民事证据保全制度研究

本科生毕业论文（设计）题目民事证据保全制度研究姓名王常庆学院人文社会科学学院专业法学班级法学52班学号2265204指导教师孙永军职称讲师2009年5月15日南京农业大学教务处制目录摘要1关键词1ABSTRACT1KEYWORDS1引言1一、证据保全的概述2（一）民事证据保全的含义2（二）国外的证据保全回顾21大陆法系国家的证据保全制度22英美法系国家的证据保全制度3（三）台湾的证据保全制度4（四）证据保全的意义4二、我国民事证据保全的审视5（一）我国民事证据保全制度的发展历史5（二）我国现行民事证据保全存在的问题51申请证据保全的条件狭隘62证据保全主体单一63证据保全的管辖不明74证据保全的申请期限及担保的原则性规定带来的可操作性差75涉及证据保全开始程序方面的其它方面无相应的规定7三、我国民事证据保全的完善7（一）保全条件的完善7（二）诉前受理主体的完善8（三）管辖的完善81诉前证据保全的管辖82诉讼证据保全的管辖8（四）证据保全具体程序的构建91证据保全的申请期限92程序方面93保全方法9（五）证据保全的担保9（六）证据保全的裁定10（七）证据保全的解除10（八）证据保全的送达10（九）证据保全的费用10四、结语11致谢11参考文献11民事证据保全制度研究法学专业学生王常庆指导老师孙永军摘要证据是诉讼的基础，是使司法人员的主观认识同案件客观事实统一起来的桥梁和纽带。证据问题是民事诉讼的核心问题，它与诉讼的实体内容直接相关，对当事人的诉讼活动和人民法院的审判活动，有着十分重要的意义。我国现阶段的民事证据保全存在着民事证据保全条件狭隘、主体单一和没有具体的可操作性强的相关规定来予以实施，这给民事纠纷中的当事人的合法权益的维护带来不便。在结合大陆法系和我国台湾地区的相关文献的对比总结后，我们对民事证据保全的完善提出相对应的措施。关键词民事证据；诉前证据保全；诉讼证据保全PRESERVATIONOFTHESYSTEMOFCIVILEVIDENCESTUDENTMAJORINGINLAWWANGCHANGQINGTUTORSUNYONGJUNABSTRACTTHEEVIDENCEISTHEBASISOFTHEPROCEEDINGSISTOENABLEMEMBERSOFTHEJUDICIARYSSUBJECTIVEUNDERSTANDINGOFTHEOBJECTIVEFACTSWITHTHECASETOUNIFYTHEBRIDGEANDLINKEVIDENCEINQUESTIONISTHECOREISSUEOFCIVILLITIGATION,WHICHTHECONTENTSOFTHELITIGATIONANDENTITIESDIRECTLYRELATEDTOTHELITIGATIONONTHEPARTIESANDPEOPLESCOURTSACTIVITIESOFGREATSIGNIFICANCECIVILEVIDENCEOFOURCOUNTRYATTHISSTAGETOPRESERVETHEEXISTENCEOFCONDITIONSFORPRESERVATIONOFTHECIVILEVIDENCENARROW,THEMAINSINGLEANDTHEREISNOSPECIFICGRAMSOPERABLETOBEIMPLEMENTEDTHERELEVANTPROVISIONSOFTHISCIVILSTRIFEINTHEPARTYTOSAFEGUARDTHELEGITIMATERIGHTSANDINTERESTSOFTHEINCONVENIENCEINTHELIGHTOFCIVILLAWANDCHINASTAIWANREGIONCOMPARATIVESUMMARYOFRELEVANTLITERATURE,WEARETHEPERFECTPRESERVATIONOFTHECIVILEVIDENCEPUTFORWARDCORRESPONDINGMEASURESKEYWORDSCIVILEVIDENCEEVIDENCEPRESERVATIONBEFORELITIGATIONEVIDENCEPRESERVATION引言证据是诉讼的基础，是使司法人员的主观认识同案件客观事实统一起来的桥梁和纽带。证据问题是民事诉讼的核心问题，它与诉讼的实体内容直接相关，对当事人的诉讼活动和人民法院的审判活动，有着十分重要的意义。在我国，民事诉讼的缘起在于一方当事人对于自己的合法的权利不明晰或者是对于相关的证据不能取得而造成的民事私权纷争。再加上我国民事诉讼的实质是证据的诉讼，我国现阶段的民事证据保全制度不完善，给双方当事人带来许多不便，主要表现为证据保全的条件过于狭隘，使得当事人的证据保全失去最佳时机；证据保全的主体单一，主要依靠法院所进行的证据保全，不仅给法院增加了负担，还给当事人在维护合法权益的时候带来不便等。因此，为了减少讼源和便于当事人维护合法权利，法官明晰案件事实，法院实现公正审判、保证当事人合法权益的宗旨，我们应该重视证据保全，完善相关的法律规定，完善保全主体，建立诉前保全制度、健全诉讼证据保全制度。一、证据保全的概述（一）民事证据保全的含义有的学者认为证据保全，指在证据有可能灭失或者难以取得的情况下，经诉讼参加人的申请或受诉人民法院行使职权，对证据采取措施加以确定和保护的制度。1这种做法限定了申请人的身份，即只能为诉讼参加人而为之，而并不包括利害关系人。有的学者认为证据保全是在起诉以前或者在起诉以后，还没有调查证据以前而预先采取的一种保全措施，其目的是为了使证据经由公信力的调查记载，而避免因情势变迁、物理上的变化，或者其他意外原因而发生灭失或者有碍使用的隐患发生，即在于事前防范，以免日后对究竟是否起诉或起诉后能否获得和解，或者虽起诉但事先疏漏而未能将有关证据加以保全以便向法庭提出。这种提法则将诉前的证据保全和诉讼开启后的证据保全的共性予以归纳，但是并没有明确说出具体的主体。有的学者认为证据保全，即证据的固定和保全，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保全，以便司法人员或律师分析、认定案件时使用。2这一定义并没有严格的区分证据保全的主体和申请人，在实践中会造成混乱。根据我国的民事诉讼法第74条规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”根据诉讼法中对处于不同阶段的当事人的称呼不同，在诉讼开启前为利害关系人，诉讼开启后为诉讼参加人，由此推知，我国的民事诉讼法所规定的证据保全仅限于诉讼开启后，而并不包括诉讼开启前的证据保全。综上所述，笔者认为，证据保全是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，相关的当事人经过相互协商同意或者是向有权主体提出申请保全证据，由有权主体采取保全措施。（二）国外的证据保全回顾证据保全制度始创于寺院法，后为德国普通法继受并沿传至今，为许多国家特别是大陆法系国家立法所采用。由于大陆法系国家在民事诉讼中采取职权主义的审判模式，法官可以收集调查证据，因此，证据保全制度在大陆法系国家的成文法中都有比较明确的规定。1大陆法系国家的证据保全制度法国的民事诉讼法第145条如在任何诉讼之前，有合法原因应保全或确定对解决争议可能有决定作用的事实证据，应任何利害关系人的请求，法律允许的各种审前准备措施得依申请或紧急程序命令之，该法典还有在诉讼中法官可以命令证据的持有人提交证据的规定。3】187在德国，采取书面文件所提供的证据被认为是最重要和可靠的证据。德国民事诉讼法对证据保全有专节详细的规定。第485条规定了许可证据保全的条件,即在诉讼程序进行中或开始前，依一方当事人的申请必须是在只有在对方当事人同意时或者证据方法有灭失或难以使用时，或者必须确定案件的现状并且申请人对确定有法律上的利害关系时方予以许可证据保全。4147第494条是关于对方当事人不明时的规定，即法院可以为不明的对方当事人选任代理人，以便在调查证据时保护对方当事人的权利，但要释明不能指明对方当事人并非由于自己的过失。第486条第2款规定“诉讼尚未系属时，申请应向在申请人起诉后就本案为裁判的法院提出。在以后的诉讼程序中，申请人不得主张该法院无管辖权。”第3款规定“在有急迫的危险时，申请也可向应讯问或应鉴定的人所在的或应勘验或鉴定的物所在的初级法院提出。”日本新民事诉讼法（1996）第134242条对证据保全程序作了专节规定。保全的条件为在终局性地确定实体权利关系的判决之前，暂且做出的保全处分或在诉讼程序进行中所提出的其他申请是否许可的决定，法律上往往只要求释明就可以。因为对这些都要求达到证明的程度不仅从时机上讲毫无意义，而且还会由于派生出来的问题延误案件的审理。释明是指当事人对自己所主张的事实虽然没有达到证明的程度，但提出足以使法官推测大体上确实程度的证据就可以。申请方式为按照日本民事诉讼规则第153条的规定，申请人提出证据保全申请应当以书面的方式来提出；而且在申请书中应当载明对方当事人的情况、应当证明的事实、证据以及证据保全的事由等事项。此外，在代理人方面，按照日本民事诉讼法第236条的规定，即使无法在申请中明确指定被申请人，申请人依然可以提出证据保全的申请，法院在此时可以为应当成为被申请人之人选任特别的代理人。2在证据保全管辖方面日本民事诉讼法规定了起诉前与起诉后两种证据保全方式，当事人在起诉后提出证据保全申请的，一律由应当使用该证据（证据保全）审级的法院管辖，但是在情况紧急的前提下，即使在起诉提起后，当事人也可以向证据调查地的地方法院或建议法院提出证据保全的申请。而对于起诉前提出的证据保全申请，有关管辖法院的规定则较为复杂。其管辖原则主要是由证据调查地的地方法院或者简易法院管辖。具体而言，如果是证人询问，那么就由证人居所地的地方法院或者简易法院管辖；如果是需要保全文书的，则由文书持有人居所所在地的地方法院或简易法院管辖，对于要求对勘验物进行保全的，由勘验物所在地的地方法院或者简易法院管辖。5第241条，有关证据保全的费用为诉讼费用的一部分。综上，大陆法系的国家很重视证据保全，从证据保全的条件、诉前证据保全和诉讼证据保全，到证据保全费用等方面都予以具体的规定，使得证据保全有法可依。严格的操作程序，及时的证据保全使得当事人能合适适时地维护自身的合法权利。较之我国的证据保全，就不是很全面具体了。2英美法系国家的证据保全制度对于英美法系国家的证据保全制度，有学者认为，由于采取当事人主义的审判方式，且受举证规则所限，强调法官中立性而不是职权性，并没有产生完整的大陆法系意义上的证据保全制度，只能从法条中找到类似证据保全制度的相关规定。英美法系国家虽然没有证据保全的概念，但是，他们的证据开示制度却有着与证据保全制度同样的功能。6134美国法中对证言的证据保全有所涉及，美国联邦民事诉讼规则第27条规定了“诉前和上诉系属期间的庭外证言”也将证据开示的期间拓展至诉前。还有规定“证据保全应当以民事诉讼中规定的方式进行并保存，但未经作为当事人的被告人的同意不得进行证据保全；询问和调查的范围应和审判时允许的范围相同。给予被告人的请求或权利的放弃，法庭可以命令证据保全以民事诉讼规定的书面询问的方式进行。该请求将构成对证据保全即使用被保全的证据提出异议的权利的放弃。”在“对证据保全或其一部分的异议，可按照民事诉讼中的规定提出。”7英国的法律制度从传统而言，对证据采取谨慎的态度。首先就排除大量具备关联性的信息。在英国法律中很难找到具体的关于证据保全的规定。比较典型的被认为是证据保全的如ANTONPILLER命令，该命令是指，法院命令被告允许原告或原告的代表进入被告的地方进行搜查，并拿走物件或资料，以便保留有关证据。之后此命令便发展为“SEARCHORDER搜查令，这种命令后来发展为英美法中比较有特色的禁令制度的一种，禁令是证据保全制度在英美法中的表现。澳大利亚1995年证据法第188条是关于扣押书证的规定“符合法院所认为适当的条件时，法院可以指令，由法院官员或者他人在一定时期内扣押或保管应向法院提交或开示的书证。总的看来，英美法系国家在证据保全方面的系统性规定是很少的。一是因为他们拥有较完善的证据法典，二是民事诉讼制度采取当事人主义的诉讼模式，证据的收集和调查完全由当事人进行，法官处于中立地位。当事人为了保全自己的合法权利，会尽全力并且及时的收集对自己有利的证据。（三）台湾地区的证据保全制度台湾地区的民事诉讼法经1999年、2000年和2003年的三次修订，对证据保全的条件、管辖范围、形式、裁判等均做了详尽的规定，以便当事人于起诉前即取得收集证据。台湾的民事证据保全制度有以下特点（1）细化法律规定。与台湾地区的民事证据保全的规定相比较，我们可以看出台湾地区的较为详细，我国大陆的关于证据保全的就较为原则。一是表现在证据保全条件的细化。证据保全的申请条件为“证据有灭失或碍难使用之虞，或经他造同意者，得向法院声请保全。”这里的“经他造同意”，一般是指经对方当事人同意，相比之下，我国民事证据保全的申请条件并没有这项规定。二是申请事项的详细列举他方当事人，如不能指定他方当事人者，其不能指定之理由；应保全之证据；依该证据应证之事实；应保全证据之理由。其中不能指定他方当事人的理由和申请保全证据的理由，申请人应当释明等。三是管辖细分，台湾地区的民事诉讼法对起诉前证据保全和起诉后的证据保全做了区分，起诉前，向受询问人居住地或证物所在地之法院申请，在起诉后，向受诉法院申请。在紧急情况下，起诉后，也可以向受询问人居住地或证物所在地之法院申请证据保全。另外，台湾地区在2003年6月25日新修正的民事诉讼法中，还赋予了法院依职权采取证据保全措施的权利，但是只是限于在诉讼中。7（2）在实施程序上，根据其民事诉讼法第373条，在调查证据期日，应通知申请人，除有急迫或有碍证据保全情形外，并应于期日前送达申请书状或笔录及裁定于他方当事人而通知之。当事人于前项期日在场者，得命其陈述意见。374条第一款“他方当事人不明或调查证据期日不及时通知他方者，法院因保护该当事人关于调查证据之权利、得为选认特别代理人。”375条“调查证据笔录，由命保全证据之法院保管。但诉讼系属他法院者，应送交该法院。”“当事人就已于保全证据程序询问之证人，于言词辩论程序中申请再为询问时，法院应为询问，但法院认为不必要者，不在此限。”（3）证据保全之解除，376条规定“保全证据程序终结后逾30日，本案尚未系属者，法院得依利害关系之申请，以裁定解除因保全证据所为文书、对象之留置方式或为其他适当之处理。8（四）证据保全的意义“证据问题是民事诉讼的核心问题，它与诉讼的实体内容直接相关，对当事人的诉讼活动和人民法院的审判活动，有着十分重要的意义”。91证据保全不仅有固定和保全证据的之功能，而且有证据开示的意义。开示是指通过证据保全，收集没能掌握的证据，从中了解新的事实，起到将相对方所藏的信息向举证人开示的作用。这种确认事实和证据开示功能成为证据保全的派生功能并受到重视。10证据开示的显著意义或者说最基本的正当性表现在，它使各方当事人对案件事实比仅仅依靠自己的努力而得到更加全面的了解，强制性的披露案件事实的意图暴露得更加充分，使得各方当事人在庭审过程中向法庭提供最为充分和有利的证据，同时，它将最大限度地防止始料不及的证据的出现。2事实之确定意义。所谓事实的确定，即由先行的证据调查以确立、固定相关证据和明晰案件事实。也就是说，在法院尚未启动证据调查程序之前，当事人可以就事实、证据的现状，以有法律上的利益为前提，请求法院以证据保全的名义先行进行证据调查，以确定相关事实。如果在起诉前或起诉后法院开庭审理前，以证据保全名义而确定相关事实，有利于法院在开庭审理时集中焦点就法律问题或其它未明确的事实问题进行，以实现法庭审理功能化，提高庭审效率。也可以使当事人之间的争议自然减少甚至消除，更重要的是，双方当事人由此获得了达成调解协议的基础，可以更好地促进案件的解决。113疏减讼源。因为民事诉讼的发生，并非完全由于双方当事人各抒己见的结果，而是因为一方当事人未能保全其证据，他方趁机否认其权利所致。证据保全制度的建立，可以使得双方当事人产生证据意识，保全证据，明晰事实，减少纷争。4从诉讼目标来看，证据保全制度可以有效的促进诉讼价值终极目标公正、正义的实现。法律的效率、公正离不开合法、可靠的证据，对案件事实的查明有赖于对证据进行及时、全面、客观地加以固定和保全，以查明案件事实的真实性和客观性。证据保全制度建立在追求正义、公平、效率的价值基础上。我国当前的司法实践追求的是让双方当事人能在诉讼过程中平等的举证、质证和辩论，从程序上保障诉讼的公正与效率。要想进行公平的论证，必须使双方当事人都有充分的证据。5WTO规则的要求。在WTO的与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）中，对证据保全制度采取的时间、时限以及证据保全的担保都作了具体的规定。我国接受并实施WTO的法律规则，作为WTO多边贸易协定之一的TRIPS协议，在证据保全制度方面对我国的民事证据制度提出了更高的要求，而我国对于证据保全制度的规定过于简单、笼统，与TRIPS协议的差距较大，因此，结合TRIPS协议的规定，完善我国的证据保全制度是我国民事证据制度立法的要求。76防止诉讼中假证现象的出现，有利于维护正常的诉讼程序。中国社会崇尚人性，在现实生活中尚缺乏以法律手段来保障私权的习惯和观念，虽然人人都知道证据对于解决争端时所起到的重要作用，但是基于防患于未然而在诉讼前对证据加以保全的观念十分淡薄。125为了胜诉，当事人势必千方百计收集对自己有利的证据材料，包括想方设法提供、伪造虚假证据来证明自己的主张，势必导致诉讼中大量假证的出现，扰乱诉讼秩序。二、我国民事证据保全的审视（一）我国民事证据保全制度的发展历史早在我国西周时代，就已经形成了一套完整的证据制度，当时为了使诉讼顺利进行，在诉讼过程中的各个环节都有明确的职能分工，在中央诉讼机关下设置了一个机构“司厉”，专门保全盗贼犯罪工具、赃物等证据。13到了战国，为了调查和保存证据，出现了拘传措施，在宋代，将拘传对象扩展至证人。经过历年的发展，证据保全制度初见端倪，到了近代，大清民事诉讼律（草案）第三编中规定了证据保全制度。民国政府在1935年2月公布、同年7月实施的民事诉讼法第七编中也规定了保全程序。1950年12月，中央人民政府法制委员会拟定了中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）规定的“暂先处置”对证据保全制度的内容有所涉及。1982年3月8日，新中国有史以来第一部民事诉讼法（试行）通过，由于深受前苏联民事诉讼立法的影响，该部法规定了证据保全制度，定义了证据保全的概念及主体，但未涉及诉前证据保全制度。1991年4月9日通过的民事诉讼法对证据保全的规定延续了以往的规定，只是在1999年颁布的海事诉讼特别程序法首先明确规定海事法院可以在诉前采取证据保全。紧接着修订后的专利法、商标法、著作权法增加了诉前证据保全的规定。2001年最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第23条、第24条对证据保全问题作了进一步的规定，对证据保全的期限、条件、方法进行了补充，并首次以司法解释的方式提出诉前证据保全的理念。7（二）我国现行民事证据保全存在的问题1申请证据保全的条件狭隘。民事诉讼法法第74条规定申请证据保全的条件为在证据可能灭失或以后难以取得的情形，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。本条只粗略规定了证据保全的主体及申请条件，这条也是我国进行证据保全的主要依据，正是由于原有立法的粗略和不足，2002年新出台的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中增加了两条关于证据保全的规定，但是仍然是属于纲要式的规定，在实践中比较难于操作。较之台湾地区的民事证据保全制度，我国大陆的这种条件的规定，限制了证据保全的范围。台湾地区的证据保全在当事人同意的情况下，即可以进行。随着社会的发展，经济的高速增长，新鲜事物的不断出现对我国立法提出了新的挑战，应当针对不同情形，适时地扩大我国申请证据保全的条件范围，提高当事人对证据保全的适用能力，保证诉讼程序的公正，以维护当事人的合法权益。2证据保全主体单一。根据我国民事诉讼法第74条的规定，证据保全由人民法院进行，即证据保全的主体是人民法院，可见我国民事诉讼法只规定了一个证据保全的主体即人民法院。而在实际操作中，证据保全的主体需要专业性强的专业机构来予以操作，如我国的公证机关或其它专业性强的行政机关（包括公安、工商、卫生、质检、渔政、海事、计量等部门）。如医疗事故等则需要医院等予以鉴定等。在法理学界，依据诉讼开启与否，学界将受理的主体分为诉前主体和诉讼主体。在诉讼开始后，学界一致认为受理主体只能为人民法院。因为法院有调查取证质证的权利，同时，自进入诉讼程序后，基于公平公正的原则，当事人申请证据保全或者由人民法院依职权进行的证据保全，更能够产生公信力。而在诉讼开始前的受理主体的确定上，学界有以下两种观点一种观点认为诉讼前的证据保全由公证机构进行，也可以由法院进行。原因在于，公证法第11条已将证据保全作为公证机构的一项基本业务，而民事诉讼法第74条也并未明确规定法院所进行的证据保全是在诉前还是诉讼开启后，所以，可以由这二者实施诉前的证据保全。另一种观点认为诉前证据保全应该由公证机构进行，法院所进行的诉前证据保全是违法的。有的学者认为人民法院在诉前采取证据保全的做法，混淆了诉权与审判权的关系，混淆了诉讼与非诉讼的关系，错误理解了民事诉讼立法主旨，其行为不利于司法公正，不利于程序公正。14笔者认为，人民法院采取诉前证据保全是不可行的。第一，“因为公正保全证据是由公证机构依照法定程序，对相关法律行为、法律事实和文书的真实性、合法性进行的证明，具有法律所确认的效力。”第二，“人民法院行使的是审判权，公证机构行使的是证明权，”第三，“民事证据的公正保全属于非诉讼范畴，通过公证机构对证据进行保全，可以有效防止证据的灭失，为人民法院和行政机关及时解决纠纷提供了便利，对于息讼止争，保护公民、法人或其他组织的合法权益具有重要意义”。1第四，从诉讼法里所规定的举证责任的原则来说，“谁主张，谁举证”的原则的两层举证含义行为意义和结果意义的举证责任来讲，“行为意义的举证责任是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任，结果意义的举证责任是指待证事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所应承担的不利后果。行为意义的举证责任强调的是当事人举证的行为，结果意义的举证责任强调的是作为裁判基础的事实处于真伪不明时，法院如何裁判的问题。”6134当事人有义务根据证据的现实状态去要求保全。最后，由公证机关进行的证据保全，一方面是依公证法扩大了公证机构的受案范围，强化了公证机构的业务能力，另一方面则是减少人民法院的民事诉讼的收集证据的范围，但是强化了法院的审判能力。这与人民法院审判初衷和改革方向是一致的。3证据保全的管辖不明。由于我国民事诉讼法及相关的司法解释没有明确区分诉前证据保全和诉讼证据保全，也没有明确规定法院在诉讼前是否可以采取证据保全，所以对证据保全的管辖法院也就没有明确的规定。在司法实践中，案件还没有起诉到法院时，当事人申请证据保全一般是向证据所在地的公证机关申请。但是公证机关作为证据保全主体时，有其不利的一面第一，公证机关公证的事项必须是当事人或利害关系人无争议的，第二、公证机关没有强制进行证据保全的权利，15308第三、公证机关着重于形式审查，难免对于公证事项的合法性、真实性缺乏应有的监督。案件到了诉讼阶段，证据保全只能由当事人申请证据保全或人民法院依职权进行证据保全，而现行法律并未对诉讼中证据保全的管辖法院作出明确的规定，极易导致操作上的混乱，不利于诉讼的开展，更不利于维护当事人合法权益。总之，无论是起诉前还是起诉后的管辖均存在缺陷，应当在立法中予以明确和完善。4证据保全的申请期限及担保的原则性规定带来的可操作性差的问题。我国民事诉讼法第74条规定，证据保全可以由当事人提出申请或人民法院依据职权决定开始。根据证据规定第23条的规定，“当事人向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日，当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。”由此可见，我国民事诉讼证据保全的在申请期限及担保方面进行了原则的规定，其可操作性差（1）对证据保全申请期限规定不严密。“举证期限届满前七日”是一法定不变期间，不存在中止、中断和延长的情形，如果当事人违反此规定，将失去向法院申请证据保全的权利。（2）对申请证据保全的担保未明确予以规定。根据证据规定的规定,我国现行法律对当事人申请证据保全是否提供担保、如何提供担保以及不提供担保的后果未明确。5证据保全的其它方面无相应的规定。对于证据保全裁定的采取及解除，以及裁定的送达，还有证据保全的费用等问题，我国民事诉讼法均没有明确的规定。而这几个方面在司法实践当中，均应用的非常频繁，其重要性是不言而喻的。如证据保全的裁定在多长时间内进行，在什么情况下应当解除，如何解除，是否应当制作解除裁定书，还在裁定书制作后，如何送达。另外，证据保全的费用如何确定，是否应当归为诉讼费用的一部分。这些都是我国法律没有作出相应规定的地方，应当在立法时予以完善。三、我国民事证据保全的完善（一）保全条件的完善证据保全的条件分为形式要件和实质要件。1在实质要件方面（1）证据有可能灭失，如证人身患疾病有死亡可能的。鉴定勘验之物将因为对方当事人的行为有灭失、变迁之隐患。（2）证据材料以后难以取得，如证人即将出国等。（3）作为保全的对象，一定还要满足证据的相关性、合法性和真实性的特征笔者认为，除上述条件外，只要经双方当事人同意，也可以申请保全。首先，纵观各国各地区的规定，对于证据保全的申请条件并不仅仅局限于此，经过双方当事人的同意也可以进行证据保全。同时，基于“当事人都是理性的经济人，当事人比谁都有资格判断哪些行为对自己有利，哪些不利”。2在形式要件方面强调以书面申请为主，在特殊情况下以口头为辅；简易程序，则采用口头申请方式，应由有关法院的书记员依法制作保全笔录，应当表明下列各点对方当事人相关情况；保全事项；保全证据方法；应询问的证人和鉴定人的姓名；足以说明证据方法由灭失或以后难以取得的理由。16189（二）诉前受理主体的完善增加专业性强的机构作为诉前证据保全的主体。目前我国诉前证据保全一般都由公证机关承担，人民法院一般在诉讼中采取证据保全。然而，在具体的诉前证据保全实践中，往往存在大量的专业性和技术性强的工作，公证机关以第三人的身份进行证据保全显然是不够的，人民法院也不一定能及时、有效地进行。比如当事人因医疗事故纠纷提起诉讼前以治疗记录可能遭到篡改为由而申请证据保全的情况时有发生。17有些物证本身不具有证明作用，需要揭示其内容才能起到证明作用，这类物证内容的揭示，需要依赖一定的科学技术，进行化验或鉴定。这类证据的保全，“建议医疗纠纷的诉前证据保全，由负责医疗事故鉴定工作的医学会采取。”18依此类推，在其它需要保全的证据具有较强的专业性时，可以由这方面的专业机构来进行，根据需要保全的种类和性质从法律上来确定采取诉前证据保全的主体。即除公证机关和人民法院外，还应当包括其他专业性行政机关，主要是指具有政府职能的行政机关，包括公安、工商、税务、卫生、渔政、海事、计量等部门。这些部门本身具有的特定行政职能使这些特定的行政机关采取保全措施具的较强的可操作性。（三）管辖的完善1诉前证据保全的管辖我国设立诉前证据保全制度应坚持“便于人民法院审理、便于当事人诉讼”的两便原则，结合国外和台湾地区的证据保全方面的相关规定，笔者认为（1）一般情况下，诉前证据保全可由被申请人（被询问人）居住地、被保全证据所在地的公证机关来行使管辖权。（2）申请保全的证据具有较强专业性时，也可以基层人民法院指定相应专业行政机关来行使管辖权。对于在起诉前需要保全的不同证据如果分别位于不同法院的管辖区时，应该向谁申请有学者认为，应该允许不同证据所在地的法院对其管辖区内的证据进行保全。因为诉前证据保全的法院不同于诉讼中保全的法院负有主动查明案件事实的当然职责。只要利害关系人提出申请，不同证据所在地的法院都可以对管辖区内的证据进行保全。7笔者不赞成这种做法，一是重复的申请只会导致证据保全时机的延误，二是增加申请当事人的负担，并不能做到便于当事人。因此，笔者建议当事人只需要在一个有管辖权的法院中申请，对于分属于另一个法院管辖区域的证据的保全，由受理的法院采取保全措施，但是应当告知另一个法院。2诉讼证据保全的管辖笔者认为，诉前证据保全由受诉的公证机关或专业行政机关管辖；而诉讼后，只能向受诉法院申请；如遇紧急情况，也可以向所在地法院申请，但是应该详细阐明紧急情况的理由，法院依职权的保全，只能是在诉讼开启后，且只能由受诉法院保全。人民法院在进行证据保全的时候，分为两种情况1人民法院依职权可进行的证据保全的证据类型包括可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益和与诉讼实体内容无关的程序事项。为保护国家、社会公共利益，在极有可能损害上述利益情况下，可由法院依职权调查收集证据，这是成文法国家通行的做法。2人民法院依当事人申请的。人民法院调查收集证据，主要是对当事人存在客观原因不能自行收集的救济手段。一般情况下，当事人应以自身的能力收集证据，只有在确有客观原因的情况下，方可申请人民法院调查收集。这种客观原因主要是指涉及档案材料和秘密材料的情形。当事人的申请人民法院调查收集证据属于当事人举证责任的内容，因此，当事人的申请应当以书面的形式在举证期限内提出，申请书中应当载明基本的证据线索、索要调查的证据的大致内容、索要证明的事实及不能自行收集的原因等内容。法官经当事人申请依职权调查收集证据时，应当掌握两个尺度1、根据我国现行法律和司法解释，当事人申请法院调查收集的证据，不应当包括证人证言，其原因在于证人证言是具有人身性质的证据，法律虽然规定了解案件真实情况的人有作证的义务，但是拒绝作证的证人应承担何种法律后果，目前我国法律并无明确规定。2、法院经当事人申请依职权调查收集的证据材料，如果对申请方当事人不利，也应对其发生效力。19176（四）证据保全具体程序的构建1证据保全的申请期限。当事人向人民法院申请证据保全“不得迟于举证期限届满前七日”与当事人申请人民法院调查收集证据“不得迟于举证期限届满前七日”的规定是相同的，即都是“不得迟于举证期限届满前七日”。由于这两个期限一样，且与举证期限是有关的，所以应当受到举证期限的限制，即如果双方当事人一致商议延长举证期限，或者因当事人变更诉讼请求等原因而导致重新指定举证期限，或当事人在举证期限内提交证据材料确有困难而在举证期限内向人民法院申请延长举证，经人民法院准许，则会造成举证期限的延长，因举证期限的延长，相对会延长当事人申请证据保全的时间。因而，举证期限发生了变化，证据保全申请期限也应当发生相应变化。对于证据保全的申请期限应当规定当事人申请证据保全的期限为举证期限届满前七日，并受举证期限延长的限制。2在程序上，（1）申请人申请后，保全机关应在工作日的24小时内做出保全决定，并为采取相应的保全措施做好准备。（2）保全机关采取保全的工作人员应不少于2人。如果保全的是儿童的证人证言或女子身体上的伤痕等情况，应有女工作人员在场。（3）采取保全措施应通知申请方的当事人到场。31873在保全方法方面，对于现在较普遍采用的视听保存法来说，丹麦等国家采取的是如果是一方谈话对另一方的录制，采取暗示原则，即被录制者不明确表示不同意录制，即为同意录制；如果是第三方对谈话的录制，则采取明示原则，即被录制者不明确表示同意录制，即为不同意录制。20901根据证据规定24条“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录像、复制、鉴定勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或诉讼代理人到场。即人民法院采取保全证据的措施，应当依一般收集证据的规则和要求进行。21187证据保全的材料，可以由人民法院存卷保管，以备将来使用。按照保全程序而确定的证据，以后法院在审判中是否采用，要以被保全的证据对解决具体案件有无意义决定。22195对于证据保全措施错误方面，应当建立救济机制。即当事人申请证据保全错误时，保全机构可以用担保的财产来弥补被申请的损失，而在担保的财产不足以弥补其损失时，或是公证机关应申请采取的证据保全措施错误时，被申请人可以向人法起诉，请求赔偿。（五）证据保全的担保对于大陆法系国家，立法要求当事人在申请证据保全时应当提供担保，这几乎是一个毫无例外的通则。相比之下，我国的民事诉讼法对证据保全没有规定应当提供担保，而海事诉讼特别程序法以及民诉证据规定和关于知识产权法律适用的一些司法解释中可以看出，法院可以决定是否要求当事人提供相应的担保。对此，笔者有不同的观点1一般性的证据保全，当事人可不提交担保。因为担保的目的是为了防止因申请人的保全申请造成被保全人的损失、而设计的一项救济制度，如果保全的证据是一般的财物，价值不大，即使进行保全也不会对被保全人的财产造成损害。如果要求当事人提供担保的话，也可以设计由申请人提供信用担保。2被保全的财物价值巨大或有可能对被保全人财产造成损害的证据保全，必须要求当事人提供担保。虽然证据保全有内容是证据，而不是财产，但是对财产进行证据保全的话，势必会限制财产的各项权能（占有、使用、收益和处分）的行使，极容易对被保全人的财产造成一定程度的损害。在进行保全的过程中，如果以现有可能对被保全人财产造成损害时，也应当要求申请人提供担保，以便日后造成损害有途径予以救济。此外，应当规定人民法院的法官对证据保全是否提供担保有一定的自由裁量权，即根据具体案件决定是否要求当事人提供担保。（六）证据保全的裁定对于证据保全的裁定，我国民事诉讼法没有明确的规定，“人民法院受理证据保全，在对证据保全的要件、管辖权的有无、申请是否符合等程序事项加以调查后，认为申请合理的，应该在四十八小时内作出保全裁定”。23对于证据保全的裁定应当比照财产保全的裁定，即应当规定人民法院接受当事人申请证据保全后，应当在四十八小时内作出保全裁定，如果人民法院认为保全证据的申请不正当或者不符合证据保全要求的，则应当作出附理由的裁定，驳回其申请。利害关系人或者当事人对不予保全的裁定，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。原裁定正确的，裁定驳回复议申请；原裁定不正确的，作出新的裁定改变原裁定。（七）证据保全的解除由于我国民事诉讼法未对证据保全的采取作出明确的规定，当然也未对证据保全的解除作了规定。笔者认为，在立法时，应当对证据保全的解除程序作出规定，即借鉴我国台湾地区的规定，笔者建议诉前证据保全程序终结后逾三十日，案件尚未起诉到法院的，法院可依利害关系人的申请，以裁定的方式解除因证据保全所作留置或其它处置。在诉讼中进行的证据保全，根据申请人的申请或其它原因可以解除证据保全。无论是在诉前还是在诉讼中解除证据保全的，都应该依法制作解除证据保全的裁定书，并依据法定程序送达给当事人。（八）证据保全的送达我国现行法律未对证据保全的送达作出明确的规定，只是在民事诉讼法及相关司法解释中涉及到有关送达的规定，鉴于此，关于证据保全的送达可以参照民事诉讼法及相关司法解释的规定，并结合证据保全自身的特点，笔者认为人民法院应当将裁定与申请的副本送达给对方当事人，为了保护双方当事人的权利，应当传唤申请人和对方当事人在指定的证据保全期日到场。当事人于证据保全期日不到场的，不妨碍人民法院调查证据。在紧急情况下，也可以裁定送达前先行执行有关保全证据的裁定。（九）证据保全的费用2007年4月1日实施的诉讼费用交