刑法诉讼历史法学派近代法学方法论创始者

1、-. z历史法学派与近代法学方法论的创始者十八世纪的欧洲是自然法的世纪，自然法是形成当时社会生活的主要力量，支配了当时的法律与社会意识，它胜利的锦标是美国与法国人权宣言，它的影响沉淀在普鲁士一般邦法典(ALR，1794)、奥地利民法典(ABGB，1811)与法国诸法典(特别是1804年的法国民法典：Code covil)。然而，在十九世纪的德意志世界，当康德以他的批判哲学指出理性主义自然法的缺乏，当拿破仑的权力欲望摧毁了欧洲向来的政治秩序，人们对于绝对事物的追求，不再诉诸超越历史的(geschichtlos)自然、自性自足的(selbstgenugsam)理性;如是，非理性的、动态的因素就变成

2、观察社会文化的重要观点，具体地说，(个人乃至社会)的历史开展被认定具有一定的意义，绝对云云或许隐藏在历史的意识里-历史乃是宇宙精神的自我实现历程(黑格尔)。在德意志的精神文化领域，这种思想促成了-强调感情力量、非理性因素、回忆过去的-浪漫主义运动(romantische Bewgung)，同时，赋予德意志法律思想新的路径-历史学派(historische Schule)。后者教诲法律家们应该具备历史意识，使法律家们相信历史思考模式具有形成与维持法秩序的力量。萨维尼(Friedrich Carl von Savigny，1779-1861)正是促成这个转变的代表人物。然而，他的历史眼光局限在过往

3、对现代的影响。因为受康德的影响，希望把经历、目的的因素排除在法秩序之外，他以民族精神(Volksgeist)、在的必然性法则(Gesetz innerer Notwendigkeit)等取代自然法的地位，作为法秩序评价的标准，以直观(Anschauung)的方法来弥补概念逻辑推理的缺乏。真正大刀阔斧地将社会事实、环境条件等经历性因素引进法体系，促成-基于不同时空考量而来的-历史性相对主义(historischer Relativismus)的乃是：先是概念法学大将，嗣后则成为利益法学开创者的耶林(Rdolf von Jhering，1818-1892)。然而，观察一位未竟其功者的努力，对体会法

4、学成长历程的艰辛而言，或许更有意义。以下将先一般性地介绍萨维尼的家世与人格特质、他的大学生活与教学活动、他的政治立场以及决定其根本方向的民族概念，之后再评介他重要的学术著作。一、 他的家世与人格特质萨维尼在1779年2月21日出生于法兰克福。他的家族富有资产，他的父亲担任重要公职，他的母亲也出身公职家庭。在十一岁的时候，因父母双亡，他开场寄居在其监护人Constantin von Neurath(他父亲的好友，同时也是帝国最高法院的陪审法官)家中。因为这位-后来成为巴登邦王室法院院长-监护人的关系，他在进大学之前就已经习得法学的根本概念。这固然启发了他原有的精神倾向，但对他并不具有决定性的影响

5、。因为继承了大片田产，他可以独立地依其精神特质往任何方向开展。他自幼就沉默寡言、性格向。在精神素质上，他同时具有职务贵族高尚、勤勉、风裁整肃以及博学之市民阶级的特色。在少年时期就已经显现出他特有的容忍性格，厌恶暴力与突来变化的冷静风度。坚持均衡中道的立场;简要地说，他很早就显示古典主义的风格。这种均衡感让萨维尼的作品得以显示高度省略(不重要、不相关者)的艺术;他对周遭环境保持距离的态度，则促使他在所有学术性、政治性与人事上的争议寻求超越党派的立场。而最能够适应他取则古代、古代生活风格之在倾向的莫过于罗马法。因为这些素质，他选择研究与教学作为他的生命事业，从事培育思想与提高学术风格的工作。之于他

6、，教授不是谋生的工作，毋宁比较象是传教士;法学的任务则在于照管良好的传统、安排正当的生活，并且应该与艺术严密结合。因为他有作清晰的概念式思考与体系安排的天赋，再结合以艺术家综览全局的能力、高度的语言感受，使得他有充分的条件充当这种学术的宣道士。二、 他的大学生活与教学活动从1795年起他开场就读于马堡(Marburg)大学，大致上仍然维持他与世隔绝的风格。最吸引他的是研究罗马法的学者Phillipp Friedrich Weis的学说汇编学，Weis也是唯一对萨维尼有深刻影响的学术教师。Weis的学术立场是：有意地回归-当时已经逐渐消退的-优雅法学，质言之，成心违背理性主义的自然法论，追随法国

7、古典主义作者的下述要求：基于彻底的文献考证来建立体系。萨维尼只在马堡大学待了一个学期，1796年他转往哥廷根大学;在此，才智卓越的历史学家Spittler引领他进入考古学-人文主义的丰富遗产。之后，他又转回马堡大学。1797年，他因为嗑血而休学，整个大学时期，他经常因为安康的因素中断学业，也因为这个因素，他经常与世隔绝地作他的研读与思考工作。他世界观上的坚决路线、他的法律观，在这个时期已经大致成熟。萨维尼在1800年10月31日通过他的博士考试，论文题目是犯罪形式的竞合。他之所以选择这样一个-对他而言-陌生的领域，乃是因为他的教师Weis鼓励他担任大学教授，而马堡大学当时正缺一个刑法教师。次年

8、夏天他已经开场在该大学教授刑法，但隔一年他就转向他的主要兴趣所在：罗马法，而且把各地的个别法制放在一边。萨维尼对研究与教学的倾向是纯粹的，他既没有强烈的学术权力欲，也没有想走上担任公职的学者一途，简单地说，他没有什么外在的野心。从担任教职以来，他倒是独立不倚地想提高他的学术-法学在文化上的地位。他这种教学立场的成果最明白显现在他在马堡的第一个学生：格林;这是后来历史法学派的先锋。1804年，因为较长的游学方案，他放弃在马堡大学的教职。同时他也拒绝了海德堡、Greidfswald大学在1803年夏天对他的邀聘。但他同时运用这个时机，促使海德堡法学聘用了两位优秀的学者来负责罗马法的课程：Heise

9、、Thibaut.此外，他也促使该校哲学院聘请Friedrich Creuzer;他影响大学人事向来不是基于权力、个人利益的考量，直到他因为担任公职而对此有决定权时，他始终都是基于对整体文化之责任的考量，来运用这项权力。因胡博而特在1810年的邀请，他出任柏林大学的创始人与首任教授;并自此开场成为普鲁士王室的友人，对其司法与文化政策发生重大影响。在历经漫游之后，他终于在柏林找到他的安身之处，他在柏林大学一直待到1842年退休为止。他在柏林大学的教学活动影响更广，成果也更加丰硕。萨维尼在晚年曾经向他的学生Adolf von Scheurl提及作为大学教授的美好经历：大学的本质在于将学术的严肃、对

10、学术的热爱传达给愿意接纳的学生，启发与滋养他们的慧命;比起其他行业，在大学教授这一行里，个人真正的成就取决于纯粹、旺盛的伦理力量，而不是外表的天分。由此看来，萨维尼的教学目标在于塑造人格，他认为法律家应该是拥有语言学、美学能力的历史家，他这种人文主义的理想与胡博而特的理念相符。他之所以受学生的欢送，早期是因为他有和年轻人相处的天分，他能够欣赏学生的努力与成果，关心他们的未来开展。晚年他显得冷淡，让人望而却步，但他教学热诚仍在，适度安排教材，以就事论事的教学受学生肯定。他晚期的学生Rochus von Liliencron曾经描述他在1841/42年冬季学期的学说汇编学上课情形：均衡而流畅的讲述

11、，逻辑上完整、单纯而且清晰，优雅的句子构造，作笔记的学生感觉被坚决的双手所引导。三、 他的政治立场根据他的想法，所有政治事务都必须和历史中开展出来之国族的形态相联系;气候、民族性、语言、文化、都共同决定这种特殊的形态;因此，没有理想的国家形式，只有各种不同的、在历史中形成的组织形态。他的政治观中最重要的概念是：民族，这是人之所归属之有机的生命体，只有它是真实的存在。维系民族统一之民族精神(Volksgeist，有时也称为民族的意识或民族的共同确信)的开展空间则是历史。每个时代都不是独立的存在者，它是过往的延续。因为他把国族、民族的地位放在前面，这就充分显示他保守主义的立场。因此，他一方面拒绝理

12、性主义所证成的主-所有国民在政治上的权利一律平等，另一方面他也反对社会契约论。对他而言，有吸引力的不是理性的、一般的法则，毋宁是在历史上自然形成的多样性。这种想法在政治上的结论是：历史上不存在有从事革命的正当理由，只有改革是容许的。他认为：只有暴力革命的精神消亡之后，透过自由的活动带来的宁静改革才能真正进展，后者不需要付出血腥的代价，虽然缓慢但是可靠。因为法国大革命破坏了向来的传统，他一直对此保持反感。四、 他的民族概念与其继受罗马法的立场之于萨维尼，只有个别民族在历史上的今昔才是真实的，也只有在此，才能发现法律的表现形式，因此，民族的概念决定性地影响了法律的概念。法律乃是整个民族生活，乃至民

13、族意识的一局部。它不是理性规划的对象，法学研究者的任务在于感受、理解这个民族精神在历史上生成、流变的情况;因此，真正的法学不在于寻找抽象的规则毋宁应透视-在民族这个有机体系里的-法律制度。於此应该留意，萨维尼的民族概念乃是一种文化概念，而不是心理学、生物观乃至国族政治的理解方式，他想象的民族不是政治、社会中实际存在的团体，毋宁是透过共同的教育养成的文化社群，更确切地说，其民族概念所指称的乃是一种文化传统。事实上萨维尼之所以关心罗马法，并不是因为它的实用性，毋宁是它古典式的清晰庄严与优美。他研究罗马法的各阶段，视其为欧洲文化根本秩序的反映。它赞赏古典时期罗马法学家的卓越典，不仅认为他们的作品有重

14、大的历史奉献，甚至认定他们表达了超越历史局限的法律真理，因此才能逾千年仍被肯定、适用。之于萨维尼，罗马法根本就是欧洲文化世界的法制。他对于罗马法的维护，正是基于他对维护欧洲文化传统的责任感。五、法学方法论讲义的影响萨维尼自始就关心方法论的问题，这特别表现在他在1802/1803年开课(那时他才23岁)，由格林作成笔记，直到1951年才由Wesenberg集结出版的法学方法论讲义。在这个阶段，他还表现出明显的法律实证主义倾向，他处理的标的主要是实定法。主要有三个处理方向：解释(重新建构出隐含在法律里的想法)、历史以及哲学(体系)的处理方式。解释的方法包含逻辑的、文法的以及历史的解释方法。文法解释

15、的客体是媒介立法者的文字，逻辑解释的对象是立法者各个想法之间的关系、构造，历史的因素则涉及法律发生当时的状态。法的历史的处理方式则意指：应视法体系为一种在历史中持续进展的体系来掌握：体系的处理方式则涉及，将所有法律制度、法律规则组成一个巨大整体之在脉络关系。这实际上已经建立了近代法学方法论的根底，今日法学方法论的讨论都必须追溯到此。六、关于占有之法制的学术地位1803年，萨维尼在六周之完成了他的名著关于占有之法制，在半个世纪里，它被认定是真正学术性地处理法律问题的模，对民法释义学有几乎无可比较的影响;发行以来很快就得到同行的一致认可，连英国法理学创始者奥斯丁也盛赞为大师之作。它的突出之处在于：

16、清楚地界分古代与当代的法源、在解释各个法律文本时-不怀成见而-就事论事地审究概念在历史开展中的每个转变。然而，法律的事实背景，包括占有的经济、社会、文化因素，并未纳入考量。这本书的卓越之处不只是在它的处理方法，也表现在它的风格上：古典主义的风格、清晰的表达方式、细致与准确的批评、审慎的构造安排，都大大超出当时法学文献的水准。但是重大的、具有开创性的不是优美的表达方式，也不是他对占有概念的新解(除了物的事实上支配之外，还要加上占有的意志)。他指引未来法学研究方向之处在于：它成功地介绍一个法律制度迄今的开展，并由此推论出现行法上的要求。因此，这本书真正重要之处在于：它辨证地结合了历史性批判与释义学

17、的体系思想，他试图由个别的历史现象中找出更高的统一体、生命原则，具体地说，找出各该法制的指导原则。以这种历史性、体系性界定法律概念的方法，萨维尼同时成为新的法律史、新的法释义学的开创者。七、中世纪罗马法的历史、历史学派与历史的法学杂志在收集新的经历、勤奋的整理工作、卓有成效的教学活动以及坚忍的准备工作之后，他的代表作之一中世纪罗马法的历史终于在1805年发行了第一卷。这实际上也植基于下述学者的协力：Barthold Georg Niebuhr)(重要的罗马史学家)、Karl Friedrich Eichhorn(新得意志法制史的创始者)与Johann Friedrich Goeschen(由N

18、iebuhr发现之Gaius法学阶梯真本的发行人)。这本大作直到1831年才完篇，总共有六卷。借此，萨维尼希望透过罗马法在欧洲历史上的持续影响来论证罗马法与当代历史的处理方式与现行法之解释之间的联系关系。他在前两卷指出拜占庭帝国灭亡后，作为古代晚期文明之局部的罗马法如何在北方各省维持其效力，以及它一直到Irnerius(1050年)之前在文献上的开展。其后四卷则描述罗马法律传统如何在十二世纪重现其意义，以及注释法学派与评注法学派(后注释法学派)的奉献。其成就，迄今仍无人能超越;但这里也显现萨维尼历史观的界限：如同在关于占有之法制的情形，在此他也未曾指出法律文献与政治、一般文化史之间的脉络关系。

19、因为他对书籍、大学教育的兴趣，他关心的始终是文献上的历史，终究未能触及到实际历史情境、社会生活对历史的影响。正是和前述学者一起，萨维尼有方案地在1814年创立了历史学派。这是一个由法律家、历史学家和语言学者共同组成的，以研究古典罗马法、较古老的德意志法制为目标的团体。这个理念共同者的结合，自始就不是一个党派，每个参与者无论在学术上或政治上都保有其独立的人格特质。他们共通之处在于对历史的理解，相信透过历史可以理解现代。相信今天的法律素材是由整个先前的历史所由生的，因此也只能透过历史学的方式来理解。这种解释方式的根本问题在于：何以今人的行为必须受前人行为方式的影响。这里主要处理的是法律发生的理论，

20、涉及的不仅是方法上的改变，毋宁是一种新的生命感受、对于法律截然不同的立场：赋予法律生活以意义的核心所在乃是历史中开展、生成的民族;这是时代流变中的持恒者，个人不断生成、消逝，但民族则始终存续。创立者的这前述意愿表达在1815年创刊之历史的法学杂志的发刊词，这项发刊词之后也变成名著。八、我们这个时代的立法与法学任务的论战意义以前述关于民族概念的说明为根底，才能真正理解萨维尼知名的论战文章：我们这个时代的立法与法学任务，论战的背景如下：拿破仑统治的压迫，以及随之而来的解放战争强化了德意志的国族意识，助长了新的改革热情。1814年(欧洲诸王室复辟的前夕)。蒂堡特在十四天之完成了他影响深远，代表自由之

21、国民意识的名著：关于普遍适用于德意志之民法的必要性。他主，对德意志人来说，此时最有益之事情莫过于，根据普鲁士一般邦法典、奥地利民法典，尤其是法国民法典的典，集所有有教养的法律家之力，草拟出一部可适用于全德意志的民法典，但各邦仍可依地方的特色保存少数另为规定的空间。借着如斯民法典的制定，蒂堡特希望能在政治上促成国族统一成一个民族国家、以国族的政治活力-取代衰亡的法学传统-来促成法律的开展，以及确保法律交易的平安。萨维尼在前述论战文章里则主，法律就如同语言、伦理一样有机地源自民族的本质与特色。把不同的民族结合起来的乃是：民族的共同确信，在必然的一样情感，质言之，民族精神;后者排除了所有偶然的、恣意

22、开展的想法。法律的开展受到这些在的必然法则的支配，它跟随着这个民族的兴衰起伏。原始的、真正的法规都是民族透过在悄然的力量所自然衍生，透过民族精神在各种不同法律制度里遗留下来的痕迹，而只要它已经成为民族的法律制度之一，并不因它原本来自其他民族即被排斥。因为罗马法已经是德意志法律生活的一局部，因为，也必须准确地研究罗马法(而不仅仅是德意志)法制。萨维尼描述了德意志法学迄至当时的历史演进，由此得出与蒂堡特之主适相反对的结论：立法的准备工作还不充分。萨维尼认为，首先必须更清楚地详究罗马法原典，借词才能清楚地描述普通法的一般原理，如是才能据此立法，而法学界普遍的开展程度尚未符合此等要求。由此看来，他其实

23、并未诉诸一般民众，其民族精神似乎已经付托给法律家阶层来演进。看来萨维尼只从法学教育尚未成熟的眼光出发，来讨论法典化的问题，如是，他这篇文章从发表以来就受到与民众疏离的批评，也就无足为怪了。萨维尼的连襟Achim von Arnim也指出，每个时代都具有基于在的本能、需要来制定法律的能力。黑格尔认为，认定一个有教养的民族有没有能力制定法律，乃是对该民族最重大的侮辱。因此，萨维尼的这篇文章的直接影响(包括阻止德意志民法典的制定)相当有限;蒂堡特之主的暂时不获贯彻，比较是因为当时的政治情势;随之而来的欧洲复辟风潮阻止了德意志通往自由、统一的道路。然而，这篇文章提出许多重要的问题：立法政策的问题、成文

24、法是否等同整体法秩序，这些问题的讨论至今尚未止息;就此而论，它的间接影响相当大。总结来看，蒂堡特与萨维尼的论战，实际上是两种个人根本立场的对立：贵族文化与政治、欧洲传统与年轻的国族感情、学术(法学)与积极的实务立场(立法)。十九世纪的历史在不同的方向上肯定双方的立场：蒂堡特之要求-保障国族自由、统一的-共同适用的法典;萨维尼之主，必须先更新法学，透过提高学术文化的水准才能有能力制定这样的一部法典。九、转向强调体系面向的今日罗马法之体系当萨维尼在1840年发行今日罗马法之体系的首卷时，无论是他的旧识或是年轻学生都同感惊异，因为1835年以来萨维尼深为神经痛所苦。在这本大作里，萨维尼尝试推导出罗马

25、法的指导原则，他形成一系列重要的一般思想、理论、释义学上的法律概念。他区分作为规则的客观法规与作为意志权力(个人意志可以支配之领域)的主观权利：法律关系乃是主观权利历史上的安身之处，它涉及个人主观权利之间的关系，以特定方式处理人与人之间的共同生活，其涵则涉及构成法律关系各该局部之有机的关系与进展;侵害主观权利将导致诉权的发生，后者乃是法律关系的消极状态;透过概念界定加以掌握的法律制度则是客观法规的根底;主观权利与法律关系应受法律制度的支配;所有法律制度的整体构成法律的体系。於此，法的主要根源不再是实定法律，毋宁是国民一般的法确信，质言之，民族精神。而正因一般法确信的形成形态是直接的感受、看法，因此，其形式比较是具体的、典型的生活形式、生活关系，质言之，诸如婚姻、土地财产权等法律制度。在此阶段，由民族精神构成的法律制度才是萨维尼所认定之法律开展的出发点。不是由法定规则出发，依其脉络关联来组成法律制度，毋宁应由法律制度出发来掌握法定规则。再者，法律制度不管就其各构成局部的相互关系，或就其本身具有之持续开展的特质而论，都展现有机的特质;因此，对于法律制度就必须以直接观照生活关系以认识法规的方式来掌握。法律规则必须透过法律制度的直观以及