奥斯丁的分析法学思想解读

1、1奥斯丁法理学的范围，刘星译，中国法制出版社 2002年版，第18页1奥斯丁法理学的范围，刘星译，中国法制出版社 2002年版，第18页奥斯丁的分析法学思想解读摘要：分析法学的诞生标志着对法理学的研究范围由“应然的法”走向“实然的法” ，法的 研究范畴变得明确具体。但是随之而来的是对分析法学的误解，“法律命令说”并不等于“恶法亦法”，将分析法学与“恶法亦法”混为一谈是对奥斯丁分析法学的一种误读。德国纳粹 利用分析法学的影响力所兴起的实证主义法学并非是奥斯丁分析法学的延续。随着时代的变迁，分析法学被蒙上了一层阴影，提到分析法学便被认为是只研究法律本身，而不考虑其代表的诸如：道德、秩序、自由等价值

2、因素。 对奥斯丁的分析法学的正确认识应该是它所代表 的那种研究方法，而非纠结于内容。它的这种研究方法对于现代成文法国家的法律也有着深 刻的影响。关键词：法理学的范畴 分析法学法律命令说 恶法亦法 一、分析法学的诞生（一）分析法学的内容分析法学是在与自然法学派的博弈中诞生的，合乎事物的发展规律，在当时极其盛行的自 然法学派最终被分析法学派打败，在面对法理学的研究对象这个问题上，分析法学把法的研究对象从抽象的道德拉回到了具体的规则，也就是法律本身，正因为如此才使得法律有了可研究的东西，而不是一味的鼓吹着的道德。“法律应该是什么”这是法律应该怎样并不是法律本身是怎样的，这个是法律应该体现的价值，而“

3、法律实际上是什么” 在法理学上的意义，也就是指法理学的范畴。 在现代社会中中，法律的价值与法律本身是两个不同的概念，法律是由指立法机关制定修改并颁布施行的，并由国家强制力保证实施的规范。也就是说法律真正意义上是指法律条文，即奥斯丁所讲的规则。法的价值并非法律本身，而是法律的另一个 方面的问题。狭义上的法律就是指的法律条文，而自然法学派所倡导的道德因素与法律本身犹如“原则”与“规则”之间的关系。综上我们可以看出分析法学之所以取代自然法学派成 为当时的主流，是因为它清晰的揭露了法律本身是什么，它把法律的研究对象由虚幻的拉回到了现实中。（二）奥斯丁其人奥斯丁的一生充满着坎坷，1826年伦敦大学成立，

4、在边沁等人的推荐下，奥斯丁被任命为 该大学的教授并主讲法理学，他是历史上的第一位法理学教授。此前，他当过军官和律师， 但都不十分成功。奥斯丁的法理学也没有取得预期的效果，随着听课学生的减少， 奥斯丁不得不中断法理学的授课。 之后，在朋友的帮助下，他先后从事过刑法委员会的工作和英国驻 马耳他大使，但都无大建树。1859年，奥斯丁在病痛和自我不信任中逝去。1832年，奥斯丁出版了法理学范围之确定，这是奥斯丁生平的唯一著作，这本书主要由他在伦敦大学的演讲稿组成。奥斯丁生前的著作极少， 因此我们对奥斯丁思想的了解主要是从这本书以及后续哈特对奥斯丁的批判中得出的。新分析法学的代表哈特在 法律的概念一书将

5、自己的理论对奥斯丁的理论批判表现的淋漓尽致。二、法律命令说奥斯丁的分析法学可归结为“法律命令说”，他认为每一种法律或规则就是一个命令。具体的说命令包含了一种希望和一种恶。“如果你表达或宣布一个希望，即希望我去做某件事或不去做某个行为，而且如果你在我不顺从你的希望的情况下以一种邪恶莅临我处，那么你的希望的表达或宣布就是一个命令” 。1其次，命令包含了责任、制裁和义务。责任存在的地方 就存在命令，由于奥斯丁的观点是从边沁的功利主义这一理论下发展起来的，所以法律命令说在某些方面也体现了功利主义，这一理论与贝卡里亚的 论犯罪与刑罚一书中所体现的思想相得益彰，“制定法律的人只考虑一个目的，即最大多数人的

6、最大幸福”，“如果人生的8奥斯丁法理学的范围，刘星译，中国法制出版社 2002年版，第148页9马克思关于林木盗窃法的辩论，莱茵报1842年版。善与恶可以用一种数学方式来表达的话，那么良好的立法就是引导人们获得最大幸福和最小痛苦的艺术”。蒙塔古编者导言，载英边沁：政府片论，北京商务印书馆1995年版，第35页 孟德斯鸠论法的精神。奥斯丁与贝卡里亚的观点在刑法中有着统一性，刑罚的目的是预防犯罪，即 通过对违法者的否定性评价来达到加大其犯罪的成本，在犯与不犯中利用功利主义的思想一一两利相权取其大，两害相权取其轻。奥斯丁认为在命令被违背和责任被违反的情况下可能 会产生邪恶，经常被称为制裁。基于恶并实

7、施命令和责任的、因不服从命令而发生的恶，经常被称为惩罚。命令有两类：一类是法律或规则，也就是针对不特定主体反复适用的；另一种是偶然 或特殊的命令，也就是这个命令所针对的对象是特定的某个主体，而不是某一类主体，是“特殊的”或“个别的”。这就类似于法理学中规范作用里的“一般性指引”与“个别性指引”C奥斯丁承认，要在法律与偶然性命令之间划一条明确的分界线是困难的。据此，奥斯丁进一步提出了 “优势者”与“劣势者”的概念。他说，法律和其他命令来源于“优势者”而约束 或强制“劣势者”的概念。这种学说与马克思主义法学的理论有着相似之处，马克思认为：“法律是统治阶级意志的体现”3,而统治阶级就相当于奥斯丁所说

8、的“优势者” ，被统治阶级就相当于“劣势者”。从某种意义上说奥斯丁当时所提出的理论的确走在了世界的最前沿。从奥斯丁对“命令”的理解可以看出，命令设定了义务，是以制裁为后盾的，并且必 须明确的给出，也就是说法律的形式必须是以公开的方式给出的，“法无规定不为罪”。因此，奥斯丁一再强调：“命令”、“义务”、“制裁”是同一个问题的三个不同的侧面，这一理论在 刑罚中尤为突出。统治者区别于其他优势者的特点有以下几点，一：一个特定社会的大多数人处于一个 习惯的服从或承认一个确定的、共同的统治者的地位； 二：那个统治者个人或者集合体不是处于习惯服从另外的确定的统治者的地位。吕世伦西方法律思潮源流论,中国人民大

9、学出版社 2008年版，第145页。由上可以看出，奥斯丁所说的“法”包括以下的几个要素：命令、制裁以及一般性独立的政治社会的统治者或统治体，是这些因素的复合体，我们不能从其中的某一因素独立出来，孤立的理解“法”。三、实然法与应然法的论辩“应然的法”与“实然的法”划分是分析法学特有的标志。实际上，这一命题最早来 自自然法学派的自然法理论，在那里，自然法作为实在法的对应物存在，自然法是法的理想状态或应然状态实在法是法的实然状态，自然法认为这两种状态以及相互关系都是法的研究对象。自然法学的这种观点遭到了分析法学的强烈批判，奥斯丁认为，法理学的研究对象就只是实然的法，而应然的法属于法律的价值部分，不应

10、该合并作为法的共同的研究对象。“应然的法”包含人的主观判断，而法律是客观存在的。主观上的是形而上学的东西，要让法学成为科学必须将这种东西从法学的研究对象中排除出去，因此，分析法学也被称之为“分析实证主义法学”。吕世伦西方法律思潮源流论,中国人民大学出版社 2008年版，第124页。 奥斯丁法理学的范围，刘星译，中国法制出版社 2002年版，第13页。 奥斯丁法理学的范围，刘星译，中国法制出版社 2002年版，第147页。 “实证主义”的概念最初来源于孔德，他把知识的进化分为三个时期，即 所谓的神学时期、形而上学时期和实证主义时期，他认为实证主义才是真正意义上的科学。奥斯丁认为：“法律是什么”是

11、一回事，“法律应当是什么”是另外一回事，前者才是法理学的研究对象。“法理学的研究对象是实在的法，亦即我们严格使用的法一词中的 规则，是准确意义上的法” 6。“法理学是与实际存在的，与人制定的法相关的或者说是与严格意义上的法相关的， 而不管这些法是好的还是坏的” 。7在同样的地方，他指出：研究“法律应该是怎样的”是法 律伦理学或者法道义学上的问题。“伦理科学”和“道义科学”是可以做出如下界定的：它的目的是精确的说出实在法的尺度，或者这种实在法所以来的若干基本原则，从而表明这种实在法是值得赞同的，换句话，这一科学是阐明实在法应该怎样的或者必须怎样的。8奥斯丁区分“应然的法”与“实然的法”是为了确定

12、法理学的研究范畴，把法理学的 研究对象严格的限定在狭义的法律之中，把一些和法律扭捏在一起的元素剔除，进而把法的研究对象清晰化、具体化，使得法学学者对于法律的研究更加的专注。他的这种区分使得法律的研究对象变得单一，这或许也是分析法学能够成为时代的主流的一种创新，他的这种理论为法学的研究开辟了一条新的道路，使得法学成为一门可以实际研究的科学，让世界的诸多法学学者有的放矢。奥斯丁的法学思想虽然丰富，但是不可否认的是，其核心是“法律命令说”以及“法 理学范围的确定”，其他的有关思想不过是对这两种思想的发挥和详细解释。四、恶法亦法与分析法学在人们的普遍认识中， 提及分析法学，随之而来的便是“恶法亦法”，

13、“主权者的命令”， “法的权威性”，其中“恶法亦法”这一观点是对奥斯丁思想的严重误读。这一观点最初是 出现在自然法学派用于批判奥斯丁的著作中，由此可见，奥斯丁的著作中并没有这种倾向。在奥斯丁的分析实证主义中，它想表达的是这样的一个意思：法的存在是一回事， 法的好坏是另外一回事，它是否是法律是一种考察，而人们对这部法律的满意程度是另外一种考察， 只有实际存在的法才是法，不管它的文本如何。按照现代法理学的观点，这种思想是可行的。 法的存在与法的正当性是两个问题，我们不应将这两个问题糅合到一种思想里面，这样是一种“诡辩论”的思考方式。按照自然法学派的观点，法律应当是正义的化身，是公正善良之术，但是什

14、么是正义 呢？自然法学家对此问题的回答各有不同，但是归结起来有这样几种观点： 合乎人类理性即正义，或者合乎自然即正义， 或者说与上帝之法相一致就是正义。奥斯丁重点对合乎上帝之法即正义进行了批判。 他指出，如果上帝之法是明确的， 那么人类就可以利用它来对抗那些 违背人类意志的法律， 然而，上帝之法并非是明确的， 所有神明都不可能将其意志不含糊的 昭示给人们。因此，一般的宣称法律是邪恶的，是有悖于上帝的意志的是无效的和不可容忍 的是在宣扬无政府主义。正因为这一批判才使得奥斯丁的观点广为政府所宣扬，因为他的这一学说对于巩固政权有着极大的理论支撑。这种上帝之法有利于反对愚蠢残忍的暴君，但是对于明智和仁

15、慈的法律也有着同样的危险。正因为如此，奥斯丁的这种观点的盛行，被自然法学派抓住认为是“恶法亦法”用于 批判奥斯丁。奥斯丁认为：即使是最残酷的法律，即使是严重与上帝之法相背离的法律，也 应被法院当做法律来加以适用。这种观点与奥斯丁所主张的功利主义是相一致的，也是其“法律命令说”和“法理学范围的确定”的必然结果。因为奥斯丁认为只要“恶法”符合他所说 的“法”的基本特征，即由国家制定和认可的，它就是我们所要研究的对象。也就是说他是 法律，而不管它的好坏，以及人们是否喜欢它。就拿普鲁士的林木盗窃法9来说，这部法律人们是普遍不认可的，也就是自然法学所讲的与“上帝之法”相背离的法律，但是这部法律它在国家的

16、强制力之下依然在实施着，它并不会随着人们的意志而转移，在马克思认为它仍然是法律，只是它没有顾忌人们的利益。这一理论与马克思所认为的：法律是统治阶级意志的体现，它维护的是统治阶级的利益，可以反映和体现人们的某种要求或愿望。奥斯丁和马克思观点上有着一致性。类似的批判还有：有人认为，从奥斯丁的观点中还可以得出“强权就是正义的观点， 还有人认为，奥斯丁割裂了道德与法律的联系，这些观点同样是错误的”。奥斯丁对这些论调进行了反击：我的观点经常被误认为“强权就是正义”，或者“正义就是强权”，这是既是一种悖论性命题，它要么是种陈词滥调，要么就是个假命题。10那些认为奥斯丁割裂了法律与道德的关系的言论也是对奥斯

17、丁的一种曲解，奥斯丁生 前的著作只有一本法理学范围之确定，对于了解他思想的来源也是少之又少，这也是人们曲解奥斯丁思想的一个很重要的因素。奥斯丁的妻子萨拉说： 奥斯丁非常关心法律、 实在道德和伦理学之间的关系， 这种关心是如此的直接的以至于他一直寻求这方面的答案。奥斯丁试图写一本为法理学和法理学的范围和关系的书，虽然这个目标最终没有完成，但是奥斯丁明确说过：“实在法，实在道德由那些对两者都适用的原则紧密的结合起来，他们是作为一个有 机的整体而结合在一起的” 。哈特法律的概念，中国大百科全书出版社 1996。 李桂林，徐爱国分析实证主义法学，武汉大学出版社2000版。从这句话可以看出奥斯丁并没有割

18、裂道德与法律的这种关系。 而哈特的新分析法学在对奥斯丁的批判中提出“法律是最低限度的道德”吕世伦西方法律思潮源流论，中国人民大学出版社 2008年版，第180页。这一观点，就更加加深了人们认为奥斯丁是一个只追求法律本身而不关心法的价值的这样一种误解。从奥斯丁的本意来看，他认识到法律于是在道德是属于同一属概念的那种概念，两者 是不可分离的，但是为了让学者们更好的认识它们，我们可以把它们区别开来去研究，因此并不存在某些人指责奥斯丁的机械的割裂“法律与道德关系” 的问题。综上可知，对奥斯丁的批判都是站不住脚的，哈特从“法律是一种命令”的观点出发，做这样的判断：强盗的命 令也是命令，因此， 强盗的命令

19、也是一种法律，如此推断也是一种误推，这显然是一种以偏 概全的推论，这种推论在逻辑学上是站不住脚的。而自然法学对奥斯丁的“恶法亦法” 的批判也是一种夸大式的否定奥斯丁的观点，把对其不利的一面无限放大。五、正确看待奥斯丁分析法学奥斯丁理论的严谨、严密、清晰和通俗，使他的理论得到广泛的传播和认同，在他以 后的一百年里，在英语国家，他的分析法学成为法理学的权威。在哈特确立他的法律规则论以前，分析法学是以奥斯丁的理论为正宗的。正因为奥斯丁是法理学的权威，19世纪末在德国兴起的“概念法学”，即所谓德国的实证主义法学并不是奥斯丁分析法学的延续，而是 在德国土生土长的，具体的说，它是以德国历史法学中“但书”发

20、展起来的一种理论，但是 由于它理论结论与奥斯丁的理论结论的表面一致性，这种理论经常被人们视为分析法学的一部分，而且还是其中较为极端的一种理论。“概念法学”理论上的片面性以及实际上为希特勒政府所利用，第二次世界大战后被人们所遗弃，奥斯丁传统的分析法学也因此被蒙上了阴影，分析法学被认为是就法论法、不顾法律的价值成分的代名词。希特勒利用奥斯丁观点的主流性，制定法律去屠杀纳粹人。 因而更使得人们对奥斯丁的分析法学误解更深了。以致于分析法学要发展就必须摒弃之前的观点，这个艰巨的任务最终落在了新分析法学的哈特身上。结合时代的特点，奥斯丁分析法学上的观点与现在意义上的法律有着相同之处，这也 是奥斯丁的理论的

21、一种升华吧。在现代的法理学领域，狭义的法律就是指的立法机关制定的 法律。在这个方面，它强调的是一种立法的资格。用这种看法去分析奥斯丁的分析法学，就会发现其“法律命令说”的合理性，与“主权”结合在一起，他所强调的就是一种“立法资 格”。按照无产阶级的理论来解释就是，统治阶级才有立法权，而其他例如知识分子，民主 党派等，他们所指定的“法律”都不能称之为法律。这才是奥斯丁分析法学的真正要表达出来的意思。将其单纯的看做是一个“具有立法资格的机构制定的法律才是法律，这样才不会把“法律命令说”与“恶法亦法”混为一谈。奥斯丁的分析法学为法理学的研究提供了一条新的道路，在他之后的哈特，凯尔森， 拉兹等人在丰富