美国司法审查制度反民主难题

-.z西南政法大学研究生课程论文案例法理学科目论文题目：一颗可调美味汤的老鼠屎——论美国司法审查制度“反〞问题民商法学院知识产权法专业2021级4班学号姓名宋昕哲任课教师庄晓华陆幸福评阅成绩西南政法大学研究生课程论文二〇一一年六月一日敬启尊敬的庄教师、陆教师：我提交的课程论文是受教师课堂讲授启发下进展的研究工作及取得的研究成果。论文中引用他人已经发表或出版过的研究成果，文中已加了特别标注。由于自身理论水平尚待进一步提升，不当之处还请教师指正。衷心感教师对学生理论知识提高以及论文研究完成的悉心指导！论文宋昕哲一颗可调美味汤的老鼠屎——论美国司法审查制度“反〞问题宋昕哲〔西南政法大学民商法学院；400031〕[摘要]与否的判断应该是一个事实判断，而不管其价值，亦不必考虑它的初衷及最终影响。只要不符合之特征者，皆不能纳入围之。而判断是否最根本的思考点在于是否符合多数原则，因为多数原则是制度的灵魂，没有多数原则就没有。美国司法审查制度纵然在宪法之下，以维护宪法为目的，其存在可稳固三权制衡，维护少数人权利之正当性，防止“多数人暴政〞，促使“好的〞的到来。但其反性的事实，并不会因其良好价值而产生根本转变。司法审查制度既有违原则，其存在合理性在何处.未来又将走向何处.本文着力于此。[关键词]司法审查制度；；多数人暴政；美国最高法院享有司法审查权，并非出于宪法规定，而是司法实践的结果，其形成可追溯至马伯里诉麦迪逊案。司法审查的合法性根底的争论自其产生以来从未停顿，其中"性"是争论的焦点所在。首先何谓.是“大多数人的统治〞，是一种国家形式，一种国家形态。这是一方面，但另一方面，意味着在形式上成认公民一律平等，成认大家都有决定国家制度和管理国家平等权利。参考文献:[1]?列宁全集?第31卷，人民1985年第2版，第96页多数原则是制度的灵魂，没有多数原则就没有。当然，完全等同于多数原则，因为多数决定并不一定能够保证做出正确的决定，集体的非理性往往导致更大的灾难，现代由此纳入“遵循程序原则〞与参考文献:[1]?列宁全集?第31卷，人民1985年第2版，第96页在作进一步讨论问题之前，有必要说明本文讨论的根本立足点。我以为与否应该是一个事实问题，而不管其价值，亦不必考虑它的初衷及最终影响，只要不符合之特征者，皆不能纳入围之。而判断是否最根本的思考点在于是否符合多数原则，因为多数原则是制度的灵魂，没有多数原则就没有。一、以保卫少数人权利正当性为目的之专制就不是专制.美国司法审查制度是否“〞.司法审查制度诞生伊始人们便对此问题争论不休。有些学者认为司法审查正符合要求，是现代的题中之意。现代在成认多数统治合法性的同时，也强调少数权利的正当性，所以司法审查制度的反多数性质肩负起保卫少数权利的责任，也并非走出之外。现代强调少数权利是过程本身的必要条件，力图调和、甚至消解多数统治与少数权利之间的矛盾，依照这种理解，真正代表"多数"的机构的统治，必然包括了对"少数"人权的保障。司法性违宪审查与司法性宪法解释在其外在形式上看似乎是'反多数'，而实际上，它是对规则最有利的维护，或者说它是的有机整体的组成局部"。[2][2]*进学：?美国宪法解释："麦迪逊两难之消解"?，载?法律科学?,2006年第6期诚然，不以少数人权利为必要条件的多数人的统治，容易走向“多数人的暴政〞。对于此托克维尔在其著作?论美国的?一书中有详细的论述，“在美国，多数既拥有强大的管理国家的实权，又拥有也几乎如此强大的影响舆论的实力。多数一旦提出一项动议，可以说不会遇到任何障碍。这不只包括阻止通过动议的障碍，甚至包括推迟表决动议的障碍，以及给留出点时间在表决的过程中听一听反对者的呼声的障碍。这样处理问题的结果，对于未来是有害而危险的。托克维尔认为，在政府下多数的无限权威是危险的东西，它会给暴政埋下种子〞。“当一个人或一个党在美国受到不公正的待遇时，你想他或它能向谁去诉苦呢.向舆论吗.但舆论是多数制造的。向立法机构吗.但立法机构代表多数，并盲目服从多数。向行政当局吗.但行政首长是由多数选任的，是多数的百依百顺工具。向公安机关吗.但警察不外是多数掌握的军队。向陪审团吗.但陪审团就是拥有宣判权的多数，而且在*些州，连法官都是由多数选派的。因此，不管你所揭发的事情如何不正义和荒唐，你还得照样服从。相反，假设把立法机构组织得既能代表多数又一定不受多数的激情所摆布，使行政权拥有自主其事的权利，让司法当局独立于立法权和行政权之外，那就可以建起一个的政府，而又使暴政几乎无时机肆虐〞。[3][法]托克维尔：?论美国的**?，董果良译，商务印书馆1997年版[3][法]托克维尔：?论美国的**?，董果良译，商务印书馆1997年版然而，司法审查制度纵然可以有效防止多数人暴政，但这能证明司法审查的合性吗.答案显然是否认的。防止多数人暴政的效果，制度可以做到，绝对的专制同样可以做到，而且更为有效，但这又走向另一个极端，即少数人的专制。司法审查制度防止多数人暴政的能力，不是基于制度，却恰恰来源于少数人——大法官们——的独断专行。多数人制定的法律的生命掌握在少数法官手里，制度层面上除了专制没有任何一个更为贴切的词可以形容法官们的司法审查权。二、以维护宪法为使命的专制就不是专制.有学者称，司法审查权外表上违反原则，实际上实现了原则，是现代的一局部，原因在于司法审查权是在宪法规定之下，本质上是维护宪法而存在的。马歇尔法官认为：“宪法要么是优先的、最高的法律，不能以普通方法加以改变，则宪法就如普通立法一样，立法机关想怎么变就怎么变。此外别无他途。如果是前一种的话，立法机关所立的与宪法相违背的法就不是法律；后一种的话，则成文宪法就是荒唐的企图，对于公民来说，限制权力的企图本身就是不可限制的。显然，制定宪法的人们都意在使宪法称为国家的根本的，最高的法，因此，任何政府理论都必然是，立法机关制定的法律假设与宪法相违背就是无效的。〞则这又涉及另一个问题，谁有权认定什么是违宪的法律.马歇尔法官认为是司法机关，因为认定违宪法律的问题关乎法律适用，而且法官受命时是要对宪法宣誓效忠的。耶鲁大学布鲁斯·阿克曼教授也认为，美国宪法是在广泛的政治参与下创造出来的，它比正常情况下的立法具有更深刻的民意根底。依据宪法而进展司法审查是为了保护宪法不受议会立法的侵蚀，因为在议会立法的过程中，人民的参与程度较低，且由于不同利益使得人们对议会立法的关注也没有宪法则集中。司法审查实际上是保证已经表达在宪法中的人民意志在日常政治生活中的贯彻实施，因此法官依据宪法，宣判在宪法之后产生的法律无效是符合原则的。[4][美]布鲁斯·阿克曼：?我们人民：宪法的根基?，*力、*朝霞译，法律2004年版也有学者钱锦宇在?也说美国宪政的'反多数难题'?一文中持相似的观点，其指出：“[4][美]布鲁斯·阿克曼：?我们人民：宪法的根基?，*力、*朝霞译，法律2004年版[5]钱锦宇：?也说美国宪政的"反多数难题"?，载?博览群书?2006年，第8期然而，以宪法根底，以维护宪法为目的行为，是否可以阻却违反性的事由.或者说以维护宪法为目的的专制是否就不是专制.我们很容易得出否认的结论。马歇尔法官的理由并不具有足够说服力。行政机关的执法行为同样关乎法律运用，而且行政人员同样效忠于宪法，如果行政机关以“如果两个法律相互冲突，行政机构必须决定执行*个法律，如果一部法律上违宪的，从而要么无视宪法而执行该法，要么无视该法而忠实宪法〞为由，宣称行政机构也同样享有违宪审查权，则局面是荒唐的。根据洛克分权原则，司法机关任何权力都需要权源作为支撑，这个权源即立法权，实质上说人民的多数决定。认定*个法律是否违宪的权力事关重大，假设没有人民授权，很难说司法机关理所当然享有这一权利。三、的缺陷——一个反力量存在的基石学者乔伊·梅斯在?司法审查制度与的相容性?一文中给出了自己的观点，他认为，“不管、的概念如何随时着时间的改变而改变，它们的根本要素，即多数原则不会变"，"司法审查制度对民选的立法、行政机构通过的法律、命令进展审查，是对多数原则的挑战。因此从政治法律层面上说，它是反的。〞既然违宪审查制度在法律层面上说，它是有违性的，则为什么在美国这样一个崇尚与自治的国家，反的司法审查制度可以长存于两百余年.其存在的合理性在何处呢.这必然牵涉到另一个问题——的就一定是“好的东西〞吗.在?联邦党人文集?中对以上争议的问题做了一个很好的解答：如果人人都是天使，就根本不需要政府了，如果天使统治人，就根本不需要对政府有任何外来的或在的控制了。[6][美]汉密尔顿等：?联邦党人文集?，程逢如等译，商务印书馆1997年版，第392页[6][美]汉密尔顿等：?联邦党人文集?，程逢如等译，商务印书馆1997年版，第392页是现代人的一种根本生活方式，然而存在着“盲目的本能〞，假设失去自由的保障，就极易走向多数人的暴政，从而失去对个体的关心，在社会秩序与个体精神的自由两种层面上造成扭曲。多数的暴政不仅表达在政治这个公共领域，甚至也表达在思想这个私人领域。多数在思想的周围筑起一堵高墙，越过雷池者会遭到他人的责骂，结果持不同意见者为了防止孤立，只好屈服并且沉默。在的时代，教义式观念的来源不再是和传统，而是公众舆论。在对公众舆论的盲目信仰之下，公众不仅丧失独立自主的判断力，甚至丧失思想的习惯。公众舆论的权威性来自多数的优势和道义的优势。公众舆论在时代就这样具有了般的力量，成为不言而喻的真理。社会的人民，出于对平等的追求和多数的无限信任，越来越多地将自己的事情交与给政府而没有意识到这种交付会导致多数权威的无限扩大，造成事实上的多数暴政。托克维尔成认社会里公众舆论在绝大局部情况下的合理性，因为公众代表着多数的利益和感情。但由于社会里存在着“巴结大多数〞的思想，所以不可以不防*些人和*些团体对权力和公众舆论的盗用和滥用。无论有意或无意，马伯里诉麦迪逊案中美国司法当局所创设的违宪审查制度，虽一出身就注定是一个反的因素，却成就了一个“好的〞的产生。“好的〞是给全体人民带来利益，不仅包括多数人的利益，还包括少数人的利益。当联邦政府的其他两个分支或州政府部门专断的行事时，司法部门必须阻止他们；当最高法院审查立法或行政命令时，它是以反的形式出现的，但这种以反著称的司法审查制度却使得我们的政府体系成为一个“好的〞。“所有的政府机构都是的，并不见得就是一件好事，司法审查制度是有益的一个重要原因就是它的反特性〞。[7]郭巧华：?美国政界和学界有关司法审查制度的争论?，载?世界历史?，2007年第1期7]多数决策容易产生集体非理性或漠视少数的特性，而为了防止[7]郭巧华：?美国政界和学界有关司法审查制度的争论?，载?世界历史?，2007年第1期四、未来之路——司法审查制度的去留反的力量可以促进好的，然而其力量可以任由其开展以至于无限壮大吗.我们将走向更坏的境地——专制。则我们如何制约司法审查权.由谁来制约呢.这个方面仍处于法律空白地带，不免令人担忧。其实大可不必。两百年的司法审