EPC国标参考合同的特点与使用

1、作者：何生北京华联律师事务所律师作为国家推动合同能源管理(En ergy Performa nee Con tract in g,简称EPC)机制、降低能源消耗的 重要 举措之一，合同能源管理技术通则(以下简称通则)已于近日颁布。通则作为国标，规定了合同能 源管理的术语和定义、合同类型、技术要求和参考合同文本。它的出台，对规范EPC项目在中国的实施、政府相关部门进行行业管理和实施针对性的优惠政策提供了技术支持和依据具有重要意义。 特别是此通则中还提供了相应的EPC参考合同，这为各方实施EPC项目提供了便利。而且，参考合同本 身所具有的示范性特点，也为推广EPC项目的好的做法”(best pra

2、ctice )提供了参照。笔者作为通则起草小组的特邀专家之一，参与了通则的制定，并特别和国家标准化委员会的相关 人员一起负责了参考合同的最终修改和审定。通过参与相关工作，笔者深感有必要对参考合同的一些主要特点 做简单的归纳和解读，以利于广大业界人士参考使用。简介和其他行业参考合同一一或者叫示范合同一样，EPC参考合同的制定也面临着一些具体困难。首要的难题 在于需要考虑各方面的利益平衡。在商业实践当中，项目各方当然可以拿出有利于自己的合同版本，然后做出有利于自己的规定。但在制定 EPC参考合同时，必然要考虑到整个行业各方参与者的利益和要求，这一考虑必然要导致合同的某些条款在 一些问题上要有所平衡

3、，有时会面临两难的选择。其次，EPC这种机制以项目为基础，而项目的具体情况又可能千差万别，因此具体的合同约定可能 也会大 相径庭，这与普遍适用标准合同的大宗商品交易正好相反，也为制定统一的参考合同带来了困难。在合同条款 的取舍、繁简的拿捏上，都不易掌握。EPC参考合同遇到的这些问题，和CDM项目的示范合同的制定类似，但EPC参考合同的制定还有 另外 一个重要的、也是比较独特的因素需要考虑，那就是相关政府部门对其内容和形式的意见和要求。这和国际上 其他行业领域的示范合同的制定有所不同。由于国家会对合格的EPC项目提供一定的优惠政策，而EPC合同也会成为节能服务企业申请相关优惠政 策的必备文件之一

4、，因此在EPC参考合同的制定过程中，也自然必须考虑到有关部门在监管和审批方面对其 形式和内容的要求。例如，监管部门可能希望在合同中的能够对节能量有明确的约定，以便作为相关优惠政策 审批的依据，但实践中EPC项目的节能量可通过双方同意的计算公式导入相应的参数计算获得。而参数在项 目运行过程中的变化(这常常会发生)，也会导致合同节能量的变化。特别是在不采用节能量保证型的EPC项 目当中，一开始就要确定明确的节能量，可能是很困难的。所以，在合同中，只能规定预期的节能量和相应的 参数。此外，EPC参考合同第二节有关项目期限的设置，也主要是考虑到监管部门审批的需要。基本内容和架构EPC参考合同由正文和两

5、个附件组成。正文共分十九节，包括术语和定义，项目期限，项目方案的设计、实施和验收，节能效益的分享，甲乙方的义务，项目更改，项目财产所有权归属，违约责任，不可抗 力，解约，合同转让，人身损害赔偿，保密，争议解决，知识产权，费用分担以及其他相关条款，附件包括项 目方案文件以及合同解除后项目财产处理两个部分，基本上涵盖了EPC项目整个过程中涉及的主要法律问题。EPC参考合同开始即明确了本合同适用于节能分享型的EPC项目。在最初起草当中，曾经考虑制定能共同适用于节能分享型、节能保证型以及节能托管型的参考合同，但后来考虑到这些不同类型的EPC项目具体的交易安排和各方权利义务有较多的不同，要放在一个参考合

6、同当中处理有困难，而且国内的EPC 项目大多数都是采用节能效益分享型模式，因此最终参考合同采取了以节能效益分享型项目作为基 础来制 定。当然，其他类型的项目也可以根据参考合同的架构修改制定。参考合同主要特点EPC参考合同的制定，有以下的主要特点，在使用时应特别注意：1 .三方还是两方当事人？首先，EPC参考合同规定了两个当事方，即作为甲方的业主和作为乙方的节能服务公司（ESCO ）。最 初的合同草案曾考虑做成一个三方合同，加入一个第三方丙方作为节能量的检测机构以及争议的解决机构。这 种想法有其合理性，但实践中会带来问题。因为EPC参考合同主要是围绕EPC项目的建设、实施和运营来设计，合同权利义

7、务的主体是业主和 ESCO，第三方机构在其中参与的内容并不多。而在 项目整个期间，业主和ESCO根据具体情况修改或变更合同的情形也并不少见。如果加入第三方，就意味着 合同的修改需要三方同意才能生效，而第三方本身对EPC项目的参与又不多，这样就会给EPC的实施带来很大麻烦。如果业主和ESCO双方在实施EPC过程中根据实际需要变更了合同的部分内容，而又 没有经过第三方的同意，那这种变更的效力就会成为问题，从而为项目埋下隐患。因此，如果甲乙双方希望由 独立的第三方来检测项目的节能量，或者是担当甲乙双方纠纷的解决者，好的做法是和第三方单独签订一份协 议。2订立合同时的注意事项EPC参考合同使用者应当注

8、意，合同订立的前提是假定ESCO已经为业主完成了相应的节能诊断，制定了 EPC项目方案，并且该方案已经经过了业主的批准。如果在签订 EPC合同时，项目方案还没完 成，那么EPC参考合同就必须经过相应修改后才能使用。否则，如果EPC合同签了之后，双方对EPC方案 达不成一致，就会对EPC项目的实施和EPC合同的履行造成大麻烦。其中一个很重要的问题，就 是届时已 经产生的费用如何分担，很容易造成双方扯皮。其实，在EPC参考合同的修订过程中，曾经考虑到这种情况的出现，并且也设计了相应的条款来解决，但后来考虑到参考合同的行业示范性的特点，还是应该鼓励在订立EPC合同之前就做好方案，因此最终去掉了这部分

9、内容。这就要求：在使用参考合同之前，合同双方就应该已经将项目方案做好。好的做法是，就方案设计阶段双方的权利义务，包括费用的分担，另外订立一个协议。国外从事EPC的一些企业也有过比较好的做法，就是在签订正式EPC合同之前，签订一个设备详查协议（Detailed FacilityStudy Agreement , DFS协议），明确规定业主的项目要求、方案的制定程序以及费用的处理，也可以 借 鉴。3 .正文vs附件EPC参考合同由正文和附件两大部分组成，其中附件部分包含了项目方案文件以及合同解除后项目财产处 理方式两个附件。附件一实际上还包含了十多个子项，基本上涵盖了EPC项目方案需要考虑的各种技

10、术因素。这种结构安排的原因是因为EPC项目从技术角度上讲可能千差万别，很难在参考合同正文当 中对其技术细节和要求做统一规定。此外还要考虑参考合同的正文不宜太细、太复杂，否则在使用过程中，可 能导致双方根据实际情况频频修改合同正文的情况出现。因此，参考合同的正文就主要就EPC项目流程当中 所共同面对的问题作规定，而涉及到项目具体技术方面的细节就留在附件中由双方自行约定。在使用附件时应注意以下几点：第一，要意识到参考EPC合同的附件和正文是统一的整体，而且在正文和附件出现不一致的情况时，应 当优先适用附件的规定。因此，应当对附件的内容给予高度重视，不要想当然地以为附件的规定就是附属于合 同正文。而

11、且附件中规定的一些内容，如能耗基准、调价公式等，对项目的成败有决定性的影响，因此更应当引起特别的重视。另外要注意到，在参考合同正文的部分条款当中，包含了诸如依照附件的规定”，以及除非双方另行依照合同（或附件）规定”这样的字眼（如关于合同解除后财产处理的第 11.6条），实际上是暗示了双方可以在附件当中做出更具体的、或者是不同于正文的规定。如果正文条款当 中的字句是除非双方另行依照附件规定”，而双方没有在附件当中规定，那么合同正文条款的规定就自然适 用；而如果在正文的条款当中出现了依照附件的规定”，而双方又不在附件当中进行规定的话，自然也就是 意味着双方同意该条款不适用了。这样的安排，使用的时候

12、应当对此予以重视。4 .创新的争议解决机制争议解决机制是合同当中很重要、但又常常被合同双方忽略的内容。如何做出一个适合EPC特点、同时又符合法律规定的争议解决机制就成了参考合同要考虑的一个重点。在参考合同当中，设计了两个 平行的 争议解决路线，由合同双方选择使用。第一种是协商一一调解一一诉讼/仲裁，第二种是协商一一诉讼/仲 裁。首先，参考合同规定了一个强制性的协商程序。当双方出现争议时，应当友好协商解决。并且规定了 一个 15天的协商期，如果在该期间内双方无法达成一致，则进入下一程序。如果双方选择了第一种路线，那么任 何一方均可向双方同意的一个第三方机构申请，由其居中调解，另外一方必须在规定的

13、时间内同意接受调解和 相关的调查。如果双方无法对第三方机构的选择达成一致，或者在一方书面提起调解申请后的45日内无法达 成调解协议，那么调解就告失败。双方则进入第三个阶段，即诉讼或者是仲裁，以最终解决纠纷。调解程序的引入，是考虑到EPC项目纠纷往往会涉及到专业的技术问题，如果能有专业机构作为独立的第三方介入，可能更有利于纠纷的公正解决。此外，专业的节能量检测机构的出现已经是大势所趋，未来在 EPC领域出现如同CDM领域里的D0E2 (Designated Operating Entity )那样的检测机构是可以预期的。如果 检测机构担当了项目的节能量的检测工作，并且由其来担当双方纠纷调解的角色

14、，将有利于纠纷的高效解决。但第三方的检测机构介入合同双方的纠纷解决有一个很大的缺陷。因为此类机构不同于仲裁机构或是 法院，没有法律的授权来独立对双方纠纷作出判决。它的权力只能来源于纠纷双方的授权。而且即使是该第三 方就该纠纷做出了独立的判定，也不具有直接的法律强制力，这和法院的判决以及仲裁机构的裁 决的效力是不 一样的。未来一个可行的模式大概可以是由专业检测机构组织和仲裁机构合作，由专业的检测技术人员担当仲 裁员，与法律专业人士一道通过仲裁解决与EPC项目相关的纠纷。但在目前，可行的方法就只能是让其担当合同纠纷的调解员斡旋调解，最终以调解协议的方式来解决纠纷。根据我们的实践 经验，由合同双方均

15、认识并同意的第三方介入调解，往往会有效促进纠纷的解决。当然，由于调解机制和调解协议本身没有法定的独立的强制性，因此，如果一方拒不按照合同的规定接受 调解，或者是拒不履行已达成的调解协议，那双方也只能通过诉讼或仲裁最终解决争议。为了防止这种情况出 现，EPC参考合同还设计了一种独特的机制。合同第十五节第一项c段特别规定了 ：如果调解的被申请方不依照上述(a)段的规定接受调解，或者任何一方对达成的调解协议拒不执行，则无论依照(b) 段选择的争议解决方式达成的结果如何，该拒绝接受调解或者拒绝履行调解协议的一方都应承担对 方为解决争 议所产生的所有费用，包括律师费、调解费以及仲裁费/诉讼费”这实际上是

16、通过合同约定的方式，对不参加调解或滥用调解机制的一方给予经济上的惩罚，从而防止调解机制因为缺乏强制力而 成为摆 设。当然，如果双方愿意不经过调解，直接通过仲裁或诉讼来解决纠纷，也可以选择第二种路线 来解决。另外，在使用调解机制时应当注意的是：如果双方在订立参考合同时就要确定第三方调解机构，最好 在此 之前跟该第三方机构达成协议。否则，如果参考合同订立后，该机构不愿担当调解者，就会导致这一机制无法 实施。合同条款的理解和修改对EPC参考合同的使用，基本上就是对合同条款的理解以及根据实际需要对其修改的过程。而对EPC参考合同条款的理解，则很大程度上取决于对合同语言的熟悉和理解。和其他专业语言一样，

17、法律语言有自己的独特之处。对法言法语”特点的了解，有助于当事人理解合同条款的含义，从而明确双方的权利和义务。合同语言，首要的要求是精确、清晰、逻辑严密，以避免产生歧义，这也导致有的合同条款看上去会 比较 长，结构比较复杂，有时还会出现不同条款之间的互相援引的情况。这可能导致合同文本在 可读性上稍微差了一些。但这并非有意为之，而是为了保证合同逻辑的严密而从起草技术上做出的选择。EPC参考合同的条款也体现了这个方面的特点一一借鉴了国际流行的项目合同的架构，以项目的流程为 核心，并作了适当的简化。每一则条款，每一个用语，都是经过反复考虑的，有其特定的意图和法 律效果，在 使用时应当仔细留意。比如上文

18、提到过的合同条款当中包含的跟附件有关的字眼的理解和适用，就是很好的例 子。这样的安排的目的，正是为了在保证合同语言精炼的同时，给当事人提供多种选择。另外，在合同当中，还存在着一定的交叉援引的条款，这主要是为了保证合同架构在逻辑上的严密和统 一。例如，在违约责任一章，对合同一方违约后应当承担的责任采取了灵活多样的规定，由守约方根 据具体情 况进行选择，而对于严重违约的情况，又通过援引解约一节的相关条款（第11.5条），赋予守约方在符合一定条件的情况下，解除合同的权利。这样的结构，防止了将违约责任和解约混为一谈，因为违约 不一定就导致解约，解约也不一定是因为违约。这样的安排，即有利于当事人灵活地根据具体情况处理违约或 者是解约问题，也有利于保持合同的稳定性。此外，在一些条款当中，还采用了诸如 合理的"严重影响”以及主要义务”这样一些用语。这些都是 在国 际商事合同当中经常出现的法律用语。不可否认，这些用语本身有一定的模糊性，但这种模糊性从根本上来说 源于现实商业世界的不确定性。任何一个合同都无法将其在履行过程当中遇到的所有情况都做出具体的规定， 特别是对违约情况的处理更是如此。而EPC项目高度的多样性，更加决定了不可能在一个参考合同里针对所有的履约和违约情况作出规定。于是，在实践