侵权责任法讲义第一到三章

1、侵权责任法 讲 义邹慧侵权责任法于 20XX 年 12 月 26 日经全国人大常委会讨 论通过，将于 2010 的 7 月 1 日实施。该法 12 章共 92 个条 文，第一至三章共 31 条被学者分为总则部分，规定了侵权 责任法的一般性、普遍性的问题；第四至十一章相当于分则 部分的规定，对特殊主体（第四章）及特殊侵权类型（第五 至十一章）进行了规定；第十二章为附则，为本法实行时间 之规定。其中第四章规定了 6 种类型的特殊责任主体侵权责 任，而 5-11 章规定了 7种特殊侵权类型，分则部分共 13 种 特殊侵权类型。 总则部分的规定对所有的侵权案件均适用，而从第四章以后 至第 11 章分则

2、部分的规定，仅对相对应的侵权责任案件适 用。这是本法与民法通则之不同之处，即对特殊侵权行 为作分类型化规定，对每一种不同的特殊侵权责任分别规定 不同的确定责任规则，不再是每一种特殊侵权责任只适用一 种归则原则确定侵权责任。第一章： 第一章 一般规定 在 1-5 条立法宗旨，确定立法目的 及本法保护的客体。第一条 为保护民事主体的合法权益， 明确侵权责任， 预防并制裁侵权行为， 促进社 会和谐稳定，制定本法。第 1 条：明确民事侵权责任之目的在于四个功能： 其一：保护功能：保护民事主体的合法权益； 其二：规范行为之功能： 1,明确侵权侵权责任 (1): 人的行 为什么是可以遵循的 ;(2): 为

3、司法实践提供准则。其三：预防并制裁侵权行为：告诉民事主体什么情下构 成侵权，应受何种制裁，是有预防功有，即告诉人们：什么 是可以做的，什么是不能做的，并在做了不能做的行为应受 制裁。其四：促进社会和谐稳定。第二条 侵害 民事权益 ，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益， 包括生命权、 健康权、 姓名权、 名誉权、 荣誉权、 肖像权、 隐私权、 婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现 权、股权、继承权 等 人身、财产权益。第二条：本法保护客体为：民事权益，即：权利+利益 =民事权益。在本条对各种民事权益采取列举式的方式列举。本条要注意四个问题： 1

4、、在列举的 18 种权益中未包含 人身自由权、通信自由权；2、发现权、股权、隐私权在民法通则中未规定，而本 条加以规定，其保护范围较为广泛。3、本条第二款中的“等”应是等外而非等内，即即使 未在本条中加以规定，但确有民事权利和民事利益需要加以 保护时（即许多学者称之为的法益） ，仍适用本法加以保护， 如：死者的名誉、 隐私， 某些信赖利益， 第三人恶意侵害债、 权之情形。从本条第二项规定的权利种类看，本法保护的权利是具 有绝对权、对世权，而非债权，债权原则不受本法之保护， 但第三人恶意侵害债权者属例外。因此，人身自由权、通信 自由权也应为本法保护之对象。4、有些学者认为荣誉权不应为本法保护之对

5、象，因为 民事权利众生平等，而在众多之荣誉权中，其可信度较低； 另在司法实践中，民事主体诉至法院要求保护荣誉权的也几 近绝迹，就本院数年民事诉讼案中，尚未见到要求保护荣誉 权的案件。第三条 被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。 第三条：是一句正确的废话第四条 侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。 因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、 刑事责任， 侵权人的财产不足以支付的， 承担侵权责任。第四条：这一条是规定各种法律责任不能相互替代，且 当事人在承担刑事责任、行政责任、民事责任三种责任的同 时。民事责任优先 ：即在刑事判决中有罚金，行政责任中 有罚款，民事责

6、任中的侵权赔偿时，在当事人财产不以足以 支付上述三种责任时，应当优先赔偿受害人的损失。因为， 侵权责任是加害人对受害者的责任，是对受害者所受之损害 进行填补，而罚金、没收财产、罚款（不含没收非法所得， 此项需返还受害人） ，属于刑、行责任，是公权力之范围， 其目的是为维护社会之秩序，在几个责任相冲突时，应当优 先保护社会个体的私权，只有每个人的权利和利益保护充分 保护，这个社会才会是一个和谐的社会。此外：刑事附带民事案件中是否可以在7 月 1 日后提起精神损害赔偿的问题，在本条中并未加以禁止，原则上是可 以的。第五条 其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。第五条： 其他法律包含： 道路

7、交通安全法、 环境保护法、 大气污染防治法、消费者权益保护法、产品质量安全法、铁 路法、邮政法、律师法、会计法、公司法等四十多部由全国 人大常委会通过的特别法。按照立法法的规定： “同一机关 制定的法律，在特别规定与一般规定不一致时，适用特别规 定”。本法也是全国人大常委会通过的，本法与上述四十多 种法律相对而言是普通法，属一般性规定，原则上应优先适 用上述四十多种法律，在 7月 1日本法生效后，上述特别法 规定的内容如果已在本法中完全体现的，适用本法。实质上 本条仍为特殊优于一般之规定。这里要注意：行政法规定是否可优先适用？ 按照第五条，行政法规不能再适用于侵权责任案件中， 也不能被参照用于

8、裁判文书之中，如国务院颁布的医疗事 故处理条例 、火车道口管理条例等行政法规，但是，这 些行政法规虽不能被适用，但可用于判断过失之标准，以及 判断赔偿金额之多少，但应赔偿的项目则不能适用之。注意：民法通则是全国人大会通过的，本法是全国人大 常委会通过的在民法通则与不法一致时，如何应用有待最高 法院司法解释，但除民法通则之外，其余法均适用特别优先 于一般适用，因均是人大常委会通过。第二章 6-25 条第二章 责任构成和责任方式第一单元为 6-7 条，为归则原则； 第二个单元为 8-14 条，为多数人责任； 第三个单元：责任方式及赔偿； 第四个单元：人身损害赔偿、 16、 17、18 条第五个单元

9、：财产损害上部分， 19 条 第六个单元：精神损害赔偿， 22 条 第一单元（ 6-7 条）归则原则 归则原则分为过错原则和无过错原则，公平原则不是归类原 则，在本法中被称为公平责任或公平分担，是担责的一种方 式。第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错， 行为人不能证明自己没有过错的， 应当承担侵权责任。第六条：过错责任。有关过错责任的一般规定，其第一 款 6（ 1）可为独立的请求权基础， 凡是在特殊侵权责任 （ 4-11 条）均无规定的，均可按 6条诉之； 本条均是以过错为基础的， 6中被害人对加害人的故意 （过 失）行为以及行为与后果之间有无

10、因果关系举证，即一般的 过错原则，而 6中则属过错推定，即被害人无需对加害人 有无过错及因果关系举证，而由加害人对自己无过错以及行 为与结果无因果关系举证，在医疗损害案件中，不适用过错 推定，由受害一方举证。 6中诉讼中应将根据的具体法律 列举出来，否则不得适用过错推定。第七条 行为人损害他人民事权益， 不论行为人有无过错， 法律规定应当承担侵权责任的， 依照其规定。第七条：无过错责任：这一个是与民法通则第106 条一致，是对无过错责任的完整表述。在这一条中，加害人有无 过错不是其担责的要求和基础，也即由加害人担责是不考虑 加害人有无过错的，其有无过错都需担责，但是受害人有无 过错是应加以考虑

11、的，即如果受害人有过错的话，可以减轻 加害人责任，实行过失相抵原则。这里要注意： 1、在无过错案件中， 加害人担责是因为 A： 法律的规定而非加害人之过错：如监护人与被监护人、雇主 与雇员之间因存在某种法律关系，而监护人或雇主对事件的 发生有控制力；利益归属； B、制造危害，使危害的存 在：存在危险，如：高度危险作业中，制造危险。A、B 两点正是无过错责任之根本所在。2、本条（ 7 条）不能单独使用 ，需要列出具体的法律， 这本条中“法律规定”为民法通则规定为5 种：即国家赔偿责任、产品责任、环境、动物致害、高度危险责任；而本法 中也规定为 5 种，无国家赔偿责任，增加了交通事故责任， 将其从

12、高度危险责任中分离出来。第二单元（ 8-14 条）连带责任，也称为多数人责任 在侵权责任中，单独责任为主要形态，而例外则有 连带 责任、按份责任 （两个为多数人责任）及第四章中的 补充责 任 （违反安全保护义务中的补定责任） 。第八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第 8 条：共同侵权共同侵权分： A 、主观说，相当于共犯B、行为说（人身损害赔偿习法解释第3 条）C、拆衷说（二 A+B ）本法适用 A ：主观说，证据是本法第 12 条，条文：“ 第九条 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、 帮助无民事行为能力人、 限制民事行为能力人实施侵

13、权行为的， 应当承担侵权责 任； 该无民事行为能力人、 限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的， 应当承担相应 的责任。第 9 条：与（ 1988 ）民通司法解第 8 条的内容一样 ： 属于对该条之举例。9（1）教唆、帮助他人实施侵权行为，对象是完全行为 能力的，负连带责任；9（2）对象是无行为能力者，按司法解释之规定，则由 教唆者担责任。9（2）中的“相应”与监护者的过错相应。第十条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为 造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为 人承担连带责任。第 10 条：共同危险行为。要在共同危险侵

14、权案件中推脱自己的责任达到的证明 标准：有两个证明标准：A 、证明自己没有加害； （在司法解释中：只要证明自己无责时才能免责）B、在 A 的同时，还需证明是谁加害的。 （ 本法 10（2） 中要证明是对方造成损害的才能免责） 显然 B 严格于 A ，一 般情况下证明达 A 的程度即可， 如高空抛下数个啤酒的案例， 甲、乙、丙三人同时向窗外丢同一品牌啤酒瓶，只有一只啤 酒瓶砸伤行人，在此情况下，是很难查清是甲、乙、丙中的 其中哪一个人丢的啤酒瓶砸伤人的，甲、乙、丙负连带赔偿 责任。第十一条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全 部损害的，行为人承担连带责任。11 条

15、：叠加因果关系，属不真正连带责任，无追偿权。 例：为害死张三，甲、乙两人均分割在同一杯白开水中 加氰化钾，任何一人加的量均可致死张三，此种情况下，张 三之家属可要求甲、 乙担连带责任， 如甲赔偿了全部责任后， 其无权问乙追偿，原因在于甲加的毒也足以致张三死恨，在 法律上为不真正连带责任。事实上，甲、乙承担连带责任更公正一些，虽然在结果 上对受害人都是一样的，但对另一加害人乙来说，因其不担 责，对甲是不公平的。第十二条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害， 能够确定责任大小的， 各自承担相 应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。12 条：由于有这一条这种说法，可以推断第 8 条是：共

16、同侵权在本法中采主观说 这一条是按份责任，搞得清楚，则可按责任大小分别担责，如果搞不清，则平均担责第十三条 法律规定承担连带责任的， 被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责 任。第十四条 连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的， 平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。14 条：属债法的一般问题， 实践中无法确定各自责任大 小的，平均为原则。14为真正连带责任中追偿权之实现。 第三单元 责任方式第十五条 承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；

17、（七）赔礼道歉； 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。八）消除影响、恢复名誉。15 条：承担侵权责任的方式共有 8 种，其中恢复原状和 赔偿损失为侵权责任方式的核心之所在，且“赔偿损失”在 英美法中为唯一的方式，以当事人的请求来判断是恢复原状 或者是赔偿损失。事实上，我认为，侵权法不是合同法，不应当过多地考 虑当事人意愿，故还是应当考虑在侵权责任的责任方式中， 考虑秩序优先，在实践中实行赔偿损失优先，恢复原状则处 于次要之地位，因为实践中受害者必须提供证据证明原状为 何？恢复到什么程度才能叫做恢复到了原状，且这又需要受 害人与加害人之间进行合作才能达到，否则很难。为达到恢复原

18、状之目的，我们认为从便于操作用金钱上 赔偿是会便有利于使受害人损失提一填补的。其二：赔礼道歉，这种责任方式有违宪之嫌，因为良心 是自由的，不能被强制。在韩国：认为法院强迫当事人赔礼 道歉是违反宪法规定的，如在不实报道中致人名誉受损的， 则可以用更正之方式，恢复原有事实报道即可。在我国，法 院也不能强制当事人赔礼道歉，顶多是将判决书在报刊中登 载出来，而广告费用则由当事人承担，能够强制执行的还只 是金钱债务。其三：消除影响，恢复名誉，这种责任方式属于政治上 的东西，民法上很难用。近观我国民事诉讼中，民法通则实施 20 余年来，以北京市为例，从未判决过这种责任方式， 以贵阳市为例，也是如此。此条是

19、本法为保持与民法通则的 一致性而保留之，属于处于末路的责任方式。其中： 15中有的可以合并适用，有的则不可以合并适 用，如赔偿损失与赔礼道歉不能合并使用。第四单元，人身损害赔偿（ 16、17、18 条）第十六条 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康 复支出的合理费用， 以及因误工减少的收入。 造成残疾的， 还应当赔偿残疾生活辅助具费和 残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。16 条以后是赔偿损失的计算 ， 即各种责任方式如何运 用。16 条： 侵害人身的， 其赔偿的范围不包含被抚养人生活 费，这一点与民法通则 119 条不同。民通 119 条是包含

20、被抚 养人生活费的，在 7 月 1 日以后，是适用本法还是适用民通 119 条，还有待于最高法院的司法解释（因为民法通则是全 国人大大会通过的，本法是全国人大常委会通过的，根据立 法法的规定，只有是同一立法机关立法，才能是新法优于旧 法，而不同立法机关通过的法律，则不能适用新法优于旧法 之原则）。对此，学者们则说有待司法解释，人大法工委的 主任姣红则认为适用本法。本人认为，还是适用本法。理由： 1、死亡赔偿金或残疾赔偿金，已得到赔偿，如 再给予被抚养人生活费，受害者得到双重赔偿，不符合侵权 责任赔偿的填补原则。 以残疾赔偿金为例：残疾赔偿金的 解释有三种： A 、在人身损害赔偿司法解释中将残疾

21、赔 偿金解释为：是对丧失劳动能力而致收入损失。B 、在学理解释中出现三种解释：精神抚慰金；未 来收入的损失；精神抚慰金和未来收入之损失；C、而国外对此之解释为未来财产损失：即未来之财产 减少，又分为收入所得丧失说；生活费来源丧失说，此 说中残疾赔偿金即为赔生活费；劳动能力丧失说。2、残疾赔偿金、死亡赔偿金已经含有被抚养人生活费， 且不低于被抚养人生活费。如果低于被抚养人生活费，按照 全国人大法委主任姚红的说法，是可以适用民通 119 条的， 即可再判决赔偿被抚养人生活费，以后，如何适用，看最高 法院如何可指导了。第十七条 因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。17 条：这

22、是对“同命不同价”的一种回应。 注意这一条中：1 是因同一侵权行为而造成多人死亡的，才能适用“同 命同价”即 仅适用于矿难、交通事故中同一车祸致多人死亡 之情形，不能被普遍适用，在一般情况下存在个体差异。2、在同一数额确定的仅为死亡赔偿金，而如果还有其 他诸如医疗费、交通费、护理费的有多少赔多少。3、在赔偿死亡赔偿金时，原则上不考虑年龄、收入等 个人因素，人人均等，这就避免了重复举证，避免攀比。4、在侵权责任中，在一般情况下不用相同数额之赔偿 赔多少则取决于死者年龄，生前收入状况等即适用 16 条之 规定，而 17 条仅适用于矿难、同一车祸中致多人死亡之情 形。但在三鹿奶粉案件中，在这一事件中

23、受损之人均得到同 一数额之赔偿，这是行政部门按照“同一事件”受损害处理 事，取得较好的社会效果。5、这一条是赔给死者近亲属的，不是赔给死者的，死者因 其死亡已经丧失民事权利主体资格。第十八条 被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位， 该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人死亡的， 支付被侵权人医疗费、 丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费 用，但侵权人已支付该费用的除外。18 条：这是民法总则之问题，与公司法、合同法、继承法中规定相同，权利主体分离合并之规定18中案外人的请求权。已支付了相关费用的第三人请 求权的规定，如无此条，则

24、第三人则只能以无因管理之请求 权人起诉。根据此条，第三人可按照按份债权的共同原告起 诉，为此债权中的共同原告。第五单元：财产损害赔偿单元（ 19 条）第十九条 侵害他人财产的，财产损失按照 损失发生时 的 市场价格 或者其他方式计算19 条：按损害发生时的市场价格来计算，其他方式如评估、 鉴定等，但此处的市场价是以何地市场价，何种形式之市场 价？是以地摊价？专卖店价？拍卖价？来定，法条未明确。本法是侧重于对人身权、人民个体权利的保护，财产权 的保护不是其侧重点。本条不管具有精神价值的意义之物的赔偿，如家谱被烧 掉、有珍贵意义照片的毁损，不是因为是财物损害，此类具 有精神意义之物的损害应当定为精

25、神损害，不能适用 19 条。第二十条 侵害他人人身权益造成 财产损失 的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被 侵权人的损失难以确定， 侵权人因此获得利益的， 按照其获得的利益赔偿； 侵权人因此获得 的利益难以确定， 被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致， 向人民法院提起诉讼的， 由人 民法院根据实际情况确定赔偿数额。20 条：人身损害中造成的其他财产的计算 如因为被侵害名誉权去打官司产生的差旅费、律师费、 交通费等则可请求加害人赔偿；被侵权人损失难以确定的， 侵权人获益的，按其获益（即请求损害赔偿请求权吸收不当 得利赔偿请求权） ；侵权人获益以确定的，先协商，协商不 成的诉至法院，由法院确定。

26、这里不赔纯经济利益损失： 因果链条太长损失不可控，对于可控可预见的可以考虑赔偿。如： 车将电杆撞倒，致大面积停电而给工厂造成直接经济损失就 不能赔偿。第二十一条 侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止 侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。21 条：没有要求损害结果，也未要求故意或过失。只要 是有危险性的存在即可要求停止侵权。第六单元：精神损害之赔偿 22 条第二十二条 侵害他人人身权益，造成他人严重精神 损害 的，被侵权人可以请求精神损 害赔偿。22 条适用于人身权益受到损害之情形， 除具有精神意义 之物如遗照等物之外，财产损害不可要求赔偿，在合同关系 中，也不要以要

27、求赔偿精神损失，仅能主张违约责任和实际 财物损失。这里要特别注意，在 16 条以下均不能构成单独的请求 权基础，必须与第 6 条一起用。22 条中有故意或者重大过失才构成精神损害赔偿吗？ 不是。这里的“严重”是个不正确的概念，其应作宽泛解释， 不一定要进精神病院，也不一定要达到跳楼的程度，应有一 定的可以说是一般的精神受损即可。现在经济发展了，不仅限于过去吃饱肚子，穿暖衣服，人更加注重精神利益，更加休现对人格的尊重，体现人的尊严，故精神价值更加重要，当然，这里已经使用“严重”二字，如仅仅是偶尔痛苦，偶 尔指失眠，也不好说一定要赔偿精神损害赔偿。本条中使用 “严重”，是一个不太好把握，不太好考量的词语，这也体 现我立法机关水平所在。 本人认为，精神损害的损害就赔， 不一定要严重。本条中主张权利主体：本人、近亲属（能够证明其受害 者）死亡的死者近亲属。第七单元：公平分担 23 条、24 条第二十三条 因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责 任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当 补偿。23 条对见义勇为保护条款：1、23自己责任原则的体现，首先考虑由加害者赔偿；2、23加害者逃逸