论我国民事诉讼法行为保全制度的完善

1、目 录摘要2引言2一、我国行为保全制度理论研究及立法现状2（一）行为保全的理论研究现状2（二）行为保全的立法现状4二、我国民事诉讼法行为保全制度的不足5（一）行为保全性质定位不明5（二）两种保全制度缺乏差异性6（三）行为保全制度自身逻辑不明7（四）缺乏行为保全制度程序立法8四、立法中行为保全制度的完善8（一）明确行为保全和财产保全的差异性8（二）行为保全启动程序的非职权化9（三）设置行为保全救济程序11参考文献12论我国民事诉讼法行为保全制度的完善摘要行为保全是与财产保全相并列的一个概念，一直以来行为保全都作为学理上的概念适用，随着新民事诉讼法的修订，行为保全也成为立法上的一个概念。同财产保全

2、相比，行为保全目的不仅是确保判决有效执行，它还更加关注到当事人在诉讼中利益的保护，所以对行为保全制度的程序设计应当是多方面的。但是，现行立法中却将行为保全与财产保全简单等同化，没有体现行为保全在程序上的多元化。因此，笔者希望通过对行为保全性质和适用程序的探讨，来突出其在程序适用上与财产保全的差异性，以此提出一些完善我国民事诉讼法行为保全制度的设想。关键字：民事诉讼法 行为保全 完善引言民事诉讼作为解决纠纷的方式之一具有明显的滞后性，当事人在发生争议后选择通过法院诉讼的方式来解决纠纷，从本质上说是一种事后救济措施。因此，对于大多数案件来说，在当事人自身受到纠纷困扰时，其最迫切的希望莫过于自身损失

3、最小化。如在一些侵权或者违约案件中，债权人都会希望在判决前债务人为或者不为某些行为以此预防或减少损害的发生。民事诉讼中的行为保全制度恰好可以满足当事人的这一需求。一、我国行为保全制度理论研究及立法现状（一）行为保全的理论研究现状“行为保全”这一概念最早是由江伟教授提出，作为我国民事诉讼理论中一个独有的术语，是指在民事诉讼中，为了保障生效判决的内容切实得到实现，避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请，命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序。 江伟，肖建国：民事诉讼中的行为保全初探j。政法论坛，1994年第3期。我国立法上，行为保全制度长期以

4、来一直处于缺位状态，在原民事诉讼法中只有财产保全和先予执行制度。对于行为保全理论曾有两种看法，一种是不将行为保全进行独立，而主张将财产保全中涉及行为保全的部分放入先予执行制度中去，用先予执行制度代替行为保全。 李仕春：民事保全程序基本问题研究j，中外法学， 2005年第1期。另一种看法则认为应当将行为保全制度独立，使其成为与财产保全相对应的制度。第二种观点也被立法者所接受，体现于本次修改的民诉法。会产生第一种说法的原因在于我国长期以财产保全和先予执行制度来代替行为保全，但行为保全不同于先予执行和财产保全。财产保全是指人民法院对可能因当事人一方的行为或者其他原因、使判决不能执行或者难以执行，或者

5、，因一方利害关系人的行为或其他原因可能使对方利害关系人合法权益受到难以弥补的损害，根据利害关系人或当事人的申请，在必要时也可以依职权，对当事人的财产或争议的标的物采取的查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法，从而限制当事人处分或转移财物，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。 唐力著：民事诉讼法精要与依据指引，人民出版社2005年版，第269页。比起保障当事人在诉讼中权益，财产保全的目的更加偏向于使法院的判决得以执行。财产保全的目的、程序、效果、条件、对象等均与行为保全有所区别。而先予执行，是指人民法院在诉讼过程中，根据当事人的申请，裁定一方当事人预先付给另一方当事人一定数额的金钱

6、或其他财务或裁定一方当事人立即实施、停止某一行为以满足另一方当事人立即实施、停止某一行为以满足另一方当事人生活、生产经营急需以使其合法权益免遭进一步侵害而采取的一种临时性措施。 唐力著，民事诉讼法精要与依据指引，人民出版社2005年版，第297页。法院从受理到判决，其间需要相当长的一段时间。因此，客观情况需要这种制度来解决一方的燃眉之急。先予执行案件范围是明显小于行为保全的。而且其立法的目的和适用条件也不同于行为保全。在行为保全理论研究里，我国理论研究的范畴涉及适用范围、条件、审查程序、管辖、担保、辩论、裁定、解除、执行、救济程序等。对于行为保全，理论上认为： 适用范围不应当作特别限制，时间上

7、在强制执行前均可以，即包括诉前，诉中，甚至是诉后执行前。在适用条件上主张，诉前行为保全的申请人应享有民事请求权及其有民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力。诉讼中行为保全的申请人应为适格原告或适格有独立请求权的第三人。 段丽丽：构建中国行为保全制度的思考j，社科纵横，2007年第10期。行为保全程序启动的前提：申请人法益正在受到侵害、避免造成无法挽回损害和损害扩大、被申请人因保全行为所带来的损失比申请人因申请保全所得的利益小、符合公共利益。 刘元峰、余传兵、苏国华：论我国民事诉讼行为保全制度的完善，重庆电子工程职业学院学报，2009年第2期。救济程序中应当区分法院和当事人的赔偿。 隋秀娟：论我国行

8、为保全制度的完善，法制与社会，2012年第1期。理论研究的范围几乎涵盖了整个行为保全制度，但理论上的不足之处笔者认为有：1、从宏观层面来说，考虑到财产保全和行为保全的不同（如目的、审查方式、对象、结果等），但却始终将其与财产保全并列，没有突出两者的不同之处。如将部分行为保全独立，作为一种如督促程序一样的简易诉讼模式可能更为妥当。2、从细节方面来说，如启动条件，申请理由与审查矛盾冲突，有些理由，如被申请人因保全行为所带来的损失比申请人因申请保全所得的利益小，有些学者将其视为申请理由，有些则将其视为法院审查理由；存在模糊概念，很多学者都提出避免造成无法挽回损害和损害扩大，但什么是无法挽回或者损害扩

9、大却没有确定的标准；许多学者也赞同不用要求申请人有胜诉可能作为条件，但对于达到什么条件，只是概言之“现有证据证明存在合理可能性损害”，到底是什么样的程度没有明确表达，仅从字面理解难以和一般诉讼证明标准相互区分。最后，对于担保问题，有的学者提出行为保全担保是必要的，有的学者则认为担保可以交给法院自由裁量。（二）行为保全的立法现状从新民事诉讼法有关行为保全制度的立法内容来看，行为保全制度在立法中得到了确认。新法将第九章的章名、第九十六条、第九十九条、第一百四十条、第二百五十六条中的“财产保全”修改为“保全”。总的来说，本次行为保全立法的内容有：第一，将保全一分为二，财产保全和行为保全成为保全的两个

10、组成部分，并继续将保全分为诉前与诉中同时适用于行为保全，不同阶段适用不同条件，且将诉前保全的适用范围扩张适用到申请仲裁前；行为保全的内容是责令对方作出一定行为或者禁止其作出一定行为。第二，在具体条件上，诉讼行为保全的适用前提是可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人损害；诉前行为保全的适用前提是情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。第三，与财产保全一样，诉前行为保全一定要提供担保，但诉讼行为保全不一定要提供担保。第四，新法没有对适用范围进行限制，因此对于行为保全的适用范围可以说涵盖整个民事领域。保全在立法中加以确认，满足了对于实践中诉前、诉中保护当

11、事人利益的需求。二、我国民事诉讼法行为保全制度的不足（一）行为保全性质定位不明保全的性质在理论上存在争议，第一种观点认为保全是偏向程序性的规则，如英美法中的规定，将保全视为一类特殊的程序，适用简易的审理方式；第二种观点是将保全视为执行程序，如德国法中的规定，将保全归入执行程序中，以书面审理为主要方式；第三种观点是混合类，即台湾学者提出的保全兼有程序性和执行性的特征。如日本在日本民事保全法出台前，是将保全程序分为作为审理阶段的民事保全和作为执行阶段的民事保全在民事诉讼法和民事执行法中予以规定的。笔者认为对于保全性质的讨论是很有意义的，它直接影响到保全原则和目的的设置、适用范围、申请方式、审查保全

12、申请方式等等问题。一般来说保全的目的可以是两种：其一保证后续判决得到执行；其二，在程序中最大限度减轻当事人的损害。审查的方式可以是经过对席审判也可以是书面进行裁定。笔者认为，如果申请保全的目的是确保判决得到执行，则对实体问题的判断可在后续的判决中讨论，前期对保全申请的审查可以不牵涉实体问题，所以多以书面审查为原则。而如果行为保全的目的是为了确保最大限度减轻当事人的损害则可能涉及实体问题的判断，所以必须经过对席审理来明确案件事实。以德国法为例，它把保全规定在执行程序中，区分了“判决为之”和“裁定为之”，对于旨在日后执行判决的保全申请，只进行书面审理而不对事实审理，多以“裁定为之”，而对目的在于减

13、少当事人损害的申请，则需经过当事人的辩论查清事实，多以“判决为之”，而保全制度被划分在执行程序中，多偏向于判决的执行，因此，德国在对行为保全问题上没有十分强调实体性问题的厘定，保全申请的审理也多以书面审理为主。但在假处分中，德国法又规定了确定临时状态的假处分，意在保证当事人受到最小损害，这无疑让人产生疑惑，既然规定在执行程序中强调判决的执行，以书面审理为主而不涉及实体问题，是不可能区分损害和损害程度的。因此该条规定放在执行程序中也被德国学界所质疑。笔者认为保全如果倾向于程序性规定，那么其必然会导致启动程序复杂（相对于被视为执行性规定而言），必须经过严格的辩论和查明事实的过程，即对席辩论，此种做

14、法有利于保证被申请人的权益，但可能让申请人错失良机最终导致保全目的无法实现。因此越来越多的学者倾向于将其作为程序与执行的混合体，其意在于调和保护当事人权益与有助判决执行目的矛盾。我国现行的规定无疑是受到大陆法系国家的影响，将行为保全问题同实体问题分开，认为行为保全目的是有助于判决的执行，所以立法中没有规定对保全问题的辩论，审查保全申请的方式多以书面审理为主，不涉及案件实体问题，但是正如前文所论述的，行为保全不同于财产保全，行为保全的目的还在于减少对当事人的损害。为了判断各方所受损害，必须对事实进行查明才能判断事实的是非曲直。因此，笔者认为行为保全制度不同于财产保全，它比财产保全更加具有程序性，

15、通过辩论程序来确认行为保全不会导致保全目的落空，反而更加有助于保全目的的实现，财产保全考虑到当事人可能通过拖延诉讼而转移财产，但行为保全的实现必须依靠当事人来实现，如果当事人在事实不清的情况下是不可能自愿去为或不为某行为的。因此，在制度设计上，行为保全比起财产保全更要注意程序性规定。（二）两种保全制度缺乏差异性修订后的民事诉讼法将保全制度区分为行为保全和财产保全，这在立法上无疑是一种进步，但是对于行为保全的制度设计却笼统的依照财产保全的制度来设计，这样的规定难以体现两种制度的区别。行为保全虽然属于保全制度，其目的同财产保全的目的类似都是为了判决在将来得到执行，但行为保全还旨在诉讼中最大限度减少

16、对当事人的损害。新法也注意到两种制度的区别，民事诉讼法第一百零四条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”对于被申请人提供担保是否解除保全，两种制度有不同的规定。但财产与行为保全的差异不仅仅在于担保上存在不同。行为保全的实现在很大程度上会直接满足当事人的诉讼请求，也正是基于此，很多国家都要求在行为保全上必须经过当事人的辩论，但财产保全更多的是为了担保债权的实现，它的实现并不能直接满足当事人的诉讼请求，当事人只有在胜诉后才能将其财产保全最终目的落实。所以，对财产保全而言，被申请方如果提出担保法院就需要解除对其财产的保全，而行为保全则并非如此。行为保全属于保全制度，但

17、又有别于财产保全，其中的差异会必然会对制度设计产生影响，而我国目前的规定似乎难以看出二者在适用上的区别。（三）行为保全制度自身逻辑不明现行立法将保全和先予执行并列，这样的规定一方面是将行为保全制度确立下来，但同时保留原有的先予执行制度。行为保全按具体行为方式将其分为作为与不作为似乎与先予执行制度重合，将两者并列规定似乎并不合适。类似先予执行制度在德国立法中放在了履行性假处分中，被视为假处分的子项目，这似乎表明先予执行应当是属于行为保全制度的一个分支，我国的立法中将先予执行单独作为与保全并存的制度将会导致逻辑上的混乱。长久以来由于行为保全制度的缺失，使得许多针对制止违法诉讼行为的要求都通过财产保

18、全和先予执行制度来实现，实践上也习惯了将财产保全和先予执行并列这一做法，但习惯不等于合理。在没有行为保全制度时，将财产保全制度与先予执行并列并没有什么不妥，二者不存在交集，但现行立法既然已经规定了行为保全仍然适用原规定似乎有不当之处。对先予执行来说，认为它不同于行为保全制度，并已经超出了行为保全的范畴，主要是因为该制度在判决前就已经创设了新的民事法律关系。但对先予执行的本质而言，也是在明确双方权利义务的基础上要求一方给付，这同行为保全制度相吻合。虽然行为保全在大多数情况下还是以减少当事人损害为目的，但也并不妨碍它涵盖先予执行制度。因为多数行为保全的实现都必须以辩论为基础，即双方权利义务明确为前

19、提，在明确双方当事人权利义务关系后要求一方为或不为某行为，以此满足申请人诉讼上的请求，正是从这个意义上来说，先予执行制度可以纳入行为保全体系，成为行为保全制度中针对特殊案件的“先予保全”制度。（四）缺乏行为保全制度程序立法新民事诉讼法虽然规定了行为保全，但主要的内容也仅仅局限于保全一章，对行为保全的审查程序以及后续执行程序都没有进行规范化。行为保全比起财产保全，在很多情况下是直接影响到诉讼结果的，并且行为保全制度对事实上的要求用也是有别于财产保全的，这也是英美法系对于财产保全十分随意，而对涉及行为禁令特别谨慎的原因。一旦采取行为上的保全可能直接导致当事人诉讼目的的达到，因此，对行为保全的审查和

20、后续的救济与财产保全是截然不同的。但本次立法中并没有设置保全制度的救济程序，也没有规定在行为保全制度中的辩论和审查程序。缺乏相应程序保障将很可能导致行为保全制度成为无本之末，缺乏当事人对事实的有效辩论，法院也很难查明案件事实，在不能查明案件事实的基础上，当事人是不可能通过行为保全减少损害的。如果错误的进行了行为保全，实践中也将面临无处说理的尴尬。四、立法中行为保全制度的完善（一）明确行为保全和财产保全的差异性在讨论我国现行立法和理论研究后，笔者认为立法上应先将行为保全同先予执行合并，并为行为保全制度建立相对独立的适用程序，使之成为类似于督促程序的简易程序。在繁简分流的趋势下，简易程序得到很大范

21、围内的适用，这对保障诉讼效率，缓解当事人讼累无疑具有重大的意义。行为保全本身就十分具有程序性，因为财产保全从目的上来看更多的是保证最终判决结果能够得到执行，而行为保全不但肩负着保证判决结果的执行的目的，在很多案件中甚至行为保全本身就是当事人的一项诉讼请求，行为保全申请人在诉讼中要求对方为或不为某行为来减少对其带来的损害，这些要求本身就可以作为当事人最终的诉讼请求。而对于这类案件，通过类似简易程序赋予当事人辩论的权利来明确双方权利义务关系，并得出最终的裁判，无论是对当事人还是法院而言都是公平和高效的。 在一些侵权案件和违约案件中对行为保全申请的审查，其本身并不亚于对一般案件对事实的审理，因此对于

22、这类案件独立，并适用简易程序，一方面是考虑到行为保全本身的程序性，便利于当事人进行辩论和最终诉讼请求的满足，另一方面也避免了重复审理，一旦在行为保全案件事实查清就可以直接裁判，避免法院对行为保全申请审查后又再一次重复对案件事实的审理。加之财产保全案件中对财产保全的申请和案件事实本身不如行为保全对事实依赖性大，财产保全申请和案件事实的查清可以双轨进行，即在不查清事实的前提下也可以先进行财产保，最终依据判决结果来判断财产保全是否适当，但一些行为保全案件则可以单轨完成。即查清事实的基础上直接裁判，这也是德国“以判决为之”的原因。当然，在对行为保全设计独立程序时也应考虑到：其一，案件的范围，就诉讼请求

23、而言，行为保全的实现能够完全满足申请人诉讼请求的案件。如在侵权案件中，要求被申请人停止侵权并赔礼道歉；或违约之诉中，一方故意不履行合同，另一方要求其履行合同。这些案件中，当事人的诉讼请求均在行为保全的范围内，则法院可以通过独立的程序进行审理，因为保全一旦实现则直接满足了当事人的诉讼请求。而对于另一些案件，行为保全仅仅只是诉讼中一个部分，如侵犯肖像权等案件，当事人要求在诉讼中停止侵权行为，并请求损害赔偿，这些案件中，行为保全作为一项诉讼请求，而非当事人的最终要求，对行为保全的审查可以适用财产保全制度，先就问题进行初步确认，实体问题主要依靠主体案件的审理。其二，就程序而言，保全的目的如果是在于日后

24、判决的有效执行，可以以简单的书面审理为主，而如果保全的目的是在于减少对当事人的损害，需要查清案件事实的，则应当以辩论和对席裁判为原则，最终做出保全的决定需要经过双方当事人的辩论。这是将行为保全程序化的必然需要，任何程序制度的设计都必须考虑到双方当事人的利益，因此，只有通过双方当事人的辩论才能明确双方间的权利义务关系，才能准确的作出裁定。如果没有给予双方当事人充足的权利保障，行为保全错误实现将导致无法挽回的后果。在是否对席辩论问题上，对于独立适用行为保全程序的通常应当采用对席审判的方式，而对非单独适用行为保全程序的案件则可以依据案件的具体情况来判断是否要求当事人辩论。（二）行为保全启动程序的非职

25、权化对于行为保全的启动条件，法律规定为“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”和“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的”。从法律的规定来看，申请保全的实质性条件就是：其一，现实权利受到侵害，并且有必要立即对权利加以维护。其二，判决后权利可能不能实现，针对将来可能的损害进行事先预防。这两个条件同行为保全目的相一致的，即权利最小限度损害和保障判决的执行。从字面上来说，“情况紧急”、“难以执行”等概念均是非常模糊的概念，再加上法院可以依职权进行保全，在实践上似乎形成了保全启动权完全由法院控制的局面，保全变成法院的一项权力，而非当事人的权利。因此，笔者认为，在权利回

26、归当事人的趋势下，法院权力应当受到限制，在是否进行保全以及保全必要性问题上，法院应当处于被动消极地位。为了让启动程序受到当事人的控制，应当注意几个方面：第一，引入适当的证明标准。对于以书面方式裁定的行为保全案件，其目的在于保证判决执行。在这类案件中，当事人能够举证并且证据基本合理就应当裁定保全。而对于需要经当事人辩论的保全，则需要达到一般的民事诉讼的证明标准，由当事人举证来证明是否属于情况紧急和难以执行，但只要当事人达到优势证明标准也必须做出行为保全裁定。对于需要辩论的案件也符合前面所论述的单独适用行为保全程序的案件类型，可以说，在这类案件中辩论是符合程序和实体问题的需要。我国立法中缺乏对当事

27、人申请程序的设计，导致对于是否作出保全的标准完全由法官独揽，所以，要限制法官裁判权就必须强化当事人的权利，赋予当事人程序上的保障。第二，取消法院依职权保全的规定。法院可以依职权保全被很多学者所质疑，其主要原因是是否保全完全取决于当事人自身的意志，法院没有必要进行干预，而法院主动干预十分不利于保证其自身的中立地位。第三，对驳回申请复议程序的改良。现行立法与实践对于法院驳回当事人保全申请后仅仅规定由原法院复议一次。这种形式化的复议程序使得异议程序形同虚设，赋予原法院的原审判员推翻自己原有裁定的权利，无疑使法院在保全问题上职权性得到强化。因此，对于保全申请理论上有两次机会但实际上只有一次。笔者认为对于驳回行为保全裁定的处理，应该由上一级法院来处理或由本院较高级别的法官来处理，不同的行为保全适用不同的方式，针对上文说提到的，如将行为保全适用简易程序，驳回裁定可以上诉，这样一方面可以与保全程序制度相互衔接，另一方面也保证了审理的公正性。如果保全申请的审理只是以书面为之，则可以交由院法院法官处理，但最好是由高级别的法官来处理，这样才能尽可能保证公正性。（三）设置行为保全救济程序我国立法上对于发现有错误保全的，规定申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。但对于通过什么样的方式和程序来实现，法律