试析网络隐私权相关主体的权利和义务(常用版)

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试析网络隐私权相关主体的权利和义务试析网络隐私权相关主体的权利和义务（常用版）(可以直接使用，可编辑完整版资料，欢迎下载）第6卷第1期2o07年3月JOURNALOFSHIJIAZHUANGINSTITUTEOFRAJL1^YTECHNOLOGYMar.2007试析网络隐私权相关主体的权利和义务魏新政¨冯军(石家庄职业技术学院河北石家庄050081河北司法警官职业学院河北石家庄050081)摘要:网络隐私权是隐私权在网络环境下的延伸.由于某些网络主体在"网络社会"中的地位或职能比较特殊,使得他们的行为与公民的网络隐私权息息相关.这类主体常见的主要有:某些政府机关,ISP,某些硬件或软件开发商,其他组织以及网络黑客等.因此我们要明确各类网络主体的权利和义务,以更好的保护公民的网络隐私权,尽可能的避免网络隐私侵权行为的发生.关键词:网络主体政府机关ISP软硬件开发商法人黑客中图分类号:TN915.08文献标识码:A文章编号:1673—1816(2007)01—0l12—05隐私权问题近些年来倍受人们关注,随着实践中相关案件的增加,法学界的相关讨论也越来越多.网络的普及和电脑的广泛使用使得隐私权问题也进一步向网络世界延伸.所有进入网络世界的组织和个人都有可能与网络隐私权发生或多或少的关系,一方面各网络主体应尊重和保护他人的网络隐私权,另一方面也可能会自觉或不自觉的侵犯他人的网络隐私权.因此我们要明确各类网络主体的权利和义务,以更好地保护公民的网络隐私权,尽可能地避免网络隐私侵权行为的发生.普通网络用户利用网络学习,工作,通信或娱乐时,自然享有网络隐私权,同时也负有不侵犯他人网络隐私权的义务.另有一些组织或个人由于他们在国家,社会中的职能和角色特殊,或是在"网络社会"中的地位,职能,角色特殊,亦或是他们所从事的业务,职业特殊,还有的纯粹是因为个人嗜好和品格的特性,使得他们的行为与公民的网络隐私权息息相关.这类主体常见的主要有:某些特定的政府机关(如国家安全机关和公安机关),网路服务提供者即ISP(如各类网站和互联网接入服务商等),,某些硬件或软件开发商,其他各类法人和非法人组织以及网络黑客等.1政府机关与公民随着网络的普及,电子邮件这种方便,快捷,廉价的新式通讯工具也迅速被广泛应用起来.不仅是普通的公民在工作,学习和生活等领域使用电子邮件,犯罪分子也同样利用这一通讯工具进行联络,谋划,组织,甚至直接使用电子邮件进行违法犯罪活动.此外,随着计算机技术和网络技术的发展,计算机病毒也在大行其道,越来越多的计算机病毒正利用电子邮件这种方便,快捷,廉价的通讯工具进行传播.因此,特定的政府机关在法律的授权之下,出于维护国家安全,打击各种犯罪活动和防范计算机病毒传播等目的,有权对公民的电子邮件进行监视.在某些情况下这些政府机关还有权检查公民的其他网络信息,甚至监视某人的网络活动.除了对公民的网络信息,电子邮件,网络活动进行监视,检查外,政府机关为了管理公共事务,改善公共服务等目的也可以利用自己的收稿日期:2006—12-15作者简介:魏新政(1974-),男,汉,河北大名人,双学士,研究方向民商法.l12第l期魏新政,等试析网络隐私权相关主体的权利和义务网站或通过其他网站来搜集公民相关的个人数据资料.此时,公民不得以主张网络隐私权来对抗政府机关的合法行为,甚至还有义务予以配合.然而,公民对于储存在计算机中或个人网络空间内的信息尤其是那些设有密码口令的信息有着明显的隐私期待,对自己的电子邮件内容和网络活动轨迹也同样如此.除了监视电子邮件外,随着社会信息化的进程,特别是网络化的计算机系统和大型数据库的建立,大量涉及金融,医疗,保险,财产,家庭等方面的个人信息都将集中掌握在政府的相关部门手中.政府机关以合法手段对公民的网络隐私进行搜集,使用,监视,检查的同时,有义务采取措施保护公民的合法隐私信息和隐私活动,不得让其他无权知悉的个人和组织获知.否则,特定的政府机关如果对这些信息滥用或者因防范不力而失控的话,都将对公民的网络隐私权甚至人身安全和财产造成危害.政府机关和公民个人在网络隐私权问题上都应严格履行各自的义务,依法行使各自的权利,既要维护公共利益,又要保护公民的合法权利.2网络服务提供者(1se)与网络用户按照所提供的服务功能不同,网络服务提供者(IntemetServiceProvider简称ISP)可以分为三种:第一种是网络连线服务提供者(IntemetAccessProvider简称P);第二种是网络平台服务提供者(IntemetPlatformProvider简称IPP);第三种是网络内容服务提供者(IntemetContentProvider简称ICP).绝大多数网络服务提供者都在不同程度的收集网络用户的个人数据信息.他们搜集网络用户个人数据信息的方式主要有两种:第一种方式是当网络服务提供者在向网络用户提供诸如电子邮箱,论坛,下载,接入等服务或各种会员服务时,大都会要求用户注册个人数据信息,很多服务以提供账户,密码保护或以提供其他便利为名要求用户注册的信息中必须有一项或几项是真实信息,如出生年月,身份证号码或号码等等.有时候注册虚假信息是不可能的,比如网站要求你填入真实的号码或电子邮件地址,网站会给你发一条短信或一封电子邮件告诉你账户密码或确认码等,如果你填写的是虚假号码或虚假电子邮箱你就得不到这个密码或确认码,你的申请就会无效.第二种方式是使用cookies搜集网络用户的个人数据信息.Cookies是网络服务提供者通过服务器(WebServer)发送到网络用户浏览器中的一部分信息.当用户访问某网站时,一些cookies将被设定在该用户的浏览器内,使浏览器记下一些特定的信息,以便网站服务器在以后能够更加方便被使用.当用户关闭浏览器时,有的cookies会随之消失,有些则被储存在用户电脑的cookies文档内.多数的cookies除了方便用户访问网站之外,还会用来跟踪用户的网络活动,搜集网络用户的个性化信息.一些专业化广告公司在数千个网站上贴有自己的各种广告,当你访问这些网站时,不管你是否点击这些广告,你都会收到该广告公司发送的cookies.随后,每次你访问贴有该公司广告的网站时,cookies就会立即工作,记录你的一举一动,帮助广告公司建立一个详细的档案,之后的任何时候,只要你在网上填写你的姓名或电子邮件地址,那些没有姓名的档案就立即有主了.根据美国联邦贸易委员会(FTC)提出的一个立法模式,网络服务提供者在搜集网络用户的这些信息资料方面尽到以下四个方面的义务,同时这也是网络用户应当享有的四个方面的权利:其一,知会——信息资料的搜集者有义务告知网络用户何种信息将被搜集以及这些信息将被如何使用;其二,选择权——信息资料的搜集者有义务提供给网络用户以选择的机会和有效的手段以限制个人信息的重复使用;其三,通道与参与——信息资料的搜集者有义务提供给网络用户适当的至窒生堕些堇兰堕兰塑!兰笙塑通道以进入个人信息资料库,并使其可以对错误的信息进行修正:其四,安全与完整——信息资料的搜集者有义务采取有效手段保证用户信息资料的安全与完整性.中国消费者协会在2000年第8号消费警示中指出:"造成用户个人资料泄露的原因,一是个别网站贪图不义之财,将用户的个人资料出卖;二是某些网站不具备足够的维护网络安全的技术能力,给不法分子或黑客造成可乘之机."与其他网络服务提供者相比,求职招聘类网站,交友类网站及医疗网站所获得的个人数据信息是最全面,最具真实的,尤其是求职招聘类网站.这些信息一旦被人滥用,它对用户造成的损失也就最为深刻和严重.由于这类网站存储着大量真实的,具有重大价值的用户个人信息,它也往往成为侵权行为人攻击的目标.因此,此类网站更有义务采取有力措施以保证用户信息资料的安全.3硬件,软件开发商与客户像ISP一样,一些软件和硬件开发商也在利用自身的优势搜集客户的个人隐私信息.如Intel公司就在其PemiumIII系列的处理器上均设定有一个永久性的处理器序列号码(ProcessorSerialNumber,简称PSN),这个序列号实际上可以起到一个超级Cookies的作用.网站可以利用它来跟踪网民在网上的一举一动.无独有偶,Microso~也在其Word软件中设定全球识别码(GloballyUniqueIDs,简称GUIDS),这个识别码能将每个储存word档案的使用者信息记录下来.此外网络蚂蚁,FlashGet等着名软件也在暗地里收集客户个人隐私的信息.软件,硬件开发商是否享有搜集客户隐私信息的权利,应根据不同情况而定.软,硬件开发商一般以出售产品来赚得利润,客户通常也是支付价金来获得某产品或某产品的使用权,软硬件开发商本没有搜集用户隐私资料的权利.如果开发商为了更好的为客户提供相关服务(如产品升级服务),需要搜集客户的隐私信息,则必须经客户同意或在其产品上标明,让客户来选择是否放弃自己的部分隐私权以换得某项服务.开发商有时候会将某一产品免费提供给客户使用,以此来"换取"客户的信息资料.此种情形下客户对免费产品的搜集信息功能享有知情权,软硬件开发商有义务以明示方式告知客户有关信息资料的搜集和使用情况.此外,软硬件开发商对所搜集的客户信息有义务采取技术措施保护其安全性和完整性.4法人或其他组织与员工随着计算机和网络的普及,由于电子商务和现代化办公的需要,越来越多的法人或其他组织都为自己的员工配备了联网计算机.电子邮件通信和网络办公带来极大便利的同时也带来了一定的风险.例如公司的商业秘密在网络环境下更易于被泄漏,竞争对手的入侵或是本公司员工的过失都有可能给公司造成无可挽回的损失.另外基于公司提供的方便,快捷且免费的上网设施,绝大多数员工都会利用这一便利条件做一些私人的事情,如收发,阅读与本职工作无关的个人邮件,上网浏览与本职工作无关的信息,甚至是浏览一些非法网页,处理一些与本职工作无关的个人事务等.这些行为不但占用了公司所提供的有限网络资源,影响了工作效率,还有可能给公司造成其他意想不到的损失.于是,这些公司和企业就会基于保护商业秘密,维护公司企业形象,提高工作效率,加强员工管理等目的对其员工的办公电脑进行监视.其监视范围一般是电子邮件,上网浏览活动和储存在电脑中的信息资料等.香港个人资料隐私专员公署公布的有关资料显示,雇主在工作地点使用监察系统监控员工的情l14第1期魏新政,等试析网络隐私权相关主体的权利和义务况有上涨趋势.通过调查发现,有27%的机构安装了监控员工使用电脑的监察系统,23%的机构安装了监控员工浏览互联网的监察系统,21%的机构安装了监控员工使用电子邮件的监察系统.除此之外'{艮多公司领导还使用某些监视软件来监视和记录雇员在办公电脑上的一举一动.常用的软件如Specter就可以在一天的指定时间段里拍下电脑显示屏上的快照,监视人员通过重放这些快照序列,就能看出雇员访问了哪些网站,下载了哪些程序,跟谁发过电子邮件,聊了些什么内容等.LiRlebrother和SuperScout还可以过滤电子邮件,阻止与工作无关的即时信息进入办公室的电脑,雇员试图访问所有网站,都可能被拦截并记录在案."网络神探"的功能更为强大.据上海雨人软件公司总经理滕德润介绍,企业安装了这种软件,就像聘请了一个可以监视企业整个局域网上所有活动的电子隐形人.老板只要打开浏览器,就可对所有员工在网络上的所作所为一目了然.谁在玩游戏,谁在炒股票,谁在干私活,谁在上班时间浏览与工作无关的色情站点,都逃脱不了"网络神探"的眼睛.即使老板外出,它也会以图像的方式将每个员工的工作情况记录下来,供老板以后查看.公司,企业等法人或其他组织出于护商业秘密,维护公司企业形象,提高工作效率,加强员工管理等正当目的有权了解员工的工作情况,有权了解员工使用公司电脑和网络资源的情况.但是,对员工的监察应以公开的方式进行,搜集员工的资料应履行告知义务.国际劳工组织《保障员工个人资料实务守则》(CodeofPracticeontheProtectionofWorker'SPersonalData)要求:如果员工受监察,应事先告知他们监察的原因,时间安排,采用的监察方法和技术以及准备搜集的资料.雇主必须尽最大努力,保证员工的隐私不被侵犯.秘密监察必须合法,而且必须在有关职能部门的职权范围内允许才能进行,此外还应符合如下条件:(1)有明确而严重的安全问题出现:(2)问题的严重程度尚不至于交由警方调查;(3)其他保安措施证实无效.总之,即使员工在工作时间,工作场所使用公司的网络设备时也同样享有网络隐私权,只是部分权力会受到一定的限制.员工对其所在的法人组织或其它非法人组织的合法监管行为有义务予以配合或容忍;法人或其他组织在行使监管权时同样要尊重员工的合法权利,要履行相应的程序和义务.给予雇员合理的隐私权保护,特别是在虚拟的网络环境中给雇员留出适当的空间,这是现代社会的要求.5网络黑客绝大多数网民上网是为了工作,学习,交流,通信或娱乐等,如查阅资料,浏览新闻,下载资源,收发电子邮件,发布信息,发表言论及文章,即时聊天,网上购物等等.但是也有不少网民会故意在网上搞恶作剧,有的为了窥探他人隐私信息,有的只是为了炫耀自己的高超技艺,也有的是为了获取不法利益而入侵他人的电脑.人们把这类利用网络进行入侵,破坏行为的人称为黑客(hack)."hack"一词的原意是指:乱劈乱砍,(球类运动中的)犯规等.从这些词义上我们不难看出"hack"在网络上的意义就是不守规矩的非法破坏和入侵.原指那些为取乐而编写程序,非法闯入他人计算机系统行为,现在已经发展为一种为了各种目的而恶意入侵他人计算机和网络系统的侵略者和捣乱者.黑客行为往往是通过非授权登陆来完成.入侵者先通过某种软件功能(如,server功能)查看并下载其他网民的系统文件,然后再利用其他黑客工具查找或破解密码,进而侵入他人的计算机中进行浏览,下载,修改,甚至删除别人的文件.更有很多黑客使用各种木马进行入侵,操控等.从现实来看,黑客作为一类特殊网络用户虽然有能力在网络空间里随心所欲,所向无阻,但从法律上讲,黑客无权搜集,查看,复制,篡改他人的网络隐私信息,无权实施远程登陆或远程操控.115石家庄铁路职业技术学院2007年第l期无论是出于何种目的,未经授权的一切黑客行为都是非法的,都是对网络用户合法权益的侵犯.后果严重者还有可能触犯刑法,受到刑事制裁.网络隐私权是隐私权在网络环境下的延伸,在现实生活和司法实践中,网络隐私权早已经被人们所认可,针对网络隐私权的侵权行为也早已存在,各种网络主体应当不断增强权利意识,应对网络隐私侵权行为有一定的了解,在充分利用网络资源的同时既要注意保护自己的合法权益,又要注意不能侵犯他人的合法权益.我国目前还没有专门的网络隐私权方面的法律法规,对于网络隐私侵权行为的认定,责任的承担,案件的管辖,举证等诸多问题还都处于摸索阶段,没有现成的法律或成熟的先例可以遵循,这就需要各界人士的加倍关注,需要相关的法律专家,学者和司法,立法部门的共同努力来制定具体的法律法规予以规范.(责任编辑李云霞)参考文献:【l】乔生.信息网络传播权研究【M】.北京,法律出版社.2004.10【2】李德成.网络隐私权保护制度初论IMI.北京,中国方正出版社.2001.10【4】尚红林.黑客行为与个人计算机数据隐私权的保护【J】.信阳师范学院.2002(1)RightandObligationoftheSubjectsrelatedtotheRightofNetwork-privacyWeiXinzheng1)FengJun)(ShijiazhuangVocationalTeelmlogyInstitute'ShijiazhuangHebei050081HebeiVocationalCollegeforCorrectionalPoliceShijiazhuangHebei050081)Abstract:Therightofnetwork-privacyistherightofprivacy'SstretchingunderthenetworkenvironmenLBecausesomenetworksubjects'pecdiarpositionorfunctionin"networksociety",theirbehaviorsarevitally.mterrelatopeople'Srightofnetwork-privacy.ThemainsubjectsofthiskindaI1.somegovemmentbodies,ISPS,somehardwareorSoftwaredevelopers,otherorganizationsandthehackers,etc.Weshouldcleartheirrightsanddutiesinthe"networksociety",SOthatwecanpmte~tpeople'Srightofnetwork-privacymoresafely,andavoidnetworkprivacymattersasfaraspossible.Keywords:networksubjectsgovemmentbodiesISPhardwai'eorsoftwaredeveloperslegalpersonhackers116我国网络环境下隐私权法律保护初探2021年第4期

总第102期

天津市政法管理干部学院学报

JournalofTianjinAdministrativeCadreCoHegeofPoliticsandLaw

NO.4

GeneralNo.102

?

立法建议?

我国网络环境下隐私权

法律保护初探

徐素芹

(天津市政法管理干部学院经济法系,天津300191)

摘要:计算机信息网络技术的发展使得网络空间的个人隐私权受到前所未有的严峻挑战,这种状况已经严重阻碍了

电子商务和网络经济的进一步发展.我国现行法律未把隐私权作为一项独立的民事权利加以规定,由于立法依据的缺

失,导致网络用户的网络隐私权遭受侵犯时无法律上的救济,这迫切要求我们根据本国国情,在借鉴发达国家网络隐

私权法律保护模式的基础上,构建起我国网络隐私权的法律保护体系.

关键词:隐私权;立法保护;行业自律

中图分类号:D923.4文献标识码:A文章编号:1008—8393(2021)04—0039—05

对于隐私权,世界上很少有国家用立法的方式

对其概念进行明确的界定.尽管目前国内对隐私权

的定义存在着较大的分歧,但一般都认为隐私权的

内容包括保护公民的私人信息,即保护公民不愿公

开或者告人的个人事情,也就是保护公民的私生活

秘密不被公开.在此基础上,有人认为隐私权的内

容还应该包括个人的私生活安宁,即保护私人生活

不受侵扰;有人则认为还应该包括个人的私生活不

受非法干涉,也就是在前述信息权和安宁权的基础

上再加上个人私事决定丰又【”.所以,笔者认为,隐私

权是自然人享有的私人生活,私人事务不受侵扰,

不被公开的权利及对私人资料拥有的支配与控制

权利.而随着电子商务和网络经济的发展,网络空

问的个人隐私权受到前所未有的冲击,这迫切要求

我们根据本国国情,在借鉴发达国家网络隐私权法

律保护模式的基础上,构建起我国网络隐私权的法

律保护体系.’

一

,网络隐私权

网络隐私权并非一种完全新型的隐私权,是传

统隐私权在网络空间环境下的延伸和体现.这一概

念是随着互联网这种新型的信息和资料传递手段

的出现而产生的,虽然网络隐私权有自己的特点,

但它与传统隐私权仍有重叠的部分.网络隐私权主

要是指”公民在网络中享有的私人生活安宁与私人

信息依法受到保护,不被他人非法侵犯,知悉,搜

集,复制,公开和利用的一种人格权;也指禁止在网

上泄漏某些与个人有关的敏感信息,包括事实,图

像,以及毁损的意见等”l2J.个人数据信息,私人生活

安宁,私人活动与私人领域是网络隐私权包含的重

要内容,其中尤以个人数据最为重要.当然,对隐私

权客体的界定众说纷纭,各派学说皆以对个人信息

的控制为基础,但在个人信息的范围大小,侧重点

的不同等方面而存有分歧.本文赞成王利明,杨立

新两位教授的观点,认为隐私权涵盖个人信息的所

有方面f3].此种观点在网络时代尤为重要,究其实,

信息时代个人信息与自然人的存在是紧密不可分

离的,甚至在网络空间中,信息即是自然人的存在

形式.自然人在网络中的表现形式就是姓名,性别,

出身年月,履历等信息.自然人即是信息,相关的信

息即可表征该自然人.(民法是通过设定隐私权对此

予以保护,而不是所有权,因为自然人不能成为所有

权客体.

二,网络隐私权的保护模式

(一)立法模式

收稿日期:2021—09—15

作者简介:徐素芹(1972一),女,天津蓟县人.天津市政法管理干部学院讲师.法律硕士,主要从事国际私法和国际公法学研究.

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这种模式为欧盟,澳大利亚,香港地区,新西兰

和加拿大等国家和地区所采用.它是指制定关于资

料隐私保护的综合的一般性的规范文件,通过建立

一

个公共机构来强制实施综合的网络隐私保护.欧

洲第一个颁行数据资料保护法的国家是瑞典.另

外,欧盟在这方面的作法最具有代表性.1995年欧

盟就制定了《欧盟数据保护指令》.1998年l0月,欧

盟制定的《网络私人资料保护办法》开始生效,它十

分严格地限定在传递和使用个人数据资料时必须

遵守的规则.欧盟主张立法规制模式,注重对个人

隐私权益的充分保护和尊重,在这种模式下,通常

是通过法律的具体规定对网络服务提供商在网上

的各种各样的搜集用户数据和隐私的行为提出一

定的限制,使网络服务提供商在因特网上搜集用户

隐私材料的行为更规范,相对于用户来讲更透明,

使网上用户的个人隐私权更容易得到保护.然而这

一

模式也有其不可避免的负面影响,从法律上来

讲,这样做的最直接的后果是增强了网络服务提供

商的法定义务.从经济上或从网络产业本身来讲,

这样做无疑增强了以网络服务提供商为代表的整

个信息产业的成本,甚至会损害信息产业的利益并

阻碍网络电子商务的发展.

另外,某些国家,为避免制定普遍的资料隐私

保护的法律规则,倾向于特定领域中的法律规制,

如美国的《有线电视通讯保护法案》,《录象隐私权

保护法案》,《消费者保护法案》,《电子通讯隐

私权法案》此外还有VCD租借记录,金融隐私和医

疗记录隐私等的法案都是针对特定领域进行的特

别立法.

(二)行业自律的模式

美国为了鼓励和促进网络产业的发展,一直对

网络服务提供商和其他与这一产业有关的各方实行

比较宽松的政策,不主张通过严格的立法,为网络服

务提供商施加过多的压力和义务,因为担心这样做

会对整个互联网和与之有关的产业造成巨大的损

失,从而对互联网和与互联网有关的产业带来负面

作用.美国倾向于通过网络行业自律的模式来实现

对网上非法搜集个人隐私资料的控制.该模式最具

特色也最普遍的形式是网络隐私的认证计划,这个

计划就要求那些被允许在网站上张贴其隐私认证标

志的网站必须遵守在线资料收集的行为规则,而且

还要服从很多形式的监督管理.这样就使消费者可

以识别那些遵守了信息收集行为规则的网站,同时

也有利于网络服务商表明自己遵守规则的情况.如

40

着名的truste组织,各个网站均可加入这一计划,并

遵守其所要求的网络隐私保护的基本原则,换得的

是在自己的网站上粘贴truste认证标志,从而向用

户表明自己是对用户网络隐私负责的网站.该计划

的目的是唤起网络服务提供商和用户对隐私的注

意,并且鼓励网站张贴隐私政策声明.但这种模式缺

乏保证规定实施的机制并仅仅对那些加入了该计划

的公司有效,对大量的没有加入这一计划的公司来

讲,它起不到任何的约束和规范作用.

(三)技术保护模式

这是指依靠一定的技术支持,由网络用户自己

选择,自我控制为主的模式,该模式强调通过加强

用户的权利保护意识和结合使用相关软件如”个人

使用隐私选择平台(P3P,全称personalprivacypref-

erenceplat~rm)”,其是由微软设计的一种软件,用户

可先行设定自己的隐私权政策,以便与服务商就网

上信息的收集达成电子协议以达到保护网络隐私

权的目的.该模式将保护网络隐私的希望寄托于用

户自己手中,进入某个搜集个人信息的网站之时,

该软件会提醒用户什么样的个人信息正在被搜集,

由用户决定是否继续浏览该网站,或者在软件中预

先设定只允许搜集特定的信息,除此之外的信息不

许搜集等等.但由于这类系统或程序本身的安全l生

和可信度值得怀疑,因此这些技术软件并不能完全

取代网络隐私保护的法律框架,而仅具有辅助保护

的作用.

上述保护模式各有利弊,各个国家也都认识到

了这一点,因此并没有哪个国家实行的是单纯的一

种保护方式,大多数国家都兼而采之,只是侧重点

不同而已,这一点值得我国借鉴.

三,我国网络环境下隐私权保护的现状及制度

设想

(一)我国网络环境下隐私权保护的现状

与国外相比,我国的隐私权法律保护制度起步

较晚,直至上个世纪70年代末8O年代初,随着我

国政治,经济和法律生活逐步走上正轨,隐私权以

及与之相关的一系列权利才开始规定于我国的宪

法和其它法律中,目前我国法律仍没有将隐私权作

为公民一项独立的人格权利加以保护,而只是简单

地规定了与公民的隐私权有关的权利(如肖像权,

名誉权等).对公民隐私的立法规定散见于宪法,民

法,刑法,民事诉讼法,刑事诉讼法和最高人民法院

就此所作的司法解释中.最高人民法院在《关于贯

彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意

见》中,第140条规定:”以书面,口头等形式宣扬他

人隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用

侮辱,诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,

应当认定为侵害名誉权,追究民事责任”.这是一个

对隐私权保护的重要的司法解释.

此外,最高人民法院《关于审理名誉权案件若

干问题的解释》亦明确指出:”对未得他人同意擅自

公布他人隐私材料,或者以书面,口头形式宣扬他

人隐私,致他人名誉受到损害的,按照侵害他人名

誉权处理”.2001年,最高人民法院在颁布的《关于

确立民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

中,隐含了关于隐私权保护的内容,但仍未从法律

上明确隐私权作为一项独立的民事权利地位.

从实践中看,我国通常把隐私权纳入名誉权的

范畴予以保护,对隐私权采用间接保护方法,所以

当公民的隐私权受到侵犯时,受害人不能以侵犯隐

私权作为独立的诉因诉诸法院请求法律保护与救

济,而只能以其它诉因提起诉讼,这种将隐私权归

人名誉权加以间接保护的方式在诉讼上极为不便,

也不利于受害人隐私的保护.名誉权所关注的是与

民事主体名誉有关的事实表述是否真实及评价是

否适当,而隐私权所关注的则是民事主体的私人生

活安宁及私人信息秘密不被侵犯.同时,侵犯隐私

权行为的构成要件与侵犯名誉权行为的构成要件

也不尽相同,若对侵犯隐私权行为的构成以是否给

名誉权造成侵害为前提,则会出现很大一部分侵犯

了他人隐私权但并未对他人名誉权造成侵害的行

为难以受到应有的处罚,这就从本原上降低了民法

保护隐私权的效力.

隐私权保护的立法依据缺失,在网络立法上的

规定也较为笼统,这就直接导致目前我国对网络隐

私权法律保护基本上处于一种无法可依的状态.

《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂

行规定实施办法》第18条规定:”不得在网络上散

布恶意信息,冒用他人信息,侵犯他人隐私……”,

《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第7

条规定:”用户的通信自由和通信秘密受法律保护,

任何单位和个人不得违反法律规定,利用国际互联

网侵犯用户的通信自由和通信秘密”.上述有关规

定为保护网络隐私权奠定了一定的法律基础,但缺

乏明确具体的规定,不便于具体的操作,也未专门

涉及网络隐私权的问题.所以对我国的网络用户而

言,在法律上既没有新的网络隐私权保护的规定可

供适用,也不能求助于传统隐私权的保护手段来保

护个人的网络隐私权,一旦出现网络服务提供商或

其它的主体通过网络非法搜集网上个人用户的隐

私资料,并用作对当事人不利的方面,网络用户就

容易陷入孤立无援的境地,如听任这种现状持续并

任其发展,在网络用户的切身利益遭受直接损害的

同时,反过来又会对我国的整个因特网和与之相关

的产业带来非常严重的后果,造成难以估量的损

害.因此,构建我国公民的网络隐私权的法律保护

就显得十分必要.

(二)我国网络隐私权保护的制度设想

在借鉴国外先进经验的基础上,结合我国国情,

我国对网络隐私权的保护应采取立法为主,技术和

自律为辅的模式.一味地强调采用高标准的法律规

范虽可达到保护个人隐私权的目的,但过渡保护的

结果则是网络经济的发展受到不应有的阻碍,从而

导致网络商发展电子商务的积极性降低,使我们在

电子商务领域中处于不利地位;若采用纯粹的业界

自律,立法必定过于宽松,使频繁发生的网络隐私权

侵权事件得不到及时,充分的救济,使消费者对电子

商务丧失侮,同样会阻碍电子商务的发展.信息时

代隐私权的双重性,决定了保护隐私权的原则是既

要保证公民的基本人权不受侵犯,又不能使保护隐

私成为信息自由流通的障碍.”保护隐私”和”保障信

息流通”之间,不仅有矛盾,更有互相促进的一面.法

律I隹有平衡地协调两者利益,才能最大限度地实现

“双赢”【5J.具体来说应做好以下几点:

1.立法规制

针对有的学者倾向于在不同的法规中对网络个

人隐私权进行保护的分散立法体系[q,我们认为,对

于连专门的隐私法都没有制定的我国而言,保护网

络用户个人资料的任务尤为艰巨,网络个人数据和

隐私保护的立法所涉问题更为广泛,阻力也更大.若

再将网络隐私权的保护依赖于不同的部门立法,不

仅会造成体系的混乱和不完善,也会使网络隐私权

立法成为一项旷日持久的工作,因此,不宜施行.

目前网络隐私权在我国已经逐渐的引起了人们

的关注,但就总体而言还缺乏系统的法律支撑和保

护.立法的缺失必然会带来司法的空白,这对于保

护网络用户的隐私权大大的不利,立法规制也无从

谈起.为完善我国网络隐私权的立法保护机制可以

从以下三方面人手:

(1)从法律上明确网络隐私权的地位

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权利客体的信息化从根本上改变着整个权利

体系.网络信息的源头和流向很难掌握,复制和修

改信息非常容易,而且不留痕迹,因此有人说网络

是侵权的温床,各种发生在网络空间的侵害人格权

的行为在一定程度呈蔓延之势[71.网络作为一个自

由,开放无国界的系统,可以说是一个覆盖全球的

市民社会.因此,必须以民法为基础,在确认隐私权

为公民的一项独立的人格权的基础上,实现对隐私

权的直接保护.即可以在《宪法》中明确的把个人隐

私权规定为一项基本的,独立的人身权,其次在《民

法通则》或将来的民法典中将隐私权规定为一项独

立的人格权,并兼顾现实社会与网络虚拟社会的要

求对隐私权的内容作出原则性的规定.备受国人关

注的新中国第一部民法典草案中一个亮点就是增

加规定了隐私权并且单独列为一章,该草案的第七

章第25条规定:自然人享有隐私权.隐私的范围包

括私人信息,私人活动和私人空间.禁止以窥视,窃

听,刺探,披露等方式侵害他人的隐私.明确规定隐

私权为一项独立的人格权,有利于完善对公民人身

权利的保护,也有利于加强对网络隐私权的保护.

(2)制定专门的网络隐私权保护法

因为民法通则或将来的民法典不可能对网络

隐私权的保护作出详细的规定,因此就要逐步制定

一

部专门的保护网络隐私权的法律即网络隐私权

法.我国网络隐私权的立法应包括如下内容:

第一,明确网络隐私权保护的基本原则.具体

来讲,这些原则应包括:a.自己控制,利用原则.应该

赋予网络用户对自己的隐私的控制支配权,是否披

露,如何披露应由网络用户自己决定,他人无权干

涉.用户可以根据自己的意愿随时修改,删除其数

据信息内容,搜集使用用户的个人信息应事先告

知;b.合理使用规则.在赋予用户对个人信息拥有控

制支配权的前提下应规定,在某些例外情形下,网

络运营商基于网络经营管理的需要,可以合理利用

网络用户的个人数据资料信息,但这种利用应是有

限利用,未经用户许可,不能随意将这个数据信息

转让给第三方,并禁止非法传输.c.公共利益限制原

则.政府在某些特定情形下,为了社会公共利益,可

以按照法律规定的条件和程序使用网络用户个人

数据资料.如法院基于审理案件的需要,可以对个

人有关数据资料信息进行合理使用.

第二,网络隐私权的保护对象和内容.网络隐

私的保护对象是指在网上传输的个人资料,所有网

上传输的个人信息都应受到保护.就目前来看,网

42

络隐私权的保护至少应包括以下内容:①个人登陆

的身份,健康状况等个人资料;②个人信用和财产

状况,包括信用卡,上网卡,交易账号和密码等;③

E—mail地址;4)用户网络活动踪迹.如IP地址,活

动内容与浏览踪迹等.同时由于网络技术的不断进

步,网络隐私权的内容在扩大,侵权行为的类型也

在增多.所以规定的范围与内容亦应采取灵活的方

式,即在相关法律条款中单列”其它导致侵害隐私

权的行为”.

第三,权利主体和义务主体.权利主体是指网

上个人数据信息资料的拥有者,其对网上个人资料

信息应享有如下几项权利:知悉权,选择权,控制权

和安全请求权.义务主体是指任何潜在的可能对个

人网上隐私权构成侵犯的一切主体,应包括:政府,

企业,事业单位,社会团体组织,个人等.

第四,侵犯网络隐私权行为的认定.侵犯他人

网络隐私权是指,未经他人许可,擅自通过网站上

自己和他人的主页,将特定的他人隐私公之于众,

或擅自通过第三人,第四人,众多他人发送E—mail

的方式张扬特定的他人隐私,情节恶劣,后果严重

的行为.侵犯网络隐私权行为的构成要件应包括:a.

没有法律依据的使用,主要包括未经法律授权,用

户授权和超越授权范围;b.所用的资料信息属于个

人客观真实的信息.如果是编造或虚构的虚假信

息,则可能侵犯名誉权或其它人身权利.c.主观上有

过错.包括故意和过失.合法掌握或知悉了他人的

网络隐私,就有责任和义务予以保密,若由于自己

的疏忽或轻信可以避免而未采取有效的保护措施

而导致泄漏了个人隐私的,则构成侵权;d.造成损害

后果,包括物质利益和精神利益的损害;e.侵权行为

与损害后果存在因果关系.

(3)制定相关特别法

网络隐私权为网络法中的基础性权利,对其保

护涉及到网络的各个方面,故需相关特别法性质的

法律,规章,如对网上儿童等特别人群的保护性法

规,对cookies等可能危及隐私权的技术手段运用进

行规制的法规等从而构成一个”较为严密的,自上

而下”的网络隐私权法律保护体系t81.

2.行业自律

我国互联网目前最重要的一个自律性组织是

中国互联网协会.中国互联网协会成立于2001年5

月25El,由国内从事互联网行业的网络运营商,服

务提供商,设备制造商,系统集成商以及科研教育

机构等七十多家互联网从业者共同发起成立,并正

式发布了《中国互联网协会章程》.协会于2002年3

月26日正式发布了《中国互联网行业自律公约》,

规定了加入该公约的互联网行业从业者的种种自

律义务.中国互联网协会作为一个自律性的行业组

织,已经着力于营造良好的网络环境,保护网络用

户的隐私权以及其它合法权益.业界采取的这些举

措加深了人们对网络隐私权保护的意识,推进了保

护进程,起到了一定的积极作用.但业界自律模式

中的问题仍然不少,采取的措施也有许多不完善之

处.例如加入会员有限,影响力不大,制裁措施单

一

,很难起到惩戒作用等.业界采取的隐私保护政

策缺乏规范性,没有统一的规范标准来依照遵循,

网络隐私保护政策大多只做出诸如”本网站不会怎

样,怎样……的条款公告”并没有对一旦违背承诺

如何承担责任做出相应规定,有许多网站的隐私保

护政策还同时附有许多免责条款,非常不利于个人

网络隐私权的保护.美国在这方面的做法已比较成

熟,足资借鉴.美国业界的做法可归纳为一个流程:

行业指引一网上隐私权认证计划一技术保护,先由

权威性行业组织制订行为指引,由中介性组织依此

行业指引对自愿加入的网站进行认证(实际是对网

站执行隐私权政策的检查监督评价1,各网站及网民

采取技术手段保护个人隐私.我国于这几个环节基

本都为空白,亟需业界联合制定出行业指引,并培育

相应的中介机构对各网站隐私权政策的执行情况

进行认证.

另外在保护互联网隐私权方面,因为技术发展

的一日千里,法律规定于制定之日就已滞后,故网民

应增强自我保护意识,并积极使用有效的技术手段

以保护个人隐私免遭他人侵犯.

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学报,2004,(4).

ElementaryResearchofChina’sLegalProtectionofPrivacyundertheNetworkEnvironment

XUSu——qin

JournalofTianjinAdministrativeCadreCollegeofPolitics&Law,Tianjin300191,China)

Abstract:Withthedevelopmentofthecomputerinformationandnetworktechnology,individualintimacy

ofnetworkspaceisfacedwithausterechallenge.Thissituationhardlybaffledthedevelopmentofthe

electronicbusinessandnetworkeconomy.Ourcountryhasnotregulatedtheintimacyfightasoneof

unattachedcivilrightsinexistinglaw.Becauseofthelackoflawmakinggist,thereisnoreliefinlaw

whenthenetworkuser’snetworkintimacyrightsareviolated.ItiSurgentforUSconstructourcountry’s

lawprotectingsystemofnetworkintimacyrightsaccordingtothesituationofourcountryandusingde——

velopedcountrieslawprotectingmodeofnetworkintimacyrightsforreference.

Keywords:intimacyrights;lawmakingprotection;industryself-regulation

(责任编辑:张颖)

43

学校代码：10276学号：04]10395政法专业硕士学位论文商标显著性之探析——以商标的显著性和商标权利范姓围的关系为视角学科、专业：法律硕it研究方向：民商法名：陈振熙指导教师：黄武双副教授论文提交日期：2007年4月20曰

第一章提出了商标显著性是商标权利的基础，具体包括商标显著性对商标注册和商标权利失去的影响。在这一章中同时也对商标显著性的基础理论做了系统的论述，因为这部分内容，尤其是一些重要的概念’如“商标识别性”、“商标区分性”等，对后文的展幵起到至关重要的作用。第二章深入论述了商标显著性与商标权利范围大小的关系。商标的权利范围从大的方面可分为两个等级：一般商标的权利范围、驰名商标的权利范围。本章同时探讨了一般商标及驰名商标权利范围受商标显著性的影响。一般商标主要是通过传统的混淆理论来保护，即商标近似和商品类似的判断，影响到是否构成商标侵权的判断，自然也影响到商标权利范围的大小。商标的显著性对商标近似和商品类似的判断将构成什么样的影响在本章中有详细的论述。驰名商标的保护存在三种理论，在这一章中将对这些理论进行分析比较，并论述商标显著性对于驰名商标保护的关键作用。由于商标法对商标的保护，不仅考虑到商标的显著性，同时为了满足对商标管理的需要，商标还必须满足形式要件，所以一些商业标识虽然具有显著性，同时具备识别和区分商品来源的功能，但不能被称为商标法意义上的商标。我国通过《反不正当竞争法》来保护这些商业标识，称为类商标保护。类商标的权利同样与类商标的显著性有着密切的联系，本文将在第三章深入探讨。商标的显著性对企业的商标战略也具有非常重要的意义。对于企业来讲，通过商标权利获得市场垄断才是他们最为直接的目的。然而，商标的权利大小并不一定与企业市场垄断程度的大小成正比。合理的运用商标的显著性，构筑企业的垄断空间将是第四章着重谈论的。[关键词]商标显著性权利范围驰名商标ResearchonDistinctivenessofTrademark—FromThePerspectiveofTheRelationshipbetweenDistinctivenessofTrademarkandTheRangeofRightofTrademark(AbstractofMasterThesis)Major:JurisMasterResearchDirection:CivilandCommercialLawAuthor:ZhenxiChenTutor:Prof.WushuangHuangAmericanTrademarklawauthorityProfessorSchechterpointedoutinhisclassicthesis"theoryfoundationsoftheprotectionoftrademark","protectingtrademark'suniquenessshouldbetheonlytheoryfoundationoftheprotectionoftrademark.""uniqueness"heremeansdistinctiveness.Therearetwotraditionaltheoriesabouttheprotectionoftrademark---"propertytheory"and"confusion-forbiddentheory","propertytheory"thinksthattrademarkisaproperty.Althoughitisdifferentfromrealpropertyrightandcreditors'right,itstillhastheattributeofproperty.Becausetrademarkshouldbeprotectedwhenevertheitsowner'srightisinfringed,"confusion-forbiddentheory"thinksthatthepurposeoftrademarkprotectionistoprotectcustomerfrombeingtricked,andprotectthemarket'srulefrombeingdestroyed.Thetrademarkowner'srightoflitigationagainsttheinfringerisbasedonthecustomer'slitigationoffraud,whichisheldinAmericaearly.However,sincetrademarkistreatedasproperty,anditshouldbeprotectedequally,theproblemwhich"propertytheory"cannotexplainiswhytherightrangeofdifferenttrademarkisdifferentandthesametrademarkisprotectedindifferentdegreeunderthedifferentsituations;what"confusion-forbiddentheory"cannotexplainisthatwhywell-knowntrademarkshouldbeprotectedevenunderthesituationthatcustomersaren'tconfused.Boththeoriescannotexplainsomeproblemthatissolvedby"thetheoryofprotectionofthedistinctivenessoftrademark".Thisarticlerevealstheessenceofprotectionoftrademarkfromtheperspectiveoftherelationshipbetweendistinctivenessoftrademarkandtherangeofrightoftrademark.Therearefivepartsinthisarticle.Thefirstpartwhichisanintroductionintroducesbackgroundofwritingthisarticle.Theimportantrolethedistinctivenessoftrademarkplaysisdeeplydiscussedfromparttwotopartfive.Detailcontentisasfollow:Chapter1pointsoutthatdistinctivenessoftrademarkisthebasicoftherightoftrademark,includingtheinfluenceofdistinctivenessoftrademarkforgettingandlosingrightoftrademark.Inthischapterthebasictheoryofdistinctivenessoftrademarkisalsosystematicallydiscussed,becausethecontentofthischapter,especiallysomeimportantconcept,suchas"identityoftrademark"and"differentiationoftrademark",isveryimportanttothediscussionofnextpartsinthisarticle.Chapter2discussesdeeplytherelationshipbetweenthedistinctivenessoftrademarkandtherangeofrightoftrademark.Therangeofrightoftrademarkcanbedividedintotwoclasses:therangeofrightofcommontrademarkandtherangeofrightofwell-knowntrademark.Commontrademarkusuallyisprotectedbytraditionalconfusiontheory.Itmeansthatthejudgeontheapproximationoftrademarkandthesimilarityofcommoditywhichinfluentsthejudgeontheconstitutionofinfringement,certainlyinfluentstherangeofrightoftrademark.Howthedistinctivenessoftrademarkinfluentsthejudgeontheapproximationoftrademarkandthesimilarityofcommoditywillbediscussedindetailinthischapter.Therearethreetheoriesabouttheprotectionofwell-knowntrademarks.Iwillanalysisandcomparethosetheoriesinthischapter,anddiscussthekeyeffectofthedistinctivenessoftrademarkforprotectionofwell-knowntrademarks.Becausetheprotectionoftrademarkintrademarklawnotonlyconsideraboutthedistinctivenessoftrademark,butalsorequirethattrademarkshouldagreewithsetform.SoalthoughsometrademarkingshavedistinctivenessandfunctionofIVdistinguishingthesourceofcommodity,theycanstillnotbecalledtrademarkintrademarklaw.Thesetrademarkingsareprotectedin"LawofthePeople'sRepublicofChinaforCounteringUnfair"inourcountry,whichcalls"like-trademark"protection.Rightof"like-trademark"alsohascloserelationshipwiththedistinctivenessoftrademark,whichwillbedeeplydiscussedinchapter3.Thedistinctivenessoftrademarkisveryimportantforstrategyofcompany.Forcompanies,gettingmonopolyinmarketbytrademarkrightistheirrealgoal.However,therangeofrighttrademarkisnotalwaysproportionaltocompany'smonopolydegree.Howtoproperlyusedistinctivenessoftrademarkandconstitutecompany'smonopolyspacewillbediscussedinthechapter4.[Keyword]:DistinctivenessofTrademark RangeofRightofTrademark Well-knownTrademarks

论文独创性声明面级的学位论文錄作禪队〜妳为应其歧是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意》作者签名：蒋像, 日期：喊、论文使用授权声明本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，g卩：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其'^：复制手段保存论文，学校同时有权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位tJi-文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵〜y•二规定。作者签名：导师签名兰商标显著性之探析一以商标的显著性和商标权利范围的关系为视角导言话说明朝巨贾沈万三在家中宴请宾客时，都要上他本人最中意的一道菜-猪蹄，有次明朝开国皇帝朱元琼驾临沈万三家，沈万三按待客之道，端上桌面。当朱元璋问及沈万三这道菜的名字时，沈万三灵机一动答道：“万三蹄!”万三蹄由此而得名。封建社会皇帝拥有许多特权，如对黄的颜色拥有垄断权，对龙的图案拥有垄断权，还有对某些文字拥有垄断权。朱元填因为自己姓朱，所以禁止他人在其面前提到猪。清朝年间，皇帝由于对某些文字垄断大兴文字狱的事例比比皆是。如某位书生只是触景生情即兴作诗“清风不识字,何必乱翻书”，就被以讽诋毁朝廷（清朝）治罪。封建社会皇帝对颜色、图案、文字的垄断多少让我们联想到今天商标的垄断权。虽然，两者不能相提并论，前者是封建特权，后者是为了鼓励创立品牌促进社会发展而创设的垄断，但其实两者只是相距一步之遥。如果对于商标的保护不能把握为什么保护商标，如何保护商标的基础理论，势必会使商标的保护走入盲区，而有可能保护过度，向封建特权的方向迈进。对于知识产权的保护永远要保持利益的平衡，即公众与权利人的利益平衡。如何才能做到利益平衡，那便是区分清楚公与私，即不把公共的东西纳入到私权利的范围，也不把私的东西遗漏在公共领域任由他人侵占。对于著作权来讲，我们知道由于权利人的劳动，产生了作品的表达形式，所以著作权保护作品的表达形式；对于专利权来讲，由于权利人的劳动，产生了技术和方法，所以专利权保护技术和方法；那么对于商标权来讲，权利人创造了什么，我们又应该保护什么呢?勿庸置疑，权利人创造了标识的显著性，我们要保护标识的显著性。然而现实中，我们更关注的是商标的美誉，即商标的知名度，而对于什么是显著性，知名度是否意味着显著性等问题不甚清楚。近年来，驰名商标认定如火如荼，然而在认定驰名商标的同时，似乎少有人真正地研究过与商标权利密切相关的商标显著性，及其对认定驰名商标的影响。这些现实的问题正好构成本篇论文的选题背景，正是对于这些问题的认识及思考，才启发笔者把商标的显著性与商标的权利结合起来，作为行文的线索，深入分析我国商标保护的实然状态，并进一步研究商标保护的应然状态。本文在构思上以商标的显著性与商标权利范围的关系为主线，其中不乏穿插—些专题研究，如对我国相关立法的评价与建议；在论证上以说理为主要手段，并辅以大量的国内外案例，通过对案例的探讨又回到理论层面，继续拓宽深化理论；在视角上不但注重纯理论的研究，还注重理论与实际的衔接，如本文的最后一章就着眼于从企业商标战略的角度来探讨商标显著性与企业垄断权的关系，商标的权利并不一定与企业的垄断权成正比，所以企业如何运用商标显著性来构筑垄断空间，这是十分现实的问题，必须基于理论又跳出理论才能有更为科学客观的认识。第一章商标显著性与商标的注朋一商标权利的基础显著性概念是商标法正常运行的枢纽，其对于商标，就好比新颖性之于专利、独创性之于作品，不可或缺。'然而，在我国有关商标的显著性的理论研究却从未向专利之新颖性与作品之独创性那样深入过。由于理论界对商标显著性不够重视，商标显著性之重要性在实务中也经常被忽略，如在知识产权诉讼中，作品无独创性，专利无新颖性，经常是被告方强有力的抗辩事由，而却鲜有以商标缺乏显著性提起商标无效之诉的例子。商标之显著性应像新颖性之于专利、独创性之于作品被定格为商标的构成要件，该要件是否满足直接制约着商标权利的存在与否。第一节商标显著性的基础理论笔者认为对于商标显著性的基础理论研究应至少从三个方面进行把握：一为商标显著性的性质。有的国家和地区并不采用"显著性”一词，而是采用其他替代词语或是相关的法条表述，这其实不过是立法技巧上的差别，各个国家和地区对商标显著性的内涵基本上有着相同的见解。二为商标显著性的分类》商标显著性可按照不同的标准进行分类：其一，根据商标显著性产生的依据，可分为固有显著性和获得显著性；其二，根据商标显著性的作用范围，可分为相对显著性和绝对显著性。三为商标显著性与几个容易混淆的词语的联系与区分。这些词语如商标独创性、商标知名度。一、商标显著性的性质1993年修订前之台湾“商标法”第4条规定：“商标……应特别显著。”%‘【美】米勒等：《知识产权法》，法律出版社年饭,年修前之“台湾地区商标法"式，

中，“特别显著”属于的直译。$因为台湾立法采用的是文言语式，其中“特别显著”应理解为“显著与特别”，即“特别”与“显著”是并列关系而非修饰关系*台湾“行政法院”判决对特别显著解释如下：所谓特别显著，系指商标本身具有特殊性，并可显示与他人商品之商标有所不同者而言。特别云者，系指商标本身具有特别性而言；显著云者，系指得以与他人之商品辨别者而言。所谓“特别”系指商标本身具有与众不同之特征，能引起一般消费者之注意而言$所谓“显著”，系指依一般生活经验加以衡酌，其外观、称呼及观念，与其指定使用商品间之关系，足以借以与他人商品相区别，亦即有商品商标识别适应性者而言《-我国《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”5我国大陆并没有台湾地区“显著与特别”一说，但"显著特征，便于识别"应与“显著与特别”殊途同归，“显著特征”对应“显著”,“便于识朔”对应“特别”,法条表述的不同，并不影响对商标显著性实质内涵的把握，商标显著性应包含两层含义，即识别性与区分性。识别性是对商标的固有特征内在要求，即作为商标的标志应该具有可识别功能，消费者不容慕将其作为商品的通用名称、原料、数量等非商标功能方面的理解；区分性是指对商标特殊形式的外在要求，即作为商标的标志应该具有区分商品来源的功能，消费者不会将其与标有其他商标的商品相混滑。识别性重在强调商标与非商标符号的区别，而区分性重在强调该商标与其它商标的区别。二、商标显著性的分类依照商标显著性产生的根源，可以将显著性划分为固有显著性与获得显著性.固有显著性与商标的构成及商标所使用的商品或服务有紧密的联系美国按照固有显著性的强弱，把商标划分为强商标和弱商标。强商标包括即臆造性商标(虹cifulmarks)、任意性商标(arbitrarymarks)和暗示性商标(suggestivemarks)。弱商标的常见形态有描逑性商标（descriptivemark)、地名商标（geographicmark)(电于知识产权》2005年第12期。中国人民大学出饭社2003年板，第114页《我国t商标法》第九条规定："申请注册的商标，应当有显著特ffi,便于识别，并不得与他人在先取得的

和姓氏商标（family_es，surnamemark),获得显著性是指商标固有显著性很弱，而经过商标权人大量的宣传和推广使得该商标获得识别或区分商品或服务来源的功能，如“竹盐”、“两面针”均为牙膏的成分，经过宣传和推广后一般的消费者均能将其与牙膏的商标联系起来。获得显著性虽然能在一定程度上弥补固有显著性的不足，但并不能完全代替固有显著性，这两者更为微妙的关系，笔者将会在下文中作详细的论述。按照商标显著性的作用范围，可以将商标显著性分为相对显著性和绝对显著性。所谓相对显著性，是指结合具体的商品或服务，商标能够起到区别作用，如果离开具体的商品或服务,则不能指向特定的出处，也就是说不能起到区别作用。6如“长城”分别可以作为“葡萄酒”、“电脑”、“电扇”以及“饭店”等商品或服务的商标，如果不将长城与特定的商品或服务结合使用，则消费者则不知该商标所指的是何种商品或服务，也就无所谓商标的识别和区分功能。所谓绝对显著性，是指在没有指出具体商品或服务的情况下，也能使人与特定的出处相联系，如一见到”，”，就会想到胶卷和电器，这种显著性只有经过长期的使用及大量的宣传才能实现，因此总是同强大的知名度联系在一起。三、商标显著性与商标独创性、知名度的关系商标独创性与商标的固有显著性有着密切的联系。独创的商标必然具有较强的固有显著性，如但并非所有固有显著性较强的商标都必须具有独创性。某些商标虽然不具有独创性，但通过对其外观、使用方式等元素进行有创意的设计后，也可以使商标的固有显著性大大加强。如麦当劳的«M”形商标，虽然字很普通，不具有显著性，但通过对其进行美工处理后，其就像两个弧形优美的大圆拱门合在一起，非常的显眼突出，由此具备了显著性。商标知名度是商标经过长久持续使用，并经过大量宣传推广而形成的。商标知名度的高低取决于相关公众对商标的认知程度，即该商标被相关众知晓的范围与深度，而非商标的识别性与区分性•因此，虽然商标知名度可以帮助商标形成<驶名商标和著名商标的法律保护——从识别到表彰》，法律出坂社20M年饭，

获得显著性和绝对显著性，但商标的知名度并非与商标的显著性成正比。商标知名度对商标显著性作用是两面的t一方面，商标知名度可以加强商标的显著性：另一方面，商标知名度也会降低商标显著性，如某些垄断市场的商品的商标很容易被退化为商品的通用名称,在我国吉普车被退化为越野车的通用名称便是典型的例子《第二节商标显著性与商标权利的“得”与“失〃在不同的商标制度下，商标权利的来源是不同的，在我国，商标的权利来源于行政授权：在美国，商标因使用而产生权利。然而，不管是在什么样的制度下，不管是行政授权还是司法确权，衡量的标准还是商标是否具有显著性，因此，商标显著性是商标权利的基础。当然，商标权利的取得还受到公共利益的影响，如我国《商标法》第十条7规定了几种不得作为商标使用的标志，划清了私权利与公共利益的界限。一、商标权利的哲学基础<-)洛克的劳动学说洛克的劳动理论，是对物添加了劳动使个人获得了对物的所有权，但这种财产权的获得存在一个“先决条件”,即要求占有者在占有后，必须为他人留下“足够而良好"的部分>在效果上，若其他人有更充足的同样的东西，这种占有就不会损害其他任何人的地位。'换言之，依照洛克的劳动理论，财产权获得的“先决条件”就是被占有的物质不是稀缺的。因此，就商标而言，可用来作为■"下列标志不得作为商标使用》C-)同中华人民共和国的》家名称、国旗、勒章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；（二）同外国的国家名称、国旗、国敏、军旗相间或者近似的，但该国政府同意的除外：（三>同政府间国际组织的名称、旗积、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（四）与表明实鐘控制、予以保a的官方标志、检绘印记相同或者近似的，但经授权的除外：（五）同“红十字”、"红新月”的名称、标志相同或者近似的：（六）带有民族歧视性的：（七）夸大宣传并带有欺骗性的i(A>有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的.县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标•但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外：已经注册的使用地与知识产权保护之关系探讨~~论知识产权劳动学说》，载于{社