表现为商业目的或非税目的。因此，交易必须具有有效的商业或者经济目的，而不是仅仅为了减轻自己的纳税义务。如果主要目的不是避税，则交易是可接受的税收筹划。反之。如果主要目的是为了获取税收上的利益，且没有这些利益就不会进行该项交易，这项交易将会被作为不可接受避税。23在GREGORY诉HELVERING一案中，美国最高法院认为，公司依法重组，但仅仅为税收的目的，无权享受税收优惠。重组必须是为了合法的商业目的，而非避税。大法官LEARNERDHAND认为，“在解释规范商业交易或工业交易的成文法用词时，我们对交易的理解是，交易是指出于商业或工业原因而达成的交易，不包括仅仅为了避税，没有其他原因的交易。”24什么是商业目的，法律没有给予定义。法官通常基于事实，根据常识判断。但英国的判例曾试图对商业目的规则下一个定义。第一，商业目的并不一定与财政有关，比如，为了防止被接管也是一个正当的商业目的。应当将可能量化的税收利益与商业利益进行比较衡量，看孰轻孰重。25第二，主要的商业目的必须基于真实的商业目的，而不是为了获取税收利益。然而，获取税收利益也可能是诚实信用商业目的。26第三，动机不同于目的。目的并不意味着纳税人的主观上的动机或主观意23BRAINJARNOLD,THECANADIANGENERALANTIAVOIDANCERULE,TAXAVOIDANCEANDTHERULEOFLAW,P22824GREGORYHELVERING293US465（1935）US25美罗伊罗哈德著国际税收基础，林海宁、范文祥译，北京大学出版社2006版，第374页。26美罗伊罗哈德著国际税收基础，林海宁、范文祥译，北京大学出版社2006版，第374页。图。而是指交易的客观结果。27在这里，目的是指最终的目的或目标。二、实质课税原则（实质重于形式原则）实质课税原则是指在解释和适用税法时,不受税法条文的约束,如果出现形式和实质不一致的情形,应该透过交易的法律形式，把握其经济实质并以此作为课税的基础。该原则源自于德国,1919年德国的帝国租税通则第4条规定税法的解释应考虑该项交易的经济实质,第5条相应的对租税规避作了明确规定,这些规定被称为“经济观察法”，它也被称为实质课税原则。之后经历了几次法律的修正演变,虽然实质课税原则的条文没有被明确的保留,但是与“经济观察法”有关的特殊规定最终由1977年德国租税通则所承袭,成为德国税法中没有明文规定但是却已被广泛接纳的税法原则,也被许多国家认可为现代税法的重要原则之一。28在这一原则下，对事实的评价必须根据诚实信用的经济和商业实质进行判断，而不是形式。1987年OECD报告将其界定为“经济或社会现实超越法律法规的文义”。实质重于形式原则比商业目的原则更加宽泛。根据该原则，税务当局可以透过交易的合法形式，确定其潜在的经济实质。在运用实质课税原则确认课税要件事实时，如果事实与法律的不一致时（即形式与实质不相一致）,应根据实际情况对其实质进行判断并以此作为课税的基础，除非法律明文规定例外情况。根据仅考虑与事实相对应的法律关系还是仅考虑法律关系背后的经济实质，日本税法界把实质课税原则区分为经济的实质主义和法律的实质主义。法律的实质课税原则坚持的是税收法定主义的立场,主张对符合法律规定的课税要件的事实课税,而不应该脱离法律规定；经济的实质课税原则从经济立场考虑,主张根据税收公平原则，赋予征税机关一定自由裁量权,但这可能会造成权力滥用的后果。在日本,金子宏明确支持法律上的实质主义，他就认为,不应该脱离真实的法律关系,去按其经济成果或目的来对法律要件的存在与否进行判断。29而田中二郎则支持经济的实质主义。他认为，一事实，不问其法的形式或名义为何，在其经济实质上，如可认为系享受课税对象的利益时，即透过其实质进行课税的方式，可以期待实现按照税捐负担能27美罗伊罗哈德著国际税收基础，林海宁、范文祥译，北京大学出版社2006版，第374页。28葛克昌信托行为与实质课税原则，载月旦法学杂志2002年第8期。29日金子宏著日本税法，战宪斌，郑林根等译，法律出版社2004年版，第103页。力的公平课税。30如今,由于存在很多脱法避税行为,使得税务机关要求灵活运用税法原则进行课税。实质课税原则是对税收法定主义的必要补充,合理地运用实质课税原则可以弥补因税法条文过于抽象而无法解决的一些税收难题。但是税法由于其天生具有“侵权性”的特点，如果没有了税收法定主义的指导,实质课税原则可能被滥用，公民的合法权益可能会被侵犯,税收的实质公平、正义可能会被破坏。在税收法定主义下，合理运用实质课税原则,是在明确的法律形式的规范下,从经济实质意义角度探求纳税人行为的真实意图,这样既维护了税法的实质公平原则，又不会脱离税收法定主义的约束。因此,本文认为,应从法律上的实质主义来理解实质课税原则。事实上,税收法定主义在当代已经进入了一个新的阶段,它不再只是强调税法形式的法定,而且更注重税法内容的公平、正义。31资本弱化等税收规避行为是一种不合税法目的的经济活动，它是非正常的、不合理的经济活动（如缺乏经济实质的交易、虚假交易等）,各国对税收规避行为一般都持否定态度。税收规避的否认,亦有其合宪性,税法保障的是纳税人的诚实信赖利益,避税行为人利用法律的漏洞,滥用法律事实的形成可能性,意图规避税法规定的行为,本身即属投机取巧的钻营行为,不具有合理的信赖利益。32第二节资本弱化税制的国际实践评价一、规制资本弱化的一般方法许多国家都制定了资本弱化规则，以阻止国际交易中债务或准债务的滥用。这些规则主要关注非居民贷款人提供的贷款资金，这些非居民贷款人同时也是国内公司的大股东。作为大股东，他们有能力影响融资决策以及资产负债率。资本弱化规则一般认为向非居民贷款人所借资金的贷款利息不能超过正常标准的贷款利息，在有些国家，将超过正常标准的贷款利息确定为股息，贷款确定为资产出资。在大多数国家，资本弱化规则只适用于向非居民股东支付利息的居民公司。各国通常选择采取下面的四种方法30陈清秀著税法总论，元照出版公司2006年版，第206页。31日北野弘久著税法学原论，陈刚等译，中国检察出版社2001版，第280页。32刘剑文、丁一避税之法理新探上，载涉外税务2003年第8期。（一）正常交易法正常交易法ARMSLENGTHPRINCIPLE也称为独立企业法INDEPENDENTENTERPRISEAPPROACH，是以转移定价的一般原则为基础。33主要决定因素在于，在与关联方贷款条件相同的情况下，一个非关联方是否也会向其提供债务资金。根据实质重于形式原则，它将从贷款的不同方面进行考量，比如资产负债率、利息保障倍数、利率、贷款数额大小及期限、贷款人与借款人的关系、利润和风险分担、还款条件、贷款可转换性、从属权利等。它根据事实以及当时的实际情况，来决定贷款是否异常，以及独立一方在同等条件下是否给予贷款。因此，在上述条件下，融资的条件和性质以及当时进行融资的情况应重新审查，以决定其事实上是债务还是资产。正常交易法主要是通过参照公平交易原则，看关联方的贷款条件是否与正常市场条件下的非关联方间的贷款相同，来判断资本弱化。此方法在处理资本弱化问题时，考虑到了关联方的具体情况，站在企业的角度来考察显得较为公平。但其弊端也不难发现，这种处理方法要求税务机关要在掌握大量的信息的前提下，在每个具体的个案中进行公正的判断，无疑对税务机关及工作人员的素质是个巨大的挑战。因为这种可比性没有明确具体的依据，主观性较强，容易给跨国纳税人带来不确定性。在一定程度上可操作性和税收征管成本方面有所欠缺。在非控制的融资交易中,很难找出可供比较的数据,正常交易法的主观性也很强,这样就给纳税人带来了很多不确定性。因此,没有哪一个国家仅仅依靠公平交易原则去控制资本弱化。34（二）固定比率法35固定债务与股本比率方法也称为安全港规则，即在税收上对债务资本和权益资本的比例进行限制，如果公司债务对股本的比率在税法规定的固定比率之内，则债务的利息支出允许在税前扣除；如果公司债务对股本的比率超过税法规定的固定比率，则超过固定比率部分的债务利息支出不允许在税前扣除，并将超过固定比率部分的债务利息视同股息征收所得税。33美罗伊罗哈德著国际税收基础，林海宁、范文祥译，北京大学出版社2006版，第432页。34美罗伊罗哈德著国际税收基础，林海宁、范文祥译，北京大学出版社2006版，第441页。35目前采用这一方法的既包括美国、英国、法国、德国、日本等主要发达国家,也包括韩国、南非、印尼这样一些发展中国家。参见ROYROHATGI,BASICINTERNATIONALTAXATION,KLUWERLAWINTERNATIONAL,2002,PP397398固定比率法的主要内容有第一，规定适当的固定比率。各国规定的固定比率有高有低，如美国、法国实行151的比率、葡萄牙实行21的比率、德国、日本、加拿大、新西兰、韩国、西班牙等国实行31的比率等等。安全港比例的高低说明各国对资本弱化避税的限制的严格程度不同，比例越低说明限制越严格，相反越高越宽松。第二，区别贷款类型。企业贷款的类型是多种多样的，计算固定比率的贷款资本金的类型需作不同规定。关于短期贷款、背靠背贷款36、由无关联第三方提供却由关联方抵押或担保的贷款、及混合贷款等债务形式是否属于债务资本，各国的规定十分不同。第三，贷款提供人的身份和安全港规则的适用对象。第四，权益性资本的确定。特定股东对居民公司的股权资本一般包括股权资本、留存公积金、未分配利润、准备金等。当然这里指该股东享有权利的份额。具体的计价方式和计算时间各国有不同标准。如有采用历史成本法计价的，根据报表年终或年初数计算，也有采用市值法计价的。固定比率法的运用是通过明确在税法中规定债权性资金与权益性资金的比例后，依此来审查关联方的贷款条件是否与独立企业间的贷款条件相同，判断关联方的债权性投资是否为隐蔽的权益性投资，并进而判定企业是否存在资本弱化行为。此法从税法规定到实务操作的转换上简单易行，这种事前确定的做法，便于税务机关稽查管理，也利于纳税人在企业经营中守法投资，可以大大减少不确定性带来的税务纠纷。从这个意义上说有助于提高经济效率，但其自身也存在一定的缺陷，即缺乏弹性，因为独立企业的债权性投资和权益性投资的比例有许多是不同的，这个比例有时并不是一个合适的衡量指标，可能无法确认企业间不同的资产质量。另外此法容易被企业采取背靠背贷款或是担保贷款等运作方法将关联企业间的贷款伪装成独立的第三者贷款来规避该条款的约束。（三）利润剥离法利润剥离法是固定债务与股本比率法的一个变种。旨在通过规定一个利息扣除限额，来防止子公司通过支付借贷资本利息的方式，将一部分税前收入转36背靠背贷款，是指股东先将款项存入银行，再由银行向公司提供贷款。移给关联的非居民或居民及非居民免税机构。利润剥离法的优缺点与固定债务/权益法相似，但该方法未按公平交易原则的要求分析每个特定情况，可能导致双重征税。（四）“无规则”法（“NORULES”APPROACH）有些国家没有制定任何抑制资本弱化的特别规则。如一些大陆法系的国家（如奥地利、法国荷兰等国）就依靠国内的一般反避税条款，如“滥用法律”或“滥用权利”实质课税原则来规制资本弱化。一些普通法系的国家则利用实质重于形式的司法原则来对付资本弱化。反避税规则探求在交易异常或无商业交易的情况下存在的“隐形资本”，如没有固定的还款条件、利息高低取决于盈利状况、贷款可以转换为资产、资产负债率显著高于平均水平、资产负债率与公司风险分配之间存在明显的差异、从非关联方获得贷款所面临的问题等等。二、西方典型国家规制资本弱化的立法比较（一）英国实行正常交易法规制资本弱化的代表性国家英国在规制资本弱化时，采用了对税务机关要求较高的正常交易法作为反资本弱化的方法。在1988年颁布的所得和公司税法第209节中英国居民公司向“关联企业”借款时，如果没有按照正常交易支付利息，英国有关法规规定不允许税前扣除超额利息，并将不允许扣除的这部分利息视为股息，而按照股息的规定征收预付公司税。37在