谈我国合同法之缺漏——情事变更原则

1、一引言所谓情事变更原则（又作情势变更，本文统一为“情事变更” ），按照通说，是指合同生效后，非因当事人的过错而发生了当事人于订立合同时无法预见的情事变更，致使继续履行合同失去意义或者对一方当事人显失公平， 应当允许当事人变更或解除合同， 究其实质，乃是诚实信用原则的具体运用。 1 这里的“情事” ，是指作为合同基础或背景环境的一切客观事实，如合同订立时的法律秩序、经济秩序，通常的交易条件、物价、币值等；“变更”特指发生了异常、急剧的变化，并且这种变化是当事人不可预料的。该原则的意义在于通过司法权力的介入，强行改变合同业已确定的条款或撤销合同，在合同双方当事人的意志之外，协调因情事变更引起的当事

2、人之间的利益重大失衡，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险， 维护社会公正和经济流转的正常秩序。 2 因此情事变更原则已成为当代债法最重要的法律原则之一。从近些年各国和国际立法实践及理论研究来看，该原则的成文化已成为不可逆转之趋势。1999 年我国在合同法的订立过程中，也对该原则作了尝试性规定，合同法草案第条规定：“由于国家经济政策、社会经济形势等客观情事发生巨大变化，致使履行合同将对一77方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商：协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。 ”。3

3、然而不无遗憾的是，就在合同法草案付诸表决的前夕，全国人大法律委员会建议删去该条文，使这部面向新世纪的重要法典有了一个不小的缺漏。就在此后不久，海峡对岸的我国台湾地区修正了其民法债编，明确吸收了情事变更原则。这正说明我们对情事变更原则的理论研究仍有待深入。本文拟在对情事变更原则一般理论研究与比较法考察基础上，结合我国实际情况，分析我国合同法排斥该原则的原因及反对此种排斥的理由，并对将来的法律补缺工作提出一些建议。二情事变更原则历史与现实的扫描（一）理论沿革罗马法时代，合同法上本无所谓情事变更原则，传统法律思想坚持纯粹形式主义的合同概念，不允许给不履行合同义务提供任何合法的依据，即遵循所谓契约必须

4、严守原则（ pactasuntservamda ）。情事变更原则的萌芽见于12、13 世纪注释法学派的著作 优帝法学阶梯注解，其中有一项情事变更条款， 即假定每一合同均包含一个默示条款，即缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不再存在，准予变更或解除合同。至16、17世纪，自然法思想大行其道，其代表人物格老秀斯认为，合同义务的履行如果变得过于艰难而不可忍受时，无论是基于人类的一般理性，或是比较人事与法律关系的目的之后如认为是正当的，则可使该义务归于消灭。41699 年，科塞济 (coccej) 更将情事变更视为整个法律秩序的基本精神所在。 5 在这种情况下， 情事不变条款得到了广

5、泛的应用，涉及民法、刑法、诉讼法、国际法及教会法等各法律部门，并曾一度成为正式的法律条文。6但到 18 世纪后期，其适用由于过分广泛而致被滥用，损及法律秩序的稳定，于是逐渐为法学家和立法者所摒弃。 19 世纪初，历史法学派兴起，极力贬低自然法思想的价值，一时间“情事不变条款”理论偃旗息鼓。后起之分析法学派，强调实证法，主张形式的正义，重视契约严守原则及法律秩序的安定， 情事不变条款学说更失去了其重要性与影响。 7 法国民法典 、瑞士民法典及德国民法典中均未规定情事不变条款。至一战后，资本主义各国政治、经济、社会各方面情况发生剧烈变迁，恶性通货膨胀肆虐，以德国为例， 马克的币值跌落到1914 年

6、的万亿分之一， 这时如果再坚持 “契约严守”将严重影响经济秩序的安定，法律呈现严重不足，亦即出现“漏洞” 。为此，法院从实际需要出发，一方面通过对现有法律规则进行扩大解释或类推解释来解决这一问题（其中主要是适用诚信原则）；另一方面， 在德国又借鉴学者奥特曼 （ PaulOertmann ）的“法律行为基础理论”创设“法律行为基础制度” ，成为至今以来德国司法实践中处理一切情事变更问题的固定法律依据。 8 另外还采取特别立法方式解决各种特殊问题。而在法国， 某些地方法院通过扩大解释不可抗力概念，或依诚信原则来解决因情事变更产生的过度不公平现象。行政法院则创设了“不可预见”理论，也部分解决了因情事

7、变更致合同履行过于艰难、昂贵的问题，但法院在情事变更原则的适用上态度仍趋保守。9 至此，大陆法上逐步确立了情事变更原则，只是这种确立多以判例和特别立法形式为表现，而未在法典中明确规定。这在一定程度上也妨碍了该原则的发展。英美法系则从衡平观点出发，通过几个著名的判例，特别是1903 年“ Krellr.Henry ”案，确立了“合同落空” （FrustrationofContract） 10 制度。（二）从比较法角度考察对一个问题的研究考察，通常都是从其理论根据与制度基础两个方面入手，而这两个方面往往又结合紧密，下面便从二者结合的角度对情事变更问题作个比较透视。1法国的“不可预见理论”法国学说普

8、遍认为法国法典中没有情事变更原则的一般性规定；实务中，早期的判例坚定不移地奉行合同的强制力原则，否定对合同进行司法变更的可能性。11 如“卡伯纳运河事务”案。12 一战后，法国发生了严重的通货膨胀，这时，按照常理及许多学者的建议，法庭对情事变更问题的态度应有所改变，然而当时有关畜群租赁合同的判例表明，法国最高法院对于合同的变更仍持敌视态度。13 对这种局面作出改革的是法国行政法院。14在 1916 年的 “波尔多煤气案”中，法国国会首次责成法院对一项合同义务作出调整，因为煤炭价格的上涨超出了可预见的最高限度，系当事人不可预料的事件，从而给一方当事人带来极端繁重的负担。 由此案发展出的 “不可预

9、见理论” ，奠定了情事变更原则在法国的理论基础。“不可预见理论” ，按照郑玉波先生的说法， 是指 “在继续性契约， 纵非因不可抗力或偶然事故而发生情事变更，如其给付之履行，较订立契约之初债务人所预期之负担过重时，则该债务人即有解除契约或要求改订之权利” 。15 然而这一理论并非通说。 法国现代学者认为， 从道德的角度考虑，情事变更原则是合理的，但从经济的角度考虑，法律规定情事变更原则又是危险的。在宁肯不公正抑或宁肯影响经济的稳定两者之间，法国法不可能作出单一的选择，16 这就是法国法之所以不在法典中明确规定情事变更原则，但又不禁止法院作出个案判决并出台了一系列关于变更租金或租赁期间的法律、增加

10、终身定期金的法律、变更转让营业财产的价格的法律等的原因。2德国的“法律行为基础学说”和“法律行为基础制度”德国在二战后面临“法律不足” ，法院为处理情事变更问题的实际需要，以法官立法形式补充现行法，创设了不少考虑环境因素的法律解释。为避免法院裁判完全流于“衡平裁判”的危险，急需一套一般性理论为法院裁判提供理论基础。1921 年学者奥特曼 （Oertmann）提出 “法律行为基础学说” ，依照此说， 因法律行为基础有瑕疵而受不利益的当事人，享有解除合同的权利。而所谓法律行为基础，为缔结法律行为时一方当事人对于特定环境之存在或发生所具有之预想，该预想之重要性为相对人所了解并未作反对表示，或为双方当

11、事人之共同预想， 且基于此预想而形成法律行为意思，此即所谓 “奥特曼公式” 。17它在一定程度上弥补了“情事不变条款说”之“拟制”而带来的背谬并扩大了其适用范围。18二战后学者“拉伦兹”（ Larenz ）提出“修正法律行为基础说” ，成为目前之通说。 19他将法律行为基础区分为主观和客观两种，前者用来处理双方动机错误的问题，后者则用以解决“对价关系严重破坏”及“目的不达”问题。 20 后又有雷曼（ Lehmann）提出此种区分无实际意义，而应将两者合并考察，提出所谓“联合公式” 。法律行为基础说提出后为法院所采纳，经判例反复引用，形成一项具有一定功能与内涵的新兴法律制度， 即“法律行为基础制

12、度” 。自一战以来， 该制度已被德国民法实务上证明是一种处理经济与社会情况剧变问题的有效制度，并成为打破契约严守原则的途径之一。此项制度虽形成于灾变时期，其意义却不限于此，尤其在社会环境瞬息变化的现代，有其不可或缺的重要性。211981年公布的 德国债务法改正鉴定意见中，负责合同期间的Horn提出将实务上沿用成习的法律行为基础制度立法化作为民法典第242 条关于诚信原则的规定的第二款。改正债务法委员会于1992 年公布了其最终的报告书，在民法改正委员会草案第306 条规定了“行为基础的障碍”，但草案何时能实现，还难以预料。同时，二战后德国还颁布了一系列特别立法，如第三次紧急租税命令、抵押权及其

13、他请求权增额评价法 、法官协助契约法等，都涉及情事变更问题。可以说德国法明确采纳了情事变更原则。3我国台湾地区及大陆法系其他国家的情况我国在抗战结束后国民党政府曾颁布非常时期民事诉讼补充条例及复员后办理民事诉讼补充条例 ，其中都对情事变更原则的条件及效力作了一般规定。22条例失效后有关条文合并规定在我国台湾地区现行民事诉讼法第397 条中：“法律行为成立后， 因不可归责于当事人之事由，致情事变更非当时所得预料，而依原有效果显失公平，法院应依职权公平裁量为增减给付或变更其他原有效果之判决。前项规定于非因法律行为发生之关系准用之。”231999 年 4 月 21 日，就在我国大陆地区制订合同法的同

14、时，台湾地区也修正了其实行了 60 多年的民法债编并正式公布。 修正案吸收了台湾多年判例及学说的发展成果，一改台湾地区民法原来仅某些法条就个别法律关系例外承认情事变更的局面，24 于第227 条之 2规定了情事变更原则： “契约成立后， 情事变更， 非当时所得预料， 而依其原有效果显失公平者，当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。前项规定，于非因契约所发生之债，准用之。 ” 25大陆法系国家关于情事变更原则的立法大致分两种模式， 其一为特别民事立法模式，以前述德国的法官协助契约法为典型代表；其二是将情事变更原则概括地规定在民法典中作为一项法律原则。如意大利、匈牙利等，我国台湾地区现

15、在亦采此种模式。这种模式已被越来越多的国家接受。意大利民法典第 1467 条采用了法国的“不可预见说” ，规定：如果长期履行、定期履行或分期履行的合同，因为某种非常的不可预知情况的出现而致一方当事人难以履行，则义务人可以中止合同。26匈牙利 1977 年修订后民法典第241 条：长期的法律关系中，因合同签订以后所发生的情况使一方当事人的实质性合法利益受到损害，以致影响到双方之间的持久的法律关系，法院可以修改合同。1992 年颁布的荷兰民法典作为最新的、正式的民法典在比较法上引人注目，原属法国法系的她，也在其第 6 编债务总则编第258 条将情事变更原则作为信义则的一例加以规定，这一点值得赞赏。

16、27至于更新的， 于 1994 年颁布的俄罗斯联邦民法典， 亦在其第定了情事变更原则，并被评价为是“依据现在的比较法的成果设计的规定”1 部第 451 条中明文规。 28另外，希腊 1940 年民法典， 匈牙利 1967 年民法、 阿根廷 1968 年修订后的民法、 南斯拉夫 1978 年债务关系法等，也都有各种表述不同的规定，这里不再详尽描述。4英美法系英美法上解决情事变更问题的原则称合同落空。合同落空原则最初见于1863 年的“租用音乐厅判例” ：原告租用被告的音乐厅，但在租期尚未开始前音乐厅就被大火焚毁，对此双方均无过错。原告向被告提出了诉讼，要求赔偿因不能提供音乐厅而造成的损失。法院裁

17、定，被告胜诉。29 这一判例显然是“契约严守”的一种例外，也被学者视为是现代履行不能理论的来源。而英美法系的学者一般认为合同落空是指合同的目的落空（ Frustrationofpurpose） , 并认为该理论源于1903 年“ KrellV.Henry”一案（又称“加冕典礼案”）30 由英国上诉法院作出的判决。该案中， 租赁房屋合同的目的因英王加冕典礼的取消而落空，因此租赁人的租金缴付义务也就免除了。西蒙（Simon）法官认为： “合同因嗣后所发生之事故或情事之变更，推翻合同的基础，或显然与当事人在合同成立时的预期不同的，得提早于本来预定之日期前终结”。 31 并强调，目的落空并不等于履行不

18、能。32至于英美法上关于合同落空的理论依据， 大致有默示条款说、 “合同基础丧失” 理论、“公正合理解决” 理论、“义务改变” 理论等， 但在同一案件上适用不同学说所得出的结论却几乎没有差别。限于篇幅，这里不再赘述。345私法的国际统一与情事变更原则国际立法方面， 近几年突破很大。1995 年国际统一私法协会的国际商事合同通则（ PICC）和欧洲合同法委员会 1995 1996 年间起草的欧洲合同法原则 （ PECL）中都明确规定了情事变更原则，并且融合了两大法系的不同制度构成。前者在第六章合同的履行中规定了“艰难情事”（ hardship ）一节。 35 第 6.2.1条规定：如果合同的履行

19、使一方当事人变得负担加重，该当事人仍应履行其义务，但属于下列艰难情事的范畴。第6.2.2条：所谓艰难情事，是指由于一方当事人履约成本增加，或由于一方当事人所获履约价值减少，而发生了根本改变合同双方均衡的事件，并且 a. 该事件的发生或处于不利地位的当事人知道事件的发生是在合同订立之后；b. 处于不利地位的当事人在订立合同时不能合理地预见事件的发生；c. 事件不能为处于不利地位的当事人所控制；d.事件的风险不应由处于不利地位的当事人承担。第6.2.3条：若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。但是提出此要求应毫不延迟，而且应说明提出要求的理由。重新谈判的要求本身并不能使处于不利地位

20、的当事人有权停止履约。在合理时间内不能达成协议时，任何一方当事人均可诉诸法庭。如果法庭认定有艰难事件，只要合理，法庭可以在确定的日期并按确定的条件终止合同，或者为恢复合同的均衡而修改合同。依通则的注释，对“艰难情事”的理解应与不可抗力（规定于第7.1.7条）结合起来。实践中可能有某种情形既可视为“艰难情事”又可视为不可抗力，这时可由受不利影响的一方当事人决定寻求哪种救济手段。而 PECL中 6:111 条规定：36 当事人即使由于履行费用增加或自己得到的履行利益减少使得履行更加困难，也要受到履行自己债务的约束。但是因情事变更致使合同的履行变得过度困难时，如果满足以下的条件，两当事人受为改订合同

21、或使合同中了之目的进行交涉的拘束： a 情事变更是在合同缔结之后发生的， 或者虽然已经发生但两当事人均未得知，而且是合理地看不可能得知的场合； b 情事变更的可能性在合同缔结的时候，合理地看是不可能考虑得到的情况； c 情事变更的风险，参照合同，不应该由受到影响的当事人负担。两当事人在合理的期间内未能达成合意，法院可依由法院决定的日期及条件，使合同终了；或为适当且公平地在两当事人间分配由情事变更产生的损失及得利而改订合同；另法院可对因一方当事人不诚实地拒绝交涉时退出交涉使对方蒙受的损失，认定损害赔偿。由上可看出，两者在情事变更问题上，立场基本一致，都承认合同必须严守原则优先于情事变更原则适用；

22、都规定了再交涉义务（这将在后文中详述）等，只在细节问题上略有差别。它们对情事变更原则毫不迟疑的承认、确立使该原则获得了新的发展，并体现了其立法化的趋势。在以上诸多考察的基础上，我们应该能清楚的抓住情事变更原则的制度构成的脉络了。三情事变更原则的制度构成（一）适用条件1须有情事之变更关于“情事”和“变更” ，在引言中已略作解释。这里须注意的是“情事”为何是从社会正义的角度观察而得出的客观的结论，而非当事人已意识到其存在而以之作为影响合同效力的条件，它在具体情况下往往有不同表现。例如，消费信贷合同以当事人的信用（具体为其资产现状） 保持不变为 “情事”；买卖契约以其给付与对待给付的价值间的一定比例

23、关系为“情事”；金钱借贷契约则以所借金额于借贷时的购买力为“情事”。 372情事变更须发生在合同关系成立后债务关系尚未消灭前合同成立前发生情事变更，则该合同是以已变更的情事为合同基础或环境，不发生情事变更问题； 如当事人于订立合同时不知道该情事的变更，则为重大误解问题 （或说错误），38 亦与本题无关。情事变更的结果，在当事人按合同约定应履行义务时，以及当事人主张适用情事变更原则时，都应继续存在。而如果情事虽发生变更但迅及恢复，未产生任何明显的不公平效果的，则无适用该原则的必要。此外在时间方面，仍有两个问题须探讨：第一，债务人迟延履行债务的情况下发生了情事变更，能否适用情事变更原则？一般说来，

24、债务人应对自己的违约行为负责，承担一切不利后果，因而不得主张适用情事变更原则，否则有鼓励违约之嫌。但考虑到情事变更原则的目的不在于找到一个承担情事变更风险的人，而是将这种风险及损失公平的分配，以促进合同的继续有效和经济的正常流转。因此，我认为，如果债务人能证明即使在正常履约的情况下仍不免发生情事变更，造成损失，则仍应允许其主张适用该原则。其违约责任的负担不受影响，德国最高法院在1923 年 10 月曾作出这样的判决。39第二，在合同成立后，债务尚未消灭前发生了情事变更，而当事人由于种种原因并未及时主张适用情事变更原则，反而作出了履行，履行完毕后是否仍可主张适用此原则？即该原则的主张是否必须在债

25、务关系消灭前？依德国最高法院的判例，本原则只适用于尚未履行的合同， 如果在情事变更发生后仍作履行， 并接受了相对人的对待给付， “可视为已抛弃其为情事变更之主张” ， 40 但增加扶养费的诉讼除外。 413情事的变更当事人没有预见且性质上不可预见如果当事人在已预见到情事会有变更的情况下仍订立合同且未附条件，则表明他自愿承担情事变更的风险，不可适用本原则。如果订约时仅一方当事人没有预见到且性质上乃不可预见的，则只有该当事人可以主张适用本原则，这是为了防止已预见到情事变更的当事人获得不正当的利益。如果情事的变更依诚信原则在客观上应当可以预见，即使双方实际上都没有预见，仍不得主张适用该原则，因为本来可以避免的损失因其主观上的过错而未能避免，当事人应为这种过错负责。这里，判断的标准应合理，对于某些发生机率很低的情况，如飞机失事，也应作为情事变更对待。 424情事的变更不可归责于双方当事人不可归责于当事人的事由大致有不可