人役权制度与中国物权法

1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题人役权制度与中国物权法温世扬、廖焕国关键词词: 人人役权/用益权权/居住住权内容提提要: 人役权权是为了了特定人人的利益益而利用用他人所所有之物物的权利利，即以以他人之之物供自自己使用用和收益益的权利利。罗马马法时期期的人役役权包括括用益权权、使用用权、居居住权和和奴畜使使用权等等。当今今西方国国家多规规定了用用益权和和居住权权。从这这两项人人役权的的历史渊渊源、价价值功能能以及我我国的现现实条件件来看，我我国有必必要设立立上述制制度。一、绪绪论人役权权是为了了特定人人的利益益而利用用他人所所有之物物的权利利，即以以他人

2、之之物供自自己使用用和收益益的权利利。11人役役权出现现在古罗罗马共和和国末年年，此时时无夫权权婚姻和和奴隶解解放的情情况日益益增多，每每当家长长亡故，那那些没有有继承权权或丧失失劳动能能力的人人的生活活就成了了问题。因因此，丈丈夫和家家主就把把一部分分家产的的使用权权、收益益权和居居住权等等遗赠给给妻子或或被解放放的奴隶隶，使他他们生有有所靠，老老有所养养。22这些些权利在在优帝一一世时称称为人役役权，包包括用益益权、使使用权、居居住权和和奴畜使使用权四四种。人役权权在罗马马历史上上的出现现晚于地地役权，二二者合称称为役权权。罗马马人认为为，人役役权是人人与物之之间的关关系，而而地役权权则是

3、土土地与土土地之间间的关系系。人役役权与地地役权的的共同点点在于：3其一，它它们都是是附加于于所有权权之上的的负担，限限制着所所有主对对自己权权利的享享用。它它们都是是由所有有主以外外的其他他人享有有的部分分所有权权，是与与供役物物“相关关”的物物权，并并且可以以相对于于整个外外界获得得承认。其其二，它它们均不不能要求求供役物物所有主主实施某某一行为为，并且且在很大大程度上上是以相相同的方方式创设设和终结结的。但但二者之之间也存存在明显显的区别别：一是是主体方方面，人人役权授授予某个个人，而而不问他他对某物物是否拥拥有所有有权，它它们归他他个人享享有，并并且是不不可转让让的。二二是在客客体方面

4、面，人役役权中只只有供役役物，没没有需役役物;供供役物既既可以是是动物，也也可以不不是动物物;用益益权的对对象可以以是一名名奴隶、一一群牛或或者一块块农田。三三是人役役权在数数量上则则只有四四种，并并且有期期限上的的限制，一一般为有有生之年年，或者者更短;地役权权在数量量上不受受限制，并并且原则则上是永永久的。四四是这两两种类型型的役权权具有完完全不同同的功能能。地役役权的作作用在于于由某一一所有权权承受负负担，使使另一所所有权的的内容获获得长期期之加强强;而人人役权的的作用则则在于勉勉强地对对单一所所有权实实现时间间上的分分割，但但很难对对其内容容加以分分割。人役权权的目的的在于提提供生活活

5、与养老老(或曰曰生活安安置)，这这一目的的使其具具有了以以下几个个方面的的特点：一是人人身性。人人身性是是指人役役权是为为了特定定人的生生存而存存在，不不能与权权利人相相分离，故故权利人人死亡，则则权利消消灭。由由此可见见，人役役权是一一种具有有高度的的人身性性的用益益物权。44这实实际上就就规定了了人役权权的期限限性和不不可让与与性。所所谓期限限性，是是指人役役权多以以期限届届满或者者以权利利人的终终身为限限。55不可可转让性性是指物物仅为本本人所享享有，不不得让与与他人或或者继承承，否则则即有悖悖于人役役权的本本质，但但人役权权人可以以转让其其在一定定时间内内对用益益物的收收获权。二二是无

6、对对价性，人人役权一一般为具具有某种种恩情关关系的人人之间设设定物权权利用关关系，以以无偿为为基本特特征，具具有恩赐赐或慈善善的性质质，权利利人无需需为设定定人支付付对价。三三是相对对独立性性。人役役权一旦旦设定后后，即获获得对抗抗所有人人和第三三人的效效力。如如用益权权中所有有权人的的使用或或者收益益权限则则被分割割，仅剩剩下处分分权限，故故又称为为“虚有有权”或或“赤裸裸所有权权”，人人役权人人的使用用或者收收益权限限独立于于虚有权权。法国、德德国、瑞瑞士、意意大利民民法对于于罗马法法上的人人役权制制度大多多加以继继承，仅仅对奴隶隶和他人人牲畜的的使用权权加以摒摒弃。如如法国民民法在第第2

7、卷第第3编中中，对用用益权、使使用权及及居住权权进行了了规定。德德国民法法则将用用益权、限限制的人人役权和和地役权权并列规规定于法法典物权权编第55章“役役权”中中，物权权性居住住权为限限制人役役权的一一种。瑞瑞士民法法则以“用用益权及及其他役役权”作作为一节节规定。意意大利民民法继承承法国民民法的做做法，对对用益权权、使用用权和居居住权均均做了规规定。上上述各国国规定的的人役权权在继承承罗马法法思想的的基础上上有所发发展，其其中突出出的例子子是，规规定了人人役权在在特定情情形下可可以永久久化，并并具有可可让与性性。至于于有学者者论及的的有偿性性，66笔者者则未尝尝发现。但但东亚各各国在继继承

8、罗马马法上的的役权制制度之时时，仅取取其地役役权规定定而舍弃弃人役权权制度，日日本法上上将其原原因归结结于近代代所有权权独占性性、排他他性的特特点与役役权相排排斥，使使得役权权的内容容不能不不受到相相当的限限制。有有鉴于此此，日本本民法仅仅设定了了地役权权的规定定，而不不承认人人役权。但但随着现现代企业业财产客客观化，财财产所有有人与财财产利用用人分离离情形较较多，对对于利用用权人的的使用收收益有必必要受到到物权性性保护，而而法律仅仅就作为为不动产产使用收收益的租租赁权谋谋求物权权化显然然是不够够的，因因此学者者多呼吁吁民法典典上有必必要追加加人役权权的规定定，“人人役权制制度，大大概还有有被

9、利用用的价值值。”77我国国台湾地地区摒弃弃人役权权制度的的立法理理由认为为，“东东西方习习惯不同同，人之之役权为为东亚各各国所无无，日本本民法仅仅规定地地役权，而而于人之之役权无无明文，台台湾地区区习惯亦亦与日本本相同，故故本法亦亦只设定定地役权权也。”88但此此项立法法是否妥妥当，不不无问题题。台湾湾地区有有学者认认为，“民民法”虽虽然不采采人役权权制度，但但在法律律与实务务运作上上，却不不乏人役役权色彩彩的权利利出现，如如典权对对他人的的不动产产可以概概括使用用收益，颇颇具用益益权特色色;“行行政法”实实务上承承认的公公用地役役权，正正是人役役权的一一种;“森森林法”中中规定的的森林所所

10、有人使使用他人人土地或或者水流流工作物物的权利利，亦难难谓非人人役权。况况且随着着资本主主义的兴兴起，企企业财产产所有人人与利用用人分离离日益增增多(如如融资租租赁)，再再加上对对于利用用权保护护的重视视(租赁赁权物权权化)，为为确定利利用人的的地位，在在一地范范围内有有无采用用人役权权之必要要，殊值值斟酌。99由此此可见，在在当今社社会存在在人役权权制度的的生存空空间，因因此有必必要加以以研讨。鉴于各各国人役役权的主主要内容容都是关关于用益益权的规规定，而而在我国国民事立立法过程程中，对对于人役役权中的的居住权权是否能能为我所所用，存存在不同同主张，故故以下主主要讨论论用益权权和居住住权制度

11、度。二、用用益权用益权权为在尊尊重他人人所有权权的基础础上，以以不损害害用益物物实质的的方式，对对他人的的特定财财产加以以概括利利用的权权利。(一)用益权权的沿革革与立法法比较1.罗罗马法罗罗马法上上的用益益权是指指使用收收益他人人之物而而不损害害和变更更其物理理属性的的权利，所所有权因因设定用用益权而而仅保留留处分权权。由于于该处分分权受到到很大限限制，所所以盖尤尤斯称这这种所有有权为“虚虚有权”。在在古罗马马早期，用用益权被被家长用用作处分分其遗产产的一种种手段。家家长以遗遗嘱方式式将其某某项遗产产的使用用收益权权遗赠给给他需要要照顾的的人，使使其生活活有保障障，而保保留虚有有权给继继承人

12、。用用益权人人也可以以是国家家或市府府，在这这种情况况下，用用益权人人无须向向所有权权人提供供保证人人。用益益权所产产生的法法律关系系有以下下特点：首先，由由于用益益权的目目的在于于维持用用益权人人日常生生活的需需要，所所以用益益权的客客体一般般只限于于日常生生活的必必需品，动动产与不不动产之之上均可可设定用用益权。但但后来这这一限制制有所松松动，非非日常必必需品也也可成为为用益权权的客体体，而且且用益目目的除满满足用益益权人的的基本生生活之外外，还可可由其按按自身的的社会地地位、文文化程度度等予以以适当享享受。其次，用用益权人人的权利利内容是是按照标标的物原原有或者者约定的的用途使使用，并并

13、收取孳孳息。收收取孳息息的权利利可以转转让。再次，用用益权人人的义务务主要是是承担用用益物的的维护费费、修缮缮费与赋赋税，不不得变更更用益物物原有的的用途或或者约定定的用途途，用益益权终止止时返还还用益物物及其附附属物。为为此用益益权人须须提供有有清偿能能力的保保证人，否否则虚有有权人可可以拒绝绝交付用用益物，甚甚至收回回用益权权人所管管理的用用益物而而自行管管理。最后，设设定用益益权的所所有权人人因仅保保留处分分权而成成为虚有有权人，他他可以出出卖其虚虚有权或或者设定定担保物物权，但但非经用用益权人人同意，不不得设定定限制用用益权的的地上权权或者地地役权。若若用益权权人损毁毁用益物物，则虚虚

14、有人可可以根据据情况提提起“盗盗窃诉”、“阿阿奎利亚亚法诉”，以以及申请请“暴力力或隐匿匿令状”。2.法法国法法国国民法典典第5578条条规定，“用用益权为为对他人人所有物物，如同同自己所所有，享享有使用用与收益益之权，但但用益权权人负有有保存该该物本体体的义务务。”从从法国国民法典典第6605条条与第6608条条的规定定考察，用用益权具具有与债债权不同同的物权权性质，如如用益权权人承担担用益物物的维修修义务，以以及负担担一般的的赋税等等，这显显然与租租赁不同同。法国学学者认为为，用益益权通常常在以下下三种情情况下设设定：一一是保留留用益权权的不动动产出卖卖行为，其其价款通通常为一一笔年金金(

15、养老老金)。通通常的情情况是老老年人将将自己所所有的不不动产出出卖而保保留对该该不动产产的占有有、使用用权，不不动产的的买受人人则以定定期支付付养老金金的方式式付价款款，如此此，该老老年人的的生活环环境和条条件均得得以维持持原有水水平不变变。二是是保留用用益权的的赠与行行为，这这通常发发生在直直系尊亲亲属与其其卑亲属属之间，尊尊亲属为为保障自自己的生生活又避避免死后后遗产上上的纠纷纷而自己己保留用用益权将将自己之之物赠与与给卑亲亲属。三三是生存存配偶即即未离婚婚而尚生生存的配配偶对先先亡配偶偶的遗产产享有一一定的用用益权，一一般来说说，该用用益权人人为老年年寡妇。110法法国法上上的用益益权具

16、有有以下特特点：一是标标的范围围逐步扩扩大。用用益权标标的范围围的扩大大首先表表现在对对于消耗耗物的肯肯定和认认可。法法国法上上的用益益权起初初仅限于于非消耗耗物，但但法国民民法19960年年新增的的第5887条将将其扩展展到消耗耗物。如如该条规规定，“如如用益权权包括非非予消费费即不能能使用之之物，如如金钱、谷谷物、饮饮料等，用用益权人人有权使使用该物物，但应应当偿还还相同数数量与质质量之物物，或者者在用益益权终止止时，偿偿还按当当日计算算的已使使用之物物的价值值。”消消耗物的的使用与与消耗是是统一的的，所以以这种在在消耗物物上设定定的用益益权，其其“用益益”功能能不得不不随着客客体的性性质

17、发生生变化，用用益权人人对标的的物享有有处分权权，法国国学者把把这种在在消耗物物上设定定的用益益权称作作“准用用益权”。肯肯定和认认可准用用益权是是由其制制度的基基本宗旨旨所决定定的。如如果虚有有权人与与用益权权人出售售作为用用益权客客体的非非消耗物物时，那那么能否否使用益益权的客客体成为为金钱而而适用准准用益权权的规定定呢?对对此，法法国民法法第6221条规规定：“出出卖设有有用益权权的物件件，不引引起用益益权人权权利的任任何改变变;如用用益权人人未明确确放弃用用益权，得得继续享享有此种种权利。”111其其次，法法国民法法虽然对对于无形形财产用用益权没没有规定定，但理理论与实实践均认认定，用

18、用益权也也可以用用于无形形财产，其其中包括括营业资资产、有有价证券券、著作作权、工工业产权权和债权权。112无无形财产产用益权权主要在在于其收收益权。在在股份、债债券上设设定用益益权主要要是针对对客体中中的收益益内容，而而且在行行使这种种用益权权时不得得妨碍资资产的正正常运作作。例如如在股权权上设定定的用益益权，虚虚有权人人享有股股东的身身份权，用用益权人人享有股股份的收收益权。惟惟在特殊殊场合，用用益权人人也享有有在股东东大会上上的表决决权。113第第三，法法国物权权法上的的用益权权突破了了在特定定财产上上设定用用益权的的罗马法法传统，可可以将用用益权概概括地设设定在一一般财产产上。如如生存

19、配配偶的遗遗产用益益权就是是一种概概括的财财产用益益权。二是突突破了用用益权不不得让与与的限定定。关于于对用益益权的处处分问题题，法法国民法法典119655年新增增的第5595条条第1款款规定：“用益益权人可可自己享享有其权权利，或或者向他他人出租租其权利利，甚至至出卖或或无偿转转让其权权利。”用用益权转转让后，受受让人取取代转让让人而成成为用益益权人，但但用益权权的期限限不发生生变化，以以终身定定期金为为例，用用益权转转让后，其其期限仍仍以转让让人的生生命为标标准，并并非以受受让人的的生命为为标准，转转让人一一旦死亡亡，用益益权即告告终止。法法国民法法典第第5955条第44款规定定：“非非经

20、虚有有权人参参与，用用益权人人不得出出租工业业、商业业或手工工业使用用的农村村土地或或不动产产。在虚虚有权人人不同意意的情况况下，用用益权人人可以经经法院批批准后自自行订立立此种契契约。”在在这种情情况下，虚虚有权人人应该协协助用益益权人订订立租赁赁合同，但但这种协协助仅限限于租赁赁合同的的签订与与更新，在在用益权权存续期期间，用用益权人人具有出出租人的的身份。三是法法国民法法中的用用益权是是一个上上位的概概念。这这种用益益权包括括一些具具体的用用益物权权，如第第5900条至第第5944条规定定的林木木采伐权权，第5595条条规定的的采矿权权。3.德德国法德国民民法从第第10330条至至108

21、89条用用了600个条款款的篇幅幅对用益益权作了了规定，根根据这些些条款的的内容可可以概括括出用益益权的定定义，即即最为全全面的不不可转让让、不可可继承的的物权性性使用权权。根据据德国民民法的规规定，用用益权依依据其标标的物不不同，可可以分为为物上用用益权、权权利用益益权与财财产用益益权。114物物上用益益权的标标的为动动产、不不动产，权权利用益益权的标标的为可可让与的的权利，包包括给付付请求权权、终身身定期金金、债权权、土地地债务、无无记名证证券或者者批示证证券。其其设定方方式与权权利转让让相同，不不能转让让的权利利不得设设定用益益权。民民法第110855条前之之第三目目标题虽虽然称为为“财

22、产产上的用用益权”，但但并不表表明此项项规定已已经废弃弃物权法法上的特特定原则则，相反反，民法法第10085条条明确指指出，即即使是财财产上的的用益权权，也应应该就各各财产客客体分别别设立(尽管在在实践中中并没有有严格遵遵循)，115否否则对于于所有权权人的债债权人是是非常不不利的。用益权权的主要要运用在在三个方方面：(1)用用于抚养养或者供供养特定定人的一一生，例例如丈夫夫通过遗遗嘱为妻妻子设定定用益权权，在妻妻子有生生之年通通过行使使对遗产产的用益益权维持持生活。这这种用益益权称为为“供养养用益权权”，权权利人不不限于与与所有权权人(用用益权设设定人)有身份份关系的的人。(2)用用于解决决

23、设权人人自己的的养老问问题，这这种用益益权称为为“所有有权人用用益权”，其其特点是是设权人人可以自自己保留留用益权权，而转转让其不不动产。(3)用用于担保保债权，这这种用益益权称为为“担保保用益权权”，德德国学者者认为，“用用益权人人作为担担保用益益权用于于担保借借款的非非常少见见。担保保用益权权的目的的是，通通过收益益逐渐偿偿还贷款款的利息息和本金金。”116德德国法上上的用益益权具有有以下几几个方面面的特点点：一是不不可让与与性。德德国法上上的用益益权是物物权性利利用权，原原则上不不得转让让(第110599条)与与继承。最最先突破破不可让让与的立立法是119355年122月133日的用用益

24、权和和限制人人役权转转让法，其其中规定定基于公公共利益益的原因因，可以以让与用用益权;19553年又又修订民民法典原原第10059条条，增订订10559a e，规规定法人人和有权权利能力力的合伙伙享有的的用益权权原则上上可以转转让，但但转让必必须符合合限制性性的前提提条件，因因此它几几乎没有有提供实实践使用用的机会会。故119966年8月月6日通通过了限限制人役役权修改改法，该该法对民民法典110599a条和和10992a条条进行了了一次重重大修正正，进一一步突破破了用益益权不可可让与的的限制，规规定企业业用益权权的移转转必须以以适合企企业或者者部分企企业的经经营目的的为条件件。具体体而言，“

25、法法人经营营的企业业或者此此类企业业的一部部分转移移给他人人时，用用益权也也可以向向取得人人移转，只只要该用用益权适适合于企企业或者者部分企企业的目目的。此此种条件件是否具具备，由由州最高高当局或或者由其其授权的的有关当当局通过过一项声声明确定定。此种种声明对对法院和和行政当当局具有有约束力力(10059aa条)。”117在在德国法法上，关关于此种种让与的的性质也也是有争争议的，通通说认为为受让人人(权利利行使人人)仅获获得了债债权法律律关系地地位，而而没有物物权的或或者与物物权相关关的本身身对用益益的行使使权。118换换言之，即即使对用用益权加加以转让让，其让让与并不不能改变变用益权权人与所

26、所有权之之间基于于物权性性的规定定，也不不能改变变二者已已经登记记的法定定债权关关系。其其由上可可知，尽尽管德国国民法对对用益权权让与性性一再促促进，但但其仍然然是以不不可让与与为原则则的，可可让与的的情形只只是例外外，且让让与本身身并没有有类似新新设用益益权的效效果，其其只是原原来用益益权的延延续，并并受到用用益权设设定之法法定债权权债务关关系的约约束。二二是用益益权具有有避税功功能。德德国法上上用益权权的使用用已经较较以前少少得多，很很多人利利用用益益权制度度，只是是为了达达到节约约税赋的的目的。例例如，将将标的物物使用收收益转移移给他人人，特别别是家属属，从而而节约所所得税或或遗产税税。

27、其中中在遗产产税上，其其节税效效果已经经受到部部分(遗遗产税法法第255条)削削弱;在在所得税税上，如如将用益益权设定定在收入入较微弱弱的用益益权人身身上和税税率较低低的人(如孩子子)，其其财产收收益同时时扣除收收入维持持费用(建筑物物开支和和折旧费费等)，这这样可以以做到减减少收入入，相应应少交纳纳所得税税。119三是有有期性的的突破。罗罗马法上上与法国国法上的的用益权权均是暂暂时的，这这是因为为若其是是永久性性的，则则会存在在所有权权权能与与所有权权人的永永久分离离，故永永久性权权利不能能称为用用益权。如如法国最最高法院院第三民民事法庭庭19884年11月188日的判判决中指指出：“当当规

28、定在在一不动动产墙上上张贴的的权利为为永久性性权利时时，其不不构成用用益权。”因因此法国国民法规规定当用用益权人人是自然然人时，其其最后的的期限为为其死亡亡之时;非给予予个人的的用益权权，则以以30年年为限(法民第第6199条)。德德国民法法也承认认用益权权的短期期性，原原因在于于其限定定了用益益权的流流通性，自自然人也也不可能能长生不不老，因因此，在在自然人人为用益益权人时时其总是是有限的的。但由由于法人人及有权权利能力力之人合合公司的的用益权权可以在在符合一一定条件件下转让让，这些些组织本本身也具具有永久久性，故故用益权权有可能能基于这这两个原原因之一一而“永永久化”，从从而突破破罗马法法

29、上用益益权具有有期限性性的特点点。但如如前所述述，因法法人与合合伙性质质的企业业的让与与性也是是有限定定的，因因此这种种永久化化亦是有有限的。德国法法上的用用益权虽虽然具有有60个个条文，但但由于其其坚持用用益权的的不可流流通性，加加之其养养老的社社会功能能一部分分为社会会保障体体系所承承担，因因此并没没有获得得人们在在民法典典全面规规定时所所期望的的实际意意义。2204.小小结通过对对罗马法法、法国国法以及及德国法法上的用用益权的的历史考考察与比比较分析析，我们们可以发发现，作作为人役役权之一一的用益益权具有有以下共共同的特特征：首先，用用益权的的功能仍仍然以安安置生活活为主。罗罗马法上上的

30、用益益权是为为了保证证奴隶或或者妇女女、儿童童的生活活而设定定，现代代虽然供供养的对对象发生生了变化化，但以以供养与与安置生生活为宗宗旨依旧旧，只不不过从以以前的单单一目标标向多样样化发展展而已。如如设立所所有权人人用益权权，自己己在土地地上设定定用益权权后让与与所有权权;或者者为了获获取担保保利益(收益)而设定定担保用用益权等等，但这这些并没没有改变变用益权权的供养养性质。因因此，用用益权带带有非常常强烈的的伦理道道德色彩彩，多用用于家庭庭和亲属属之间，并并不适应应商业社社会生产产经营的的要求。其次，流流通性缺缺失。在在流通性性方面，德德国法与与法国法法分成截截然对立立的两种种观点。德德国法

31、以以禁止流流通为原原则，在在特定情情形下有有条件让让与和继继承为例例外。因因此导致致用益权权缺乏流流通性，其其实用价价值大打打折扣。法法国与意意大利法法则相反反，不但但肯定其其可让与与性，并并可以出出租。221表表面上看看，这确确实与德德国法不不同，对对于扩大大用益权权的作用用不无好好处，但但由于其其要受到到原用益益权存续续期间的的严格限限制(如如法国法法认为，自自然人以以死亡为为最长期期间，“企企业用益益权”为为30年年，出租租则受到到9年的的限制)，因此此其流通通性是缺缺乏的。换换言之，法法国法上上的用益益权可让让与性是是指其在在已经设设定的期期间内自自由让与与，但用用益权的的期间本本身并

32、不不因让与与而发生生变化，否否则法律律对于永永久性用用益权的的禁止便便形同虚虚设：当当事人可可以将用用益权不不断让与与给更为为年轻的的受让人人，即可可以事实实上将用用益权无无限延长长。222可可见，就就流通性性而言，法法国法用用益权与与德国法法可谓殊殊途同归归，二者者并无轩轩轾。因因此，流流通性的的缺失是是用益权权制度的的“硬伤伤”。最后，无无对价性性。用益益权的设设定是基基于特定定的社会会伦理关关系，故故并不以以支付对对价为要要件。用用益权人人仅具有有维持物物的经济济用途、负负担相应应费用和和保证返返还的义义务。在在法人或或者有权权利能力力的人合合公司上上设定用用益权营营业的，同同样也没没有

33、对价价给付义义务。223从从用益权权的历史史源流可可以发现现，用益益权本意意在于给给予他人人一定的的利益，便便利其生生产或者者生活，因因此，无无对价性性为用益益权的本本质属性性。(二)用益权权的规范范分析1.用用益权取取得和消消灭关于用用益权的的取得，现现代民法法实际上上在罗马马法遗赠赠、简约约或要式式口约两两种方式式的基础础上有了了发展。主主要的取取得方式式有：依依据法律律行为取取得和依依据法律律行为之之外的原原因取得得。依据据法律行行为取得得，是指指通过设设定获得得用益权权，如遗遗赠、赠赠与和合合同。通过法法律行为为设定用用益权，即即通过物物权行为为设定用用益权。224它它意味着着若是涉涉

34、及动产产的场合合，当事事人之间间首先达达成合意意(Eiiniggungg)，然然后在此此基础上上完成标标的物的的交付或或代替交交付。在在此场合合下，有有时并不不绝对地地要求用用益权人人对用益益权物的的直接占占有。如如在涉及及不动产产时，必必须在达达成合意意的基础础上完成成土地簿簿册的登登记，但但并不一一定必须须转移占占有。除除此之外外，对主主物，通通常是指指地产上上的用益益权可以以延伸到到从物之之上。根根据德国国民法第第8922、10032及及9322诸条，用用益权还还可以善善意取得得。在涉涉及权利利的场合合，则根根据有关关权利转转让的规规定设定定。依据据法律行行为以外外的原因因取得，包包括法

35、定定用益权权、依据据时效取取得和代代位取得得用益权权。法定定用益权权是指依依据法律律规定取取得之用用益权，意意大利民民法第3324条条享有亲亲权的父父母对于于子女财财产享有有用益权权即属之之。时效效取得用用益权是是指，善善意持有有动产用用益权110年即即可合法法取得用用益权(德国民民法第9900、110333、9337条);同样样，“随随着债务务人向用用益权人人做出给给付，债债权人即即取得给给付标的的物所有有权，而而用益权权人则取取得对该该标的物物的用益益权”(德国民民法第110755条)。至于用用益权的的消灭，罗罗马法中中概括了了几种最最基本的的原因，如如人格减减等或民民事身份份的变化化，用

36、益益权人死死亡，用用益权330年不不行使，用用益权与与所有权权合并为为一。当当代欧陆陆民法典典的规定定基本上上继承了了罗马法法的传统统，并有有若干发发展。根据法法国民法法第6117条规规定，用用益权大大体因五五种事由由消灭，即即：主体体不复存存在、用用益期间间届满、身身份竞合合、消灭灭时效及及客体灭灭失。此此外，该该法典第第6188条还对对一些具具体情况况作了进进一步规规定。意意大利民民法对用用益权的的消灭原原因的规规定更为为明确，大大体可概概括为三三个方面面的原因因，即：法律规规定、主主体原因因和客体体原因。根根据德国国民法有有关规定定和民法法学说，用用益权的的消灭有有以下几几种原因因：(1

37、1)基于于法律行行为。在在用益物物为地产产的情况况下，抛抛弃和取取消土地地簿册中中的登记记;在用用益物为为动产的的情况下下，对用用益物的的抛弃。(2)根根据法律律规定。首首先，权权利主体体不复存存在，如如自然人人死亡、法法人消灭灭;其次次，物或或权利的的灭失，如如用益物物的完全全毁损。但但是，根根据德国国民法第第10446条规规定，如如果当事事人双方方能以用用益保险险的方式式使用益益物恢复复原状，则则用益权权人仍可可重新取取得相应应的用益益权。(3)权权利竞合合，即在在标的为为动产的的情况下下用益权权和所有有权合而而为一。(4)由由于第三三人善意意免除负负担取得得，强制制拍卖中中的丧失失而消灭

38、灭。(55)因消消灭时效效或登记记沉默而而消灭。如如动产之之上的用用益权110年不不行使即即归于消消灭，不不动产之之上用益益权300年不行行使归于于消灭。在在后一种种情况下下，实际际上是权权利登记记时效取取得和权权利时效效消灭互互为条件件。也就就是说，当当用益权权人对所所有权人人的请求求权发生生消灭时时，则产产生登记记占有变变更(BBuchhverrsittzunng)。2.用用益权的的效力用益权权的效力力可以从从用益权权人的权权利义务务两个方方面把握握。用益权权人的主主要权利利为一种种概括的的利用权权，主要要表现为为对用益益物的使使用与收收益。如如用益权权人有权权对标的的物加以以使用，或或者

39、使用用并且取取得其收收益，并并依此取取得标的的物的所所有权。物物上用益益权的权权利人，还还有权利利要求物物的所有有权人对对物进行行修缮和和必要的的改造。因因使用标标的物是是用益权权人的权权利，故故对按照照正常使使用而造造成的物物的变更更以至损损坏，用用益权人人不承担担责任。但但用益权权人的权权利不能能扩及于于标的物物中的埋埋藏物。埋埋藏物无无论何时时被发现现，均应应返还给给物的所所有权人人。用益权权人的义义务首要要的是不不可以转转让和继继承，也也就不能能设置抵抵押或者者承受其其他负担担。此外外，用益益权的权权利人还还必须承承担具体体的消极极与积极极义务。消消极义务务是指用用益权人人有维持持物的

40、原原来用途途的义务务，即按按照通常常的经营营方法使使用标的的物，不不得对物物进行改改造和重重大变更更。积极极的义务务包括：(1)不得过过度收取取果实。在在因特殊殊情由而而过度收收取果实实时，应应负责恢恢复物的的原状。(2)负负注意保保存物的的义务。物物有灭失失和毁损损的风险险时，应应及时通通知所有有权人。(3)除除因标的的物的基基本价值值的正常常增加而而产生的的私法上上或者公公法上的的负担由由所有权权人承担担之外，用用益权人人应当承承担其他他一切物物的负担担，包括括各种税税收等。另另外，对对设立用用益权之之前已经经存在标标的物之之上的各各种限制制物权如如抵押权权等，用用益权人人也必须须承受。(

41、4)期期限届满满时返还还标的物物的义务务。若用用益权人人行使权权利的行行为有明明显损害害所有权权人利益益的危险险时或者者不能返返还时，所所有权人人及其继继承人可可以要求求用益权权人提供供担保。值值得注意意的是，上上述用益益权人的的义务通通常为法法定的债债权关系系，当事事人也可可以通过过约定对对上述法法律规定定的内容容加以修修改，但但当事人人的约定定为能对对土地所所有权人人的权利利继受人人产生效效力必须须加以登登记。225(三)我国的的立法选选择用益权权是大陆陆法系他他物权制制度的标标志性制制度之一一。然而而，在西西法东渐渐中，用用益权却却“消失失”了。日日本民法法先后借借鉴了法法国和德德国民法

42、法，但日日本民法法却未规规定用益益权等人人役权制制度。我我国民国国时期民民法(现现为台湾湾地区实实行)和和韩国民民法中也也没有用用益权制制度。其其原因何何在?郑郑玉波先先生认为为，“人人役一项项该国无无此习惯惯，且复复有碍于于经济之之流通，故故仅取地地役权。”226我我国台湾湾地区民民法物权权编第五五章“地地役权”立立法理由由认为：“惟东东西习惯惯不同，人人之役权权为东亚亚各国所所无。日日本民法法规定地地役权，而而无人之之役权于于明文，中中国习惯惯亦与日日本相同同，故本本法只设设地役权权也。”近近年来，我我国民法法学界有有不少人人主张借借鉴用益益权来构构建中国国的用益益物权体体系中的的部分用用

43、益物权权。227我我国物权权立法已已经迫在在眉睫，用用益物权权的构建建又是其其中重要要一环，因因此有必必要对此此加以检检视，以以利于我我国用益益物权体体系之构构架。笔者认认为，我我国立法法可以采采纳欧陆陆法上的的用益权权部分解解决社会会养老问问题，但但不宜将将之改造造为解决决企业经经营权和和自然资资源使用用权的制制度。详详述如下下：首先，用用益权的的功能基基本上还还是以安安置生活活为主，这这一目的的自罗马马法以来来一直是是用益权权体系的的中心所所在。基基于目的的的限定定性，使使得用益益权缺乏乏交易机机制。用用益权具具有让与与禁止性性、无对对价性、期期限性等等特点，使使其表现现为一种种暂时性性、

44、静态态性和纯纯获取利利益的权权利。交交易机制制的缺乏乏使得用用益权不不可能在在市场经经济的现现代生活活获得充充分的发发展。如如法国学学者认为为用益权权制度是是一种“老老化”的的制度，亦亦即用益益权特别别适合运运用于某某些“旧旧场合”，其其一般都都与法国国人的家家庭和日日常生活活有关，而而不能适适应法国国现代社社会有关关经济效效益的基基本观念念。228在在现代社社会中用用益权的的设定也也许基于于法律规规避的目目的，如如法国法法上，人人们设定定用益权权可能在在于规避避某些关关于赋予予承租人人以特别别权利的的租赁特特别立法法;而德德国法上上，人们们则用其其来节约约税收。其次，用用益权不不能解决决企业

45、经经营权问问题。依依据我国国学者的的论述，借借鉴用益益权的首首要任务务是借鉴鉴“企业业用益权权”，解解决企业业经营权权问题。229企企业经营营权的法法律问题题在我国国主要表表现为，国国家对国国有资产产享有所所有权，而而企业则则对国有有资产也也享有完完全的处处分权(所有权权)，但但这种情情况与大大陆法系系传统的的一物之之上只有有一个所所有权原原则是相相违背的的，故将将企业的的这种权权利称为为经营权权。经营营权试图图在传统统的所有有权理论论框架下下解释我我国的现现实问题题，但目目前仍然然没有较较好的解解决办法法。企业业用益权权区别于于为个人人设立的的用益权权，是指指为企业业法人或或者其他他组织设设

46、立的用用益权。330这这种意义义上的企企业用益益权将所所有权赋赋予国家家，企业业享有国国有资产产的用益益权，但但这一做做法也存存在以下下问题：企业资资产的自自由处分分权与用用益权不不得处分分相违背背; 企企业组织织的永久久性长期期性与用用益权的的暂时性性、短期期性有冲冲突;企企业保值值增值和和企业缴缴纳相关关赋税的的要求与与用益权权的无对对价性不不符。因因此，不不能认为为企业租租赁经营营权、企企业承包包经营权权与用益益权是非非常类似似的，用用用益权权的理论论改造企企业经营营权的建建议也宜宜慎重考考虑。还有一一种对于于企业用用益权的的理解，即即认为企企业用益益权是指指自然人人、法人人、其他他组织

47、对对企业的的总括财财产所享享有的占占有、使使用、收收益的用用益物权权。简言言之，即即自然人人、法人人、其他他组织对对企业的的总括财财产所享享有的用用益物权权。这种种意义的的用益权权即澳澳门商法法典第第1322条规定定的商事事用益权权，亦即即“商业业企业之之所有人人得为第第三人设设定企业业之用益益权。331并并以此区区别企业业法人用用益权，即即笔者上上文中的的用益权权。但这这里存在在的问题题首先是是，商事事用益权权能够用用之于民民法物权权上的用用益权，其其物权特特定性原原则如何何解决?其次，在在讨论经经营权的的语境中中可能所所有权人人应为国国家，企企业为用用益物，他他人为用用益权人人，则企企业在

48、经经营管理理中“人人”的地地位何在在，如企企业处分分财产时时，体现现的是企企业本身身的意志志，抑或或是用益益权人的的意志?可见其其不能解解释企业业处分权权的来源源，还增增加了一一个用益益权人，徒徒增法律律适用上上的烦扰扰;第三三，即使使是采用用上述定定义，依依然与传传统用益益权存在在处分权权、目的的性与对对价性上上的差异异，并没没有解决决经营权权上的困困扰。再次，用用益权也也不能作作为构造造自然资资源使用用权制度度的首选选。用益益权在中中国民法法上可资资借鉴的的另一用用途就是是将自然然资源使使用权改改造为自自然资源源用益权权。332笔笔者也曾曾经有过过这种设设想，333但但仔细思思考，二二者亦

49、有有相当差差距，不不可简单单套用用用益权理理论一劳劳永逸地地解决自自然资源源使用权权问题。在在我国自自然资源源使用权权是为了了解决所所有权与与利用的的关系，从从促进物物的利用用目的出出发由国国家或者者集体组组织许可可的一种种有偿利利用关系系，其性性质上为为用益物物权之一一种(也也有学者者称之为为准物权权344)，其其有期性性的特点点与用益益权极为为相似。但但其目的的与对价价性与用用益权制制度多有有不符，且且其大部部分能够够通过地地上权制制度或者者相应的的单行法法加以调调整，故故在此问问题上也也不宜采采纳用益益权制度度。最后，在在安置生生活方面面可借鉴鉴用益权权制度。一一般认为为，用益益权的基基

50、本功能能在于供供养与养养老，但但中国传传统观念念中养老老是子孙孙后代的的道德义义务，故故并无制制定用益益权的现现实需要要。如我我国历史史上有孝孝悌的传传统美德德，“万万事孝为为先”的的忠孝观观念也被被我国封封建统治治阶级所所推崇。重重孝道的的结果便便是祈求求“多子子多福”，因因为“不不孝有三三，无后后为大”。这这样一来来，我国国的传统统养老观观念就建建立在“人人事”基基础上，其其中以农农村“养养儿防老老”最为为典型。在在中国，儿儿子就是是父母的的养老保保险。这这种反哺哺模式正正是多少少父母忍忍饥挨饿饿，多生生多育的的原动力力。在西西方社会会，家庭庭链环中中并没有有中国式式的“孝孝”，父父母有责

51、责任把儿儿女哺养养成人，而而子女并并无反哺哺义务，因因此法律律制度有有必要继继承罗马马法上为为解放奴奴隶和妇妇女儿童童设立的的用益权权制度。东东亚各国国受我国国历史传传统影响响极为深深刻，这这也许是是东亚各各国舍弃弃用益权权制度的的一个原原因。但但市场经经济的发发展导致致传统孝孝悌观点点的偏差差，社会会弱者无无安身之之道、立立命之所所的情况况时有发发生，我我国社会会保障体体系尚未未完善，因因此宜在在安置生生活方面面借鉴西西方用益益权制度度。如陈陈朝壁先先生认为为，我国国民法虽虽未明确确承认用用益权为为物权，而而实际上上，亦默默认类似似之制度度。例如如我国台台湾地区区“民法法”第112044条谓

52、：以遗产产之使用用收益为为遗赠，而而遗嘱未未定返还还期限，并并不能依依遗赠之之性质定定其期限限者，以以受遗赠赠人之终终身为期期限。335因因此我国国立法予予以借鉴鉴犹有必必要。三、居居住权(一)居住权权的源起起居住权权滥觞于于罗马法法，最初初是作为为人役权权的一种种形式而而出现的的。人役役权包括括用益权权、使用用权和居居住权三三种。其其中用益益权为概概括的使使用收益益权，除除了终极极处分权权外，几几乎所有有权的全全部权能能都被用用益权所所吸收。使使用权(usuus)，是是指权利利人在个个人需要要的范围围内，对对他人的的物按其其性质加加以利用用的权利利。使用用权人的的权利和和义务，基基本上与与用

53、益权权人的相相同，不不同之处处在于，“用用益权包包括使用用及收益益两种权权能，而而使用权权之行使使，则在在供个人人需要之之限度内内，使用用标的物物而已，故故关于用用益权中中收益之之规定，于于此不适适用之。使用用权人不不得移转转其权利利之全部部或一部部于第三三人，或或由第三三人行使使其权利利，则又又用益权权与使用用权之区区别也。”336因因此，使使用权除除了为日日常用度度使用蔬蔬菜、水水果、鲜鲜花、干干草、稻稻草和木木料外不不享有任任何进一一步的权权利。使使用权的的其他权权利义务务及其设设立与终终止与用用益权基基本相同同。居住权权，简言言之就是是非所有有人居住住他人房房屋的权权利。337其其实质

54、上上为变相相的用益益权、使使用权。338设设立该制制度的初初衷与用用益权基基本一致致，即对对那些没没有继承承权又缺缺乏或丧丧失劳动动能力的的人提供供基本生生活场所所的保障障。但居居住权具具有自身身的特点点：一是是其内容容较一般般使用权权为大。如如我国罗罗马法学学者陈朝朝璧和周周先生均均认为，居居住权的的范围，“广广于使用用权而狭狭于用益益权。”339如如居住权权作为一一种事实实，其利利益不因因使用者者不行使使或者人人格变更更而消灭灭，其消消灭原因因显然小小于用益益权与使使用权。至至于是否否可以出出租而享享有租金金收益，罗罗马法学学家有争争议，后后来优帝帝一世对对此做了了肯定，即即“对享享有居住

55、住权的人人，为了了事务的的功利，根根据马尔尔切勒的的意见发发布了朕朕的决定定，朕允允许他们们不仅自自己于其其中过活活，而且且也可以以将之租租与他人人”，但但居住权权人不得得作无偿偿的使用用借贷。可可见，虽虽然“居居住权遗遗赠同使使用权遗遗赠的效效力几乎乎是一样样的”440，但但居住权权的诸多多方面已已经突破破了一般般使用权权，具有有若干后后者并不不具备的的特征。二二是居住住权是受受遗赠人人终身享享有的权权利;不不能将居居住权赠赠与或转转让他人人。三是是居住权权与奴畜畜使用权权人应妥妥善维持持标的物物的性质质和原有有的用途途，故对对标的物物的所有有权人也也有提供供担保的的义务。由由上可知知，罗马

56、马法形成成了较为为完善的的概念与与制度体体系，这这一居住住权具有有人役权权的全部部特点和和功能。(二)居住权权的立法法考察法国民民法几乎乎完整移移植了罗罗马法中中人役权权结构体体系，并并在第二二卷“财财产以及及所有权权的各种种变更”中中设专编编规定用用益权、使使用权和和居住权权。但法法国民法法对居住住权也有有局部的的改进，如如改变了了以遗赠赠为主的的设立方方式，契契约成为为普遍形形式;权权利义务务可由“确确立此种种权利的的证书”约约定等。441意意大利民民法承继继法国民民法做法法，在“所所有权”编编中依次次规定了了用益权权、使用用权和居居住权。其其中居住住权进一一步明确确“家庭庭”的范范围，并

57、并强调判判断“需需要”的的限度时时应考虑虑权利人人的社会会地位。德德国民法法继承罗罗马法上上的居住住权制度度并将之之发扬。德国法法中的居居住权主主要在以以下两种种场合中中可以获获得理想想的效果果：其一一是作为为终老财财产的组组成部分分，如居居住人将将其营业业交付给给其继受受人，希希望获得得晚年生生活之保保障;其其二是作作为建筑筑造价补补贴组成成部分，如如居住人人通过自自己的劳劳动付出出，才使使得建筑筑物得以以建成之之情形。442为为了达到到上述目目的，立立法上设设计了各各种形式式的居住住权：一一是民法法典中的的使用权权。德国国民法把把人役权权划分为为用益权权和限制制的人役役权(又又称为人人的限

58、制制役权)，居住住权为限限制的人人役权的的一种，是是指排除除所有人人而将建建筑物或或建筑物物的一部部分作为为住房使使用的权权利(德德国民法法10993条)。此种种意义上上的居住住权不得得让与继继承，非非得所有有权人同同意也不不能出租租，其仅仅作为终终老财产产之用，当当居住权权在某种种程度体体现为投投入资金金对待给给付(建建筑造价价补贴)时，该该居住权权显得有有些力不不从心。二二是住住宅所有有权法上上的长期期居住权权与长期期使用权权。为了了克服上上述缺陷陷，19951年年颁布了了关于于居住所所有权及及长期居居住权的的法律，创创设了“长长期居住住权”，该该权利在在非住宅宅用房中中称为长长期使用用权

59、，即即以居住住或者使使用土地地上已建建或将建建的一定定建筑物物为目的的之物权权性使用用权。继继续居住住权的期期限并无无特别限限制，可可由当事事人约定定，该项项权利也也可继承承与让与与，并得得不经所所有权人人同意进进行任何何合理的的使用出出租和用用益出租租。443这这一修正正赋予了了长期居居住权的的流通性性，同时时又实现现特定人人对他人人房屋居居住的要要求。三三是住宅宅地上权权。住宅宅地上权权实质上上是住宅宅所有权权，住宅宅地上权权人享有有的是对对于住宅宅的特别别所有权权以及对对于按比比例所享享有的住住宅地上上权共有有权。它它与住宅宅所有权权的区别别仅在于于各住宅宅地上权权人所按按份享有有的为地

60、地上权，而而非土地地所有权权。与德德国民法法典同同时代的的瑞士士民法典典则没没有“限限制的人人役权”的的概念，而而是把居居住权作作为“其其他役权权”之一一种直接接规定在在用益权权后，除除居住建建筑物外外，其他他内容基基本与用用益权相相同。由上可可知，欧欧陆各国国近现代代民法典典基本上上均有居居住权的的规定，虽虽然大多多融入了了当时社社会的需需要和时时代的特特征，但但依然没没有改变变居住权权的基本本风貌。其其要者有有以下几几点：首先，结结构体例例安排上上基本一一致。各各立法例例基本上上将其作作为人役役权的一一种，并并在用益益权、使使用权之之后规定定之。因因此，在在具体的的法律规规范上，居居住权多