浅析商标淡化的立法与完善论文

1、浅析商标淡化的立法与完善论文论文摘要：现阶段我们应立足本国国情，重新检视我国商标淡化立 法，着眼于以下思路进一步完善我国商标淡化立法： 明确统一商标淡 化行为的性质；将商标淡化立法纳入商标法 ；科学界定商标淡化 的法律概念；明确商标淡化的具体方式。论文关键词：商标淡化 立法体现 完善思路一、商标淡化概述（一）商标淡化理论产生的背景。 商标最初的原始功能是区别商品或服务的来源。我国北宋时期的济 南刘家功夫针铺的“白兔”商标， 就已经具备了商标标识商品出处的 原始功能。商标的作用在于避免混淆、误认和欺骗。当商品或服务一 旦卖出，商标的使命就完成了。当非商标权人未经商标权人的许可， 将商标使用在相同

2、或类似的商品上时， 非商标权人的商品与商标权人 的商品发生了混淆， 影响了消费者对商品的选购， 商标权人的利益受 到了侵害，此时传统的商标“混淆理论”对商标权人的利益进行保护。 随着市场经济的迅速发展，国际之间加强经济与文化的交流与合作， 原来的卖方市场逐渐转变为买方市场，商品制造商通过努力提高产品 质量，追加广告宣传等投资，精心培育仑业的良好信誉，此时的商标 已凝聚了企业的精神和文化内涵， 承载着企业的商誉， 彰显着一种品 质、风格和地位。 消费者对企业的品牌产生了消费信赖心理，在商标 与特定商品之问建立了独特的联系， 商标从此拥有了独立的经济价值。 因此，任何对驰名商标价值的损坏行为都应当

3、禁止。 商标淡化行为正是随着商标特别是驰名商标的经济功能及表彰功能 的崛起，逐步产生、发展起来了。当侵权人将商标权人的驰名商标非 法使用在不相同或不相类似的商品上， 表面上看并没有发生商品来源 上的混淆，也不影响消费者的选购，但会使人们产生联想，联想到商 标权人的商标，并将商标权人的商品或服务的良好商誉转移到侵权人的商品和服务上来， 加大了侵权人的产品销售力， 提高了侵权人的经 济效益，却侵害了商标权人的利益。此时，传统的混淆理论对驰名商 标的特殊保护无能为力，“而商标淡化理论则成为一把金钥匙”。商标淡化现象在商业领域中并不少见。 早在1923年德国联邦法院关 于禁止一家污水处理公司在其抽粪车

4、上使用著名香水制造商的香水 商标“4711”的判决，是迄今最早适用商标淡化理论对驰名商标提供 法律保护的典型司法判例。而“淡化概念”学界通常认为源于1927年美国法学家富兰克斯科特在哈佛法学评论中发表的商标保 护的理论基础一文。虽然文中并没有明确地使用“淡化”一词，但 是斯科特在文中指出： “商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用 于相互竞争的商品上， 而且应当禁止使用在非竞争性的商品上。 ”至 此，淡化的概念逐渐被学者们了解并接受。此后，商标淡化理论随着司法判例的丰富，学者们进一步地探讨， 逐渐发展成熟起来。 多数学者认为， 驰名商标蕴含着企业深刻的文化 内涵，具有不可估量的企业无形资产价值

5、，任何可能弱化、丑化甚至 玷污该商标的显著性的不良行为， 都会给商标权人带来不可逆转的损 失，法律应予禁止。不久，随着淡化理论研究的深入，立法界也作出 了必然的回应。如美国制定了专门的反商标淡化法，德国、法国、希 腊等各国在各自的法律中修正了关于反商标淡化的条款，巴黎公约、TRIPS协议（即与贸易有关的知识产权协议）等国际条约中都 或多或少地吸收了商标淡化的理论， 但某些适用条文不够明确、 具体， 有待完善。（二商标淡化的概念。 商标淡化的法学概念至今在我国立法上没有一个明确的定义，学界 对商标淡化的理解莫衷一是。美国1995年联邦商标淡化法案（TheFederalTrademarkDilut

6、ionActof1995）将“淡化”定义为： “减少、 削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为， 不管在驰名商标所有人 与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能 性。”此定义较具代表性。笔者认为，商标淡化是一种特殊的商标侵 权行为，是指未经商标权人许可将与驰名商标相同或相似的文字图形 及其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上或者在其他领域使 用的行为，从而玷污、削弱了驰名商标的显著性和识别性的行为。（三）商标淡化的性质。1淡化商标行为构成了商标侵权。商标淡化侵害的是商标的显著性和商誉，商标显著性是一种正当权 益。在商标领域中，商标的显著性充分体现在：商标权人或

7、商标设计 者通过智慧、知识和技术的投入，获得了具有显著性的商标。如美国 埃克森石油公司历经6年之久，耗资100多万美元，设计出与众不同 的“艾索”(ESSO商标。正如亚当斯密指出的那样，“每一个人在 其劳动中拥有的财产，正如它是所有其他财产的最初根源一样， 是神 圣不可侵犯的。”商标显著性作为一种正当权益理应受到法律的保护。商标的商誉可体现为一种财产权益。如英国法学家指出，“商誉是 一种享受业已确定了的商业联系的所有好处的权利。,这是一种如 此确定的财产，以至于必须考虑对其价值予以征税。但它又是一种特 殊的财产，因为只有商誉的转让人才承担尊重它的义务。的确，不能 限制任何的第三人以降低该商誉价

8、值的方式进行交易。 不过，作为一 种可交换的客体，必须将商誉作为财产来对待。”综上所述，淡化商标的显著性和商誉的行为，实质上就是对商标权 的侵犯。2淡化商标行为具有不正当竞争行为的性质。在市场竞争日趋激烈、相互联系更加紧密的今天，淡化驰名商标行 为人借助驰名商标的良好信誉，吸引消费者，提高淡化商标行为人的 市场占有率，扩大其销售量，非法获取利润，违背了诚实信用原则， 是市场竞争中的不正当行为。若淡化商标行为人长期搭驰名商标之“便车”，会逐渐地破坏了消费者心目中的驰名商标与特定商品或服 务之间的信赖关系。因此，淡化商标行为侵害了消费者的利益。对于 与淡化商标行为人处于同一竞争领域的其他竞争者来说

9、， 由于驰名商 标淡化行为导致他们一开始就处于竞争劣势， 最终会造成有失公平的 不合理竞争。因此，驰名商标淡化行为侵犯了商标权人的利益，侵犯了消费者和其他竞争者的利益， 破坏了市场秩序， 是一种不正当竞争 行为。（四）商标淡化的具体表现形式。一般说来，商标淡化行为分为弱化、玷污、使用于企业名称、使用 于域名，等等。所谓弱化，指非权利人将与驰名商标相同或近似的商标用于与驰名 商标核定使用商品或服务非类似的商品或服务上， 从而使该驰名商标 与其核定使用商品（或服务）之间的特定联系削弱的行为。所谓玷污， 又称丑化。 将他人的驰名商标用于质量低劣的商品或服务上， 或者用 于非法的或者不道德的领域中，玷

10、污驰名商标的信誉。 所谓将该商标 用于企业名称， 是指以与他人的驰名商标相同或近似的文字作为自己 的企业名称使用， 使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名称的 企业生产的。所谓使用于域名，是指将他人的驰名商标抢注为域名， 从而利用了驰名商标的商誉或剥夺了驰名商标所有人在网络域名中使用自己商标的权利。二、商标淡化行为法律规制的国外模式比较 “商标淡化”这一说法最早起源于德国，1923年，德国一地方法院 在一判决中禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用“4711”香水 商标。一年后， 另一地方法院在判决中又禁止刀剪行业使用“ODO”L的牙膏商标。这两个将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类 似

11、商品的地方法院判例， 后来都得到德国联邦最高法院的确认。 德 国学者把这种将驰名商标扩大保护的立法基础称为“商标吸引力受 冲淡之虞”，商标淡化理 论由此而生。商标淡化理论得以广泛传播得益于美国的司法实践， 世 界第一部专门针对商标淡化的反淡化法是在美国产生的(即兰哈姆法)。美国驰名商标保护的基础理论是淡化，所以即使美国联邦商标淡化 法对于淡化只有短短的一句话：降低著名商标识别、区别商品或服务 的能力，无论下列情况是否存：(1)著名商标的所有人与他方之间有 竞争关系，或(2)混淆、误认或欺骗的可能。”但这一规定却从理论上概括了淡化的概念，而且我们认为行为的表 现形式并不重要，只要这种行为“降低著

12、名商标识别、 区别商品或服 务的能力”就可能被认定为淡化，被联邦商标淡化法所禁止。然而由 于美国联邦商标反淡化法在措辞上的简略与模糊， 美国的各个巡回法 院对于如何证明淡化存在较大的分歧，并通过各个案件对这一问题进 行了广泛的讨论。目前，各法院一般认为证明淡化应考虑下列五个因 素：在先商标著名；在先商标具有显著性；在后使用必须是在商业活 动中的商业使用；在后使用必须是在在先商标著名后的使用； 导致在 先商标显著性的淡化。凹这其中最为典型的是原告PepperidgeFarm公司诉被告的金色鱼形饼干构成了兰哈姆法下的商标侵权及联邦 商标淡化法下的商标淡化案件，第二巡回法院在审理该案时依上述淡 化的

13、相关要素对该案进行了审理。日本在这个领域有不同于其他国家的法律规定，其特殊性在法律条 文中是这样体现的：日本商标法第四条第一款第十九项，如果注 册商标的申请人出于不正当的目的， 在相关的商品或者服务上注册了 与他人的驰名商标相同或者近似的商标， 有关的商标注册无包括获取 不正当利润，对他人的驰名商标造成损害，以及其他的不正当日的。 依据商标法逐条解释 ，“对他人的驰名商标造成损害”，具体所 指就是对于他人驰名商标的淡化。三、对我国商标淡化行为法律规制的分析 我国对驰名商标的法律保护起步比较晚， 源于1985年加入巴黎公 约。在国内商标立法中，对淡化没有作出明确规定，只是在一些条 文中体现出了淡

14、化的相关理念。1996年，国家工商行政管理局颁布 的驰名商标认定和管理暂行规定 ，以行政规章的形式确定了与驰 名商标淡化相关的部分问题。 我国地方性法规 上海市著名商标认定 与保护暂行办法 第二十二条第三款第一次使用了“淡化”概念， 其 规定：“禁止他人以各种方式淡化、 丑化、贬低上海市著名商标行为。 然而，上述有关立法毕竟体现于行政规章或地方性法规， 其法律效力 有限。2001年修订的商标法对其他商标淡化驰名商标的行为进 行规范。第十三条第二款规定： 就相同或者类似商品申请注册的商标 是复制、 摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标， 容易导致混淆 的，不予注册并禁止使用。2008年11月至

15、12月，最高人民法院审 判委员会公布的 关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法 律若干问题的解释（征求意见稿）（以下简称征求意见稿），其中 有条文规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来 源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、 关联企业关系等特定联系的， 属于商标法第 十三条第一款规定的容易导致混淆。”很明显，此条文扩充了商 标法第十三条“容易导致混淆”的内容， 这是我国司法实践对驰名商 标淡化内容的一个补充，为保护驰名商标提供了法律依据。征求意见稿中有条文规定：“足以使相关公众认为被诉商标与 驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰

16、名商标的显著性、贬损驰名 商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的， 属于商标 法第十三条第二款规定的误导公众， 致使该驰名商标注册人的利益 可能受到损害。 ”该条文在文字表述上使用了“减弱驰名商标的显 著性、贬损驰名商标的市场声誉， 或者不正当利用驰名商标的市场声 誉”字眼，在一定程度上体现出商标淡化行为的不正当性及其危害， 这无疑是我国现行立法对驰名商标的反淡化保护的一 大突破。关于域名对驰名商标的淡化，2001年6月最高人民法院关于审理 涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释的第四 条、第五条规定，2002年最高人民法院关于审理商标民事纠纷案 件适用法律若干问题的

17、解释第一条规定， 以及2008年11月最高人 民法院审判委员会公布的 征求意见稿的相关条款，都为解决域名 与驰名商标的冲突提供了法律依据，使驰名商标得以保护。除此之外，中华人民共和国反不正当竞争法第五条第二、第三项 规定了不正当竞争行为， 条款中明显包含了保护竞争者承载有商誉的 特定商业标记，防止他人不当利用造成商业标记的区别性特征和广告 价值降低的立法目的。 但上述规定是以存在竞争为适用前提的， 对非 竞争行业利用他人商业成就， 对驰名商标进行淡化未作规定， 这与商 标淡化理论之问还有一定的差距。四、完善我国商标淡化立法的构想 对照各国商标淡化理论的研究，现阶段我们应立足本国国情，重新 检视

18、我国商标淡化立法， 着眼于以下思路进一步完善我国商标淡化立 法：（一）明确统一商标淡化行为的性质。 现行法律中虽然已经设置了商标淡化的法律后果， 但人们只能从这 些法律后果中推断出商标淡化行为的侵权性质。商标法中如果明确规 定“将未经驰名商标注册人许可，将其驰名商标相同或近似的文字、图形等可视类标志另类使用的”也属于侵犯注册商标专用权的行为，既解决了对商标淡化行为性质的统一评判问题， 又明确了商标淡化行 为性质评判的法律结论。 因此，立法者应当明确把商标淡化行为归位 于商标侵权。（二）将商标淡化立法纳入商标法 。 我国理论界对商标淡化立法体例的主张概括起来有三种：有学者主 张将之纳入反不正当竞争法加以规范；有学者主张单独立法；还 有学者主张修改商标法 ，将之纳入商标法加以规范。鉴于我 国的立法实践，笔者认为，我国驰名商标的反淡化保护应当确立以商 标法保护为主体，以反不正当竞争法保护为补充的法律保护体 系。倘若我们一味照搬国外的反淡化法，盲目单独立法，这脱离我国的 具体国情。首先，现阶段我国对于商标淡化理论的研究还