中国互联网法制建设问题初探

中国互联网法制建设问题初探

2012年7月19日，根据中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的《第30次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2012年6月底，中国网民规模达到5.38亿，互联网普及率为39.9%。[1]可见网络的发展给人们的生产、生活带来了极大的便利。与此同时，也对社会产生了负面影响，网络犯罪、网络病毒、网络色情……由网络引发的社会问题接踵而至，影响互联网健康有序发展，损害人民利益，社会各界反映强烈。毋庸置疑，延伸并依存于现实社会的网络虚拟空间需要管理，加强和完善互联网管理，是互联网持续健康发展的必然要求，也是人民群众的愿望和呼声。然而，网络社会隐蔽性、盲目性、偶发性和快捷性的特点使传统社会管理方式屡屡“失灵”，给社会的建设和管理带来了挑战。如何加强和完善网络社会的管理，提高对虚拟社会的管理水平，具有极为重要的意义。十八大报告提出，要更加注重法治在社会管理中的保障作用，要善于运用法治思维和法治方式破解社会管理难题，提高社会管理创新水平。要在改善民生和创新社会管理中加强社会建设，围绕构建中国特色社会管理体系，形成“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障”的社会管理体制。显然，十八大已将“社会管理法治化”作为当前和今后一个时期社会管理创新的根本指导思想、基本路径和主要方法。面对纷繁复杂的网络社会，“社会管理法治化”的思想无疑也将成为我国网络社会管理的重要指导思想。推进网络社会管理的法治化，将有利于维护网络秩序、创新网络社会管理、引导产业发展。一、网络立法存在的问题法律控制是运用法治方式的表现，网络法律控制主要就是通过硬性的法律手段来应对网络空间中的问题。我国在网络立法方面起步较晚，但是我国自1991年5月24日最早的法律文本——《计算机软件保护条例》发布至今，陆续出台了30多部针对互联网的法律、行政法规、司法解释和部门规章，基本形成了覆盖网络安全、电子商务、个人信息保护以及网络知识产权等领域的互联网法律制度。虽然我国网络立法势头十分迅猛，立法已然初具规模，对网络空间的不良行为进行了有效的治理。然而，我国网络立法的缺陷问题却不容忽视，主要表现在以下方面：(一)结构性缺陷。首先，缺失网络基本法。目前网络立法层次较低，大部分网络立法为行政规章，仅有的全国人大常务委员会通过的《关于维护互联网安全的决定》也并不具备基本法的性质。网络基本法的缺失将导致网络立法缺少原则性的指导，使国家的重大网络发展政策因缺少法律的确认不能得到很好的贯彻实施，宪法对于公民权利与社会秩序的保护精神也无法更好地体现在网络立法中。其次，网络领域的专门法及专项法存在严重缺位。比如涉及电子商务、网络内容管理、出版行为规范、青少年保护等方面的网络法律显得不足。以电子商务领域立法为例，2004年颁行的《中华人民共和国电子签名法》(以下简称《电子签名法》)进一步规范了数据电文制度、电子签名与认证制度以及电子认证服务者的法律责任等，是电子商务立法发展史上的一个里程碑。但不足之处是它也只是对电子商务应用的第一个环节电子签名行为进行了规范，对诸如电子商务的支付法律问题、消费者法律保护等重要问题，我国没有明确的法律规定予以保护，或是仅仅倚靠传统法律调整网络空间商务，难以适应电子商务的发展需要。因此，应当进一步完善与网络交易有关的立法，维护和保障各方权益。(二)内容性缺陷。我国网络法律的内容性缺陷主要体现在：第一，在现行网络立法中，有关网络运营者、各类用户的义务规定较多，而对网络用户权利的规定则比较少和抽象，未能实现权利与义务的对等与平衡。第二，现行网络法律中已经颁布实施的专门法律亟需修订。《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》和《中华人民共和国电子签名法》这两部网络法律，不仅本身的规定过于简单，缺乏可操作性，而且《电子签名法》只适用于电子商务领域，作用十分有限。第三，法律法规内容空缺或者重复。表现为若干主要问题在法律中没有明确的规定，给法律执行造成困难，或是相同规定在两个以上法律法规中出现，有碍于我国统一的法律体系。第四，现行网络法律中已经颁布实施的配套法规、规章也亟需修订。现行配套法规、规章可操作性行不强，缺乏明确的判断、分级和执行标准，导致法律适用性差，执法随意性强。(三)协调性缺陷。协调性缺陷主要指的是不同位阶的、新通过的与原有的网络法规之间不协调，甚至是相同位阶的法律存在冲突，表现为由国务院颁布施行或由立法权的地方人大颁布施行的法规存在冲突，以及行政规章之间存在冲突。例如，企业仅为自我宣传而设的网站属于经营性ICP还是非经营性ICP就存在不同的规定，而经营性ICP和非经营性ICP不管在设立程序、权利义务和责任承担方面都是不同的。[1]同时，网络法律与其他相关法律之间缺少相互的呼应以及相关法律解释的空白等协调性缺陷均制约了网络法实施的效果。二、产生问题的原因网络法制的建设客观上要求网络法律法规齐全、结构严密、协调统一。然而，我国在网络立法上暴露出的结构性、内容性、协调性缺陷，严重制约了我国互联网行业的良性发展。究其原因，主要基于以下几个方面的原因：(一)缺乏正确的网络管理法制建设的基本理念。当前我国网络立法理念，政府管制色彩过于浓厚。以互联网信息管理领域为例，受传统思想的影响，我国在互联网信息管理上趋向于以控制为主。现行的部委规章均以加强监管为立法目的，在规范内容上，也重在限制，存在严重的“监管就是促进发展”的官本位思想。[2]但网络具有快速便捷、交互性强、覆盖面广等特性，一味禁止、处罚式的管制已经不能适应网络环境下的信息管理，网络的特性更使得政府的传统控制手段屡屡“失灵”，很多情况下甚至适得其反，使民众产生强烈的抵触情绪。(二)涉及管理部门多、行政部门多头立法。我国负责互联网管理的主要机构是政府的各个职能部门，如信息产业部门、公安部门、工商行政管理部门等，现行网络法律法规的立法主体也多为国务院各部、委和直属机构等行政机关，这既产生了法律位阶不高、法律效力不强的问题，又造成了“令出多门”、多头执法、无法统一现象的产生。(三)法律法规的制定者追求自身利益，制定者与执行者存在着利益相关性。由于法律法规的制定实际上是不同利益集团间的利益博弈和平衡。因此，在网络立法上各部门往往从维护自身利益出发，将部门利益最大化，使立法存在许多不合情理、法理的地方。同时，由于现行网络法律法规的制定者与执行者存在着利益相关性，实践中甚至是同一部门，法律的执行缺乏有效的监督，势必对立法的科学性、客观性和公正性产生消极的影响。(四)法律法规的反馈渠道不完善。反馈是法律法规制定执行的过程中的重要环节，但是长期以来国家网络治理政策法规从提出立法需求、确立法律条文到法律法规的最后执行、监督均是由信息领域各主管机构负责。制定者和执行者之间缺乏必要的信息沟通，在互联网法律、法规的制定上缺少透明性和回应性，这种自上而下传统的管理方式产生的弊端显而易见。(五)过于强调国情的特殊化。一个国家的具体国情在法律的建设中起着关键的作用，它对具体的法律法规的内容和性质有着直接和重要的影响。法律的制定从一国的基本国情出发无可厚非，但是网络全球化的特性决定了世界各国的网络立法在许多重要规范上正在逐步趋同，而当前我国网络法律法规过于强调中国国情的特殊性，与国际的接轨不够，兼容性有待加强。三、网络法制建设的基本原则新时期，加强和完善我国互联网法制建设刻不容缓。具体而言，在坚持其他法律的立法原则的基础上，应当注意把握以下几个基本原则：(一)现实性和前瞻性相结合的原则。我国网络立法还存在相当多的盲点，如信息公开法、数据库保护法、个人隐私权保护法等。因此，对必不可少的环节和社会各界呼吁最多的方面先行重点立法，使之有法可依，并在立法的过程中，不断适应新形势，出台具体的管理细则，加强法律的可操作性，以应对互联网出现的新的问题。同时，由于网络技术的发展日新月异，加之法律本身的滞后性，将不断涌现许多新的法律问题，因而网络立法应当具有一定的前瞻性，我们需要站在未来的需求上，对有些内容要留有发展的余地，不能规定的过于具体，尽可能地以相对稳定的法律规范去适应不断变化的网络生活。(二)全球性原则。网络具有的跨地域性，人们在互联网上进行信息交流，不受时间、空间的限制，而一国的法律本身具有地域性，因而以全球化为特征的互联网与以国家地域性为基础的法律之间存在天然的矛盾。如何使网络法律具有普遍适用性，成为各国网络法制建设过程中的难点、热点问题。对此，近年来西方国家一直在探索，基本达成了共识，解决的方法是加强各国有关网络立法及其研究的沟通和交流，建立信息化社会国际法律的基本准则。随着中国加入WTO以及世界一体化进程的加快，我国也需要在网络立法上，坚持全球化的原则，促进互联网的国际交流，积极参与互联网国际立法，对同类问题尽量采用与国际上相同、相似的制度，以避免与其他国家的法律产生冲突，同时积极借鉴发达国家先进的网络管理经验，取长补短，完善网络法制体系。(三)适合网络发展和技术的原则。互联网技术发展迅猛，云计算、网络融合的出现将互联网的发展带入一个全新的阶段，以网络出版领域为例，互联网的出版不仅体现出海量性和快速性，更体现了很强的开放性，技术的复杂程度非常高。因此，我们在制定互联网出版管理的相关规定时，一定要考虑到技术发展的特点和互联网发展的需要，要建立在技术可行的基础上。例如P2P技术的发展，既代表了未来技术发展的方向，又给管理带来了困扰，如何制定相应的法规管理，值得研究。[1]四、完善中国互联网法制建设的对策当前，中国互联网法制建设的基本任务是保障互联网又好又快地发展，进而促进经济社会的发展和社会的和谐进步。为此，应当采取以下举措：(一)立法先行，依法行政。首先，制定清晰的互联网治理战略。对虚拟社会的有效监管仅仅倚靠单一的互联网行业主管部门难以实现，加上互联网跨地域、虚拟性和扁平化的特点，使传统的社会管理部门缺乏有效的监管手段和监管能力。因此，需要加紧制定清晰的互联网治理战略，在互联网治理战略层面有更加清晰的决策，做好立法顶层设计，将有关网络的基本问题做出统一规定。其次，抓紧制定完善最急需最迫切的法律法规。在网络基本法出台之前，可以根据当前我国网络发展环境的实际情况，先着手制定某些急需的单行法，如个人信息保护法、网络安全法，电子商务法等。例如针对电子商务领域的问题，我们可以采取先综合后单行的方式，由全国人大常委会制定综合性的基本法，即《电子商务法》，在立法的指导思想、原则、目的、电子商务法的地位及主要的法律问题上做出统一的规定，然后根据实际情况制定单行条例，在条件成熟后才对《电子商务法》做出修改。[2]通过法律的制定，填补现行网络法律的空白，有效防止网络治理与社会治理的脱节。(二)明晰参与主体的权益与责任。我国现行法律对互联网参与主体、利益相关方在权益的保护及其法律责任的规定上不明确。因此，网络立法必须明确个人、法人和其他组织进行网络互联时的权利、义务与法律责任。在国家层面，国家应当对互联网具有必要的控制能力，主要体现在对网络安全的维护上，应当重视信息安全技术，逐渐建立国内成熟的技术规范；在互联网服务商层面(ISP、ICP)，重点是进一步完善避风港规则，以法律形式明确其承担的责任；对网民而言，立法应当加强对网民权利的保障，如对个人信