关于上下级法院关系的制度化构建

关于上下级法院关系的制度化构建

01有管辖权的法院不得行使审判权针对最高人民法院最近发布的《关于规范上下级人民法院业务关系的意见》（以下简称《意见》），笔者对事件的要求进行了跟踪和审判，并对意见的内容、背景和含义进行了解释。《意见》从第三条到第五条的内容是有管辖权的法院在受理第一审案件之后,对于以下几类案件可书面报请移送至上一级法院进行审理,上级法院也可自行决定提审。这几类案件包括:重大、疑难及复杂的案件、新类型案件、具有普遍法律适用意义的案件以及有管辖权的第一审法院不宜行使审判权的案件。上述规定意在利用民事、刑事和行政三大诉讼法中关于管辖权转移的既有条款,促使上下级法院之间通过某些具体案件的请示汇报来实现审判业务的内部监督指导等目前习以为常的做法,能够逐步转变到上级法院主要以直接审理本来由下级法院管辖的案件这种方法来发挥间接的指导作用。以现行民事诉讼法为例,其第三十九条第一款规定,上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件;第二款规定,下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件,认为需要由上级人民法院审理的,可以报请上级人民法院审理。这就是法定的管辖权转移程序,意味着有管辖权的下级法院可以把已经受理的第一审案件转移到原来并无管辖权的上级法院,受转移的法院因此取得案件的管辖权。作为一般的法律条文解释,这个条款本来适用于例如因当地遭受严重地震等自然灾害或案件当事人与相关法院或法院负责人存在利益关联或者利害冲突等,有管辖权的法院不便或不宜行使审判权的例外情况。在此意义上,《意见》的相关规定,仍可视为是对民事诉讼法第三十九条等相关法律条文原有解释比较忠实的表述。首先,所谓重大、疑难及复杂的案件,又可以分为两个类型。一个类型是指案件事实难以把握认定,或者因牵涉多重而又复杂纠结的法律关系在法律适用上较困难,或者“事实”和“法律”两者的处理皆有较大难度的案件。不过,无论案情疑难复杂的程度如何,只要立足于案件本身的事实和在应适用的法律范围内可获得妥善解决的话,都可以称之为“一般意义上的疑难复杂案件”。与此相对,另一个类型可称为“难办案件”,即法院在审理时如果仅仅根据案件事实和应当适用的法律得出结论,则不一定能够达到“案结事了”的处理效果,因而很可能不得不更多地考虑诸如政治的、社会的、经济的、道德的等多种因素,甚至是必须把这些法律外因素置于考量首要地位的案件。更具体地讲“,难办案件”的类型中还包括法院有必要优先考虑社会影响或社会效果,以及法院遭受复杂的关系影响或感觉到沉重压力这两种案件。前者即通常所说有“重大影响”的案件,既有明摆着会带来大范围的示范效应或一系列连锁反应的案件,也有如“彭宇案”那样事先很担心却难以预测究竟会引起什么重大反响的所谓“敏感案件”。后者除了法院的案件审理受到当事人双方调动多种关系试图介入影响处理的过程和结果这种情况外,还包括法院预测到当事人可能长期上访或者执行可能非常困难等“预后不良”的案件。《意见》的第三条到第五条,实际上规定的是一种在现行法律的既有程序范围内却能够为目前饱受诟病的请示汇报的功能提供有效替代的机制。具体而言,对于“一般意义上的疑难复杂案件”,有管辖权的第一审法院应尽可能地自行审理,即便在事实认定或法律适用上有疑义也应当通过上诉和第二审的审级来统一认识。实在认为案件难度太大、有必要提到更高的审级内形成一致的判断,则可以适用《意见》有关向上级法院报请管辖权转移的规定,而无须再诉诸于内部请示汇报。至于对“难办案件”,可能需要某些更具平衡感的区分。一方面,至少对于第一审法院遭受地方上复杂的关系影响,难以抗衡来自外部的种种干预这种情况,为了使具体案件的审理及结果超脱于不当的外部影响干预,通过管辖权转移来提高第一审的审级往往比向上级法院请示汇报更为有效。但另一方面,也要警惕“踢皮球”或抛出“烫手山芋”等推诿行为,即有管辖权的第一审法院不应通过报请管辖权转移来向上一级法院转嫁无论由哪级法院来审理在应对上都没有优势的“难办案件”。某些“敏感案件”或“预后不良”的案件可能就属于这种情形。《意见》第四条意味着对于下级法院提出的移送审理请求,上级法院拥有决定是否接受的权限。这一条规定可以理解为是对不当或无必要地报请管辖权转移加以限制的根据。其次,对于新类型案件和具有普遍法律适用意义的案件,第一审法院报请管辖权转移或上级法院提审的制度安排却蕴含了与上述情况有所不同的意义。因为社会发展及科技进步等因素,种种新的在法律制订当时未能明确预见的现象不断出现。这些现象在诉讼审判中往往体现为新类型案件。但如何通过法律适用解释对此类案件作出恰当的处理,在不同法院的理解却可能有很大差异,易于导致形成所谓“同案不同判”的结果。而具有普遍法律适用意义的案件,则往往更直接地指不同法院之间因法律解释适用的不统一,对同样案情的处理结果却不一致或比较混乱,很可能或已经招致来自社会的关注及批评等案件类型。总之,与这两类案件有关的问题主要都集中于怎样统一法律的解释适用,或者对社会上所谓“同案不同判”的批评如何应对等方面。在我国法院系统,能够用来应对这些问题的传统方法,主要是制订颁布司法解释和在内部向上请示汇报这两种做法。但是,司法解释作为一般的、抽象的条款,在运用来处理具体案件时仍需要解释,虽然其含义已进一步细化,仍不能排除在不同法院出现不同解释,难以避免“同案不同判”现象。另一方面,第一审法院遇到新类型案件拿不准时,或者受理了此前其他法院审判同类案件已经招致社会上所谓“同案不同判”批评的案件,就向上级法院请示汇报由其决定判断的做法,从逻辑上讲至少可以部分地减少不同下级法院之间对同样事实的法律适用出现不一致或相互冲突的现象。从比较法的角度看,既充分尊重各级法院独立行使审判权的司法规律,又能够有效地实现法律统一适用的一种重要机制就是判例制度。我国目前正处在大力推动促进司法判例制度建构的改革进程中,其成果之一就是最高人民法院刚刚发布的有关指导性案例制度的司法解释。不过,由于这方面的制度建构还刚刚起步,与之配套的如单纯审理法律适用问题的上诉审级等制度还有待于将来在立法修改中加以制订,我国司法判例制度的形成尚需时日。另一方面,在近年来民事纠纷大量涌入法院,案件负担不断增大的背景下,最高法院大幅度地提高了决定级别管辖范围的民商事第一审案件标的金额,从而把许多原来由上级法院管辖的案件下放给下级法院受理,这些案件的上诉审级也相应降低。其结果是许许多多可能涉及法律统一适用问题的案件现在越来越难以到达最高法院或高级法院这种层次的审级,新类型案件和具有法律适用普遍意义的案件也往往只能经较低层级的法院审理即告二审终审。这种情况不禁让人担心将来实施指导性案例制度的过程中,是不是会很难找到由最高法院或高级法院终审的指导性案例呢?毋庸置疑,相对于下级法院的判断而言,最高法院或高级法院作出的判决具备更强的权威性,其实更适合于作为指导性案例。在不能指望通过立法很快建立三审制或单纯审理法律问题的审级这种制约下,《意见》规定的管辖权转移显然拥有能够有效应对上述问题的潜力。把有关新类型案件和有法律适用普遍意义的案件作为适用管辖权转移或提级审理的对象,使得更高层级的法院可以直接审理和裁判此类第一审案件,进而最高法院或高级法院能够在第二审程序中适用统一的标准或尺度,这些标准或尺度再顺理成章地反映到其权威性更有保障的指导性案例之中。在此意义上《,意见》第三到第五条的规定正好形成与最高人民法院有关指导性案例制度的司法解释相配套的一种制度安排,可以说是同为向着建构中国特色司法判例制度而走出的重要一步。02上级法院的监督是调针对我国当前上下级法院审判业务关系认识混乱、审判监督指导方式不统一、案件请示报告存在争议、发回重审的标准不完善等问题,最高人民法院近日公布了《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》(以下简称《意见》),明确了上下级人民法院之间关系的性质,规定了上级法院监督下级法院的方式,对法院系统内部的请示报告制度进行了诉讼化改革,规范了发回重审的条件和原则。从整体来看,最高人民法院的司法解释旨在理顺法院系统内部关系,在司法体制内部推动司法规范化改革。近些年来,我国司法体制改革取得了一系列成就,但是,司法改革中出现的问题也令人担忧。首先,司法体制改革是为了坚持宪法和法律规定的独立审判原则,还是为了集中司法审判的权力?我国实行二审终审的司法体制,其目的是为了简化司法审判程序,切实保护当事人的利益。但在现实生活中,由于存在审判监督程序,一些上级法院不断发回重审,以至于我国现行的二审终审制度面临重大挑战。一些案件成年累月地在各个法院之间徘徊,当事人不得不跟随法律文书来回奔波,现行法律规定的二审终审制度,实际上变成了不断“翻烧饼”的司法审判制度。这样的司法审判制度,不仅严重损害了法律的尊严,而且严重削弱了司法机关的公信力。更糟糕的是,一些高级法院为了规范辖区内的审判工作,发布一系列指导性文件。这些指导性文件虽然没有立法或者司法解释的功能,但在司法实践中却发挥着比法律文件和司法解释文件效力更强的作用。在这样的司法体制下一些当事人心存侥幸,他们不是把主要精力用于搜集证据从而争取最有利的结果方面,而是千方百计地利用我国审判监督程序拖延时间。个别地区的行政机关为了发展当地的经济,要求高级法院或者中级法院出台规范性文件,配合当地行政机关的工作。而一些地方高级法院和中级法院为了减少诉讼负担,出台指导性意见千方百计地限制当事人的诉讼权利。最高人民法院的司法解释,将审判监督程序规范化,进一步约束了各级法院的审判监督权力,确保当事人不会利用法律的漏洞牟取不法利益。上级法院的监督是一种个案监督,还是一种抽象化的普遍监督?当前部分法院将上下级关系理解成为指导关系,在办理案件时“早请示晚汇报”,尽可能地避免因为发回重审而被追究行政责任。部分高级法院为了规范本辖区内中级法院和基层法院的审判工作,将上级法院的监督职能理解成为行政监督,在司法审判之外发布名目繁多的指导性意见。这些意见不仅严重曲解了国家的法律规范,而且在一定程度上限制了基层法院和中级法院的独立审判权。根据我国宪法和人民法院组织法的规定,上下级法院之间的关系是审判监督关系,但这种监督关系主要体现在案件的审理过程之中。换句话说,上级法院对下级法院的审判监督,不是在具体案件之外发布规范性文件,而是在具体案件审理的过程中实施“个案监督”。这种个案监督不仅包括对案件事实的审查,还包括对案件适用法律的仔细识别。如果对上下级法院之间审判监督关系的性质产生错误认识,那么,在处理案件的时候就会顾此失彼,甚至有可能会彻底扭曲我国宪法和法律规定的审判监督关系。上下级法院之间的关系是业务指导关系,还是行政指导关系?最近一段时间,极少数上级法院片面理解上下级法院之间的指导关系,把正常的业务指导关系错误地理解为行政指导关系,他们不是在诉讼业务之中发挥上级法院的业务指导功能,而是在诉讼业务之外对下级法院指手画脚。上下级法院之间的关系从本质上来说是监督和被监督的关系,上级法院对下级法院的业务指导关系包含在监督关系之中。换句话说,上级法院在审判业务之外,不能对下级法院进行无端的干涉,更不能对下级法院具体的司法行政组织工作发号施令。上级法院对下级法院的业务指导只能是事后的、程序性的指导,上级法院既不能在案件尚未开庭审理之前直接介入案件的立案工作,也不能在案件审理过程中发布指示,要求下级法院审判人员根据上级法院的指示组织开庭工作,更不能在案件判决时直接对合议庭发号施令,要求合议庭必须按照上级法院的指示作出判决。上级法院的业务指导主要体现在上诉程序和审判监督程序之中,上级法院必须根据法律的规定,在审判程序之内对下级法院的审判工作进行业务指导。这种业务指导不是强制性的命令,更不是司法监督权力的滥用,而是在法律规定的范围内,要求下级法院查明案件的事实,准确适用法律。根据最高人民法院的司法解释,如果第二审人民法院认为原审法院判决事实不清、证据不足将案件发回重审的,原则上只能发回重审一次。第二审人民法院作出发回重审裁定时,应当在裁定书中详细阐明发回重审的理由及法律依据。可以这样说,最高人民法院的《意见》对于重塑我国的审判体制、推动我国司法体制整体性改革具有重要的意义。透过最高人民法院的司法解释,我们可以发现我国审判体制中还存在着一系列深层次问题,所有这些问题,都需要我们以更加宽阔的视野来进行分析。因此,要想彻底理顺我国司法体制中的各种关系,我们还必须在宪法和法律的范围内,深入推进我国的司法体制与工作机制改革。03优化上下级法院间的职权《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》(以下简称《意见》)对上下级法院的职权进一步予以优化配置,使上下级法院间的应然关系得以理性回归,对于完善我国的司法审判制度具有重要的理论和实践意义。一、以上下级法院的监督方式为限基于审判独立原则,审判权与行政权存在显著不同,上下级审判机关之间的关系与上下级行政机关之间的关系也不一样,不能把审判活动的运行模式与行政活动的运行模式相混淆。就我国而言,依照法律规定,法院设置分为四级,但这种“上下级”关系只是审级制度上的上下级关系,而非行政意义上的领导与被领导的上下级关系,这一点是法院与行政机关的重要区别之一。法律之所以设定不同审级的法院,根本目的就在于为纠纷的解决提供一个纠错的保障机制,以便充分保护当事人的合法权益并确保法律的正确实施及审判权的正确行使,但这一根本目的的切实实现显然是以上下级法院在审判案件时的彼此独立为前提的。否则,彼此之间如果是领导与被领导、支配与被支配的关系,那么,下级法院便应当在办案意旨与审判行为方面与上级法院“保持一致”,在处理案件时则应当按照上级法院的“指令”行事。但这样一来,审级之间应有的区别与界限将不复存在,两审终审制也将名存实亡。正是有鉴于此《,宪法》第一百二十七条和《人民法院组织法》第十七条均明确规定上下级法院之间是一种“监督”关系。至于上级法院对下级法院的监督途径,联系《宪法》《、人民法院组织法》的其他条款以及三大诉讼法的相关规定来看,只能通过审级制度或审判监督程序来进行,而且此种监督途径均应当通过个案的、事后的方式依照法定程序进行;除此之外,法律并未规定任何其他形式的监督途径。可见,上级法院无权采取除上述途径之外的任何其他法外“监督”方式来干预下级法院的审判工作,下级法院也不应当主动地请求上级法院的“旨意”来对案件进行审判,这是避免法院之间彼此关系行政化,从而尽可能实现诉讼公正的必然要求。如果下级法院认为案情重大、复杂,自己无法作出审判,则可以依法请求将案件移送上级法院进行审判。从现代国家的法治理论和实践来看,审判权与行政权存在显著不同,上下级审判机关之间的关系与上下级行政机关之间的关系也不一样,不能把审判活动的运行模式与行政活动的运行模式相混淆。就我国而言,依照法律规定,法院设置分为四级,但这种“上下级”关系只是审级制度上的上下级关系,而非行政意义上的领导与被领导的上下级关系,这一点是法院与行政机关的重要区别之一。然而,在我国的司法实践中,上下级法院之间的应然关系却发生了扭曲,本应依法相互独立审判的格局常常变异为行政化的彼此关系,其主要表现之一就是“案件请示做法”。这种行政化的案件处理机制与司法活动的运行规律相违背,违反了法院独立审判的原则,架空了两审终审制度,并抑制了下级法院法官法律素质的提高,故而受到学界的诟病。此次《意见》的出台,其重要内容之一即是对案件请示做法进行诉讼化的改造,明确规定基层、中级法院对于已经受理的重大、疑难、复杂、新类型或具有普遍法律适用意义的案件,以及有管辖权的法院不宜行使审判权的案件,可以根据相关法律规定,书面报请上一级法院审理。上级法院在对移送审理的请求审查后,可以决定是否同意下级法院将案件移送本院审理。而且,对下级法院审理的属于上述类型的第一审案件,上级法院认为有必要由自己审理的,也可以主动决定提级管辖。这种诉讼化改造,实际上是将上级法院对上述案件的影响和决策纳入到法定诉讼程序的渠道,使这些案件在诉讼渠道内得到合理解决,杜绝法定程序外的私下请示行为,这既有利于充分保障当事人的诉讼权利,又遵循了诉讼运行的基本规律,有利于构建科学的审级制度,使上下级法院间的应然关系得到理性回归。正因为如此,案件请示制度的诉讼化改造被认为是《意见》的最大亮点。二、法院对案件事实的审查就我国的诉讼制度而言,第二审程序在构造和属性上采取的是续审主义。所谓续审主义,是指第二审法院以第一审言词辩论终结时的全部诉讼资料为基础,并与第二审中新提出的诉讼资料与证据资料相结合,对当事人提出的不服申请是否妥当作出裁判的审理方式。在此模式下,当事人在第一审中所为的诉讼行为仍有效力,并且可在第二审提出新资料重新为攻击防御,法院则在必要的范围内,通过独立的事实认定及法律适用来对案件进行审理,并审查第一审裁判结果是否正确。续审主义是复审主义与事后审主义两种立法例的折衷,从理论上讲,是贯彻诉讼经济原则与发现案件真实这两个目标的妥协。从世界范围看,德、日等多数国家和地区的诉讼法也采取此种模式。由于第二审程序采取的是续审主义,允许当事人在第二审程序中提出新的证据等诉讼资料,故而第二审法院在进行审理时,应当综合考量双方当事人在第一审程序和第二审程序中提出的全部诉讼资料,并在此基础上认定事实,适用法律,作出裁判,这是第二审法院的审判职责和第二审程序的诉讼功能之所在。因此,第二审法院审理上诉案件时,如认为原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,原则上理应由其查清事实后改判为宜,而不应动辄将案件发回重审。即使是以原审法院的审判违反法定程序为由而发回重审,也应当限于原审对法定程序的违反属于重大的程序瑕疵,可能影响案件的正确判决之情形,而不是一旦查明原审法院有违反法定程序的行为就将案件发回重审。三、上级法院的监督指导《意见》出台的根本目的即在于合理配置上下级法院的职权,促进上级法院监督指导方式的科学化,这一点不仅体现在上述对案件请示做法进行诉讼化改造以完善审级制度以及对发回重审的程序予以限制等方面,而且在其他方面亦有所体现。其一《,意见》明确规定,最高人民法院和上级法院监督指导下级法院的审判业务的范围、方式和程序应当符合法律规定;各级法院应在法律规定范围内履行各自职责,依法独立行使审判权。这一规定不仅是对上级法院审理上诉案件时的要求,而且也是对上级法院审理再审案件和死刑复核案件时的要求。据此,在再审程序和死刑复核程序中,上级法院的监督指导同样应当是个案的、事后的,且必须依法、依程序进行。上级法院应树立“办案就是指导”的观念,尽可能通过具体案件的审判对下级法院起到相应的监督指导作用,并达到统一法律适用的目的。其二《,意见》按不同法院层级,分类列举了上级法院进行审判指导的其他方式。如最高人民法院可以通过制定司法解释或者规范性文件、发布指导性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等方式对各级法院和专门法院的审判业务工作进行指导;高级法院无权发布司法解释、指导性案例,但可以通过制定审判业务文件、发布参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等方式对下级法院的审判业务工作进行指导;中级法院通过审理案件、总结审判经验、组织法官培训等形式,对基层法院的审判业务工作进行指导。其三,针对实践中有的高级法院发布审判指导意见的程序、形式、内容不够规范的现象《,意见》明确要求,高级法院发布的审判业务文件必须经该院审判委员会讨论通过;最高人民法院发现其制定的审判业务文件与现行法律、司法解释相抵触的,应责令其纠正。04强化上下级法院之间的权力监督制约能力,体现了科学性的理念从《意见》的条文及立法精神看,字里行间都体现了上下级法院之间权力监督制约关系的进步,既强调了权力行使的法制化、理性化,更体现了监督制约权科学化的理念。一、权的受到法律规则的约束法院是国家司法机关,在履行审判职权时,应当受到不断完善的法律规则的约束。《意见》从多角度提高了上下级法院之间监督指导关系的法制化水平。上年度人民法院的审判权《意见》第一条指出,最高人民法院监督指导地方各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作;上级人民法院监督指导下级人民法院的审判业务工作。第二条又指出,各级人民法院在法律规定范围内履行各自职责,依法独立行使审判权。这两项条款明确了上下级法院之间监督制约权是由法律规定的,即源于《意见》的明确规定。立法上明确规定《意见》在前言中首先指出,该司法解释的目的在于“进一步规范上下级人民法院之间的审判业务关系,明确监督指导的范围与程序,保障各级人民法院依法独立行使审判权。”并在第一条中着重强调,监督指导的范围、方式和程序应当符合法律规定。《意见》的第八、九、十条通过规范上级人民法院的抽象司法行为和明确指导关系的内容,从另一角度强调监督制约的内容是法律规定的。依法受到限制《意见》第六条明确要求监督制约权的处理结论在一定条件下应当依法受到限制。《意见》第七条还对监督制约权行使结果的变更作出了更为严格的限制,即第二审人民法院因原审判决事实不清、证据不足将案件发回重审的,原则上只能发回重审一次。二、事前监督和事后监督在法院内部上下级法院之间的监督制约方面,事前监督和事后监督各有优势。《意见》针对不同案件的不同情形,以不同方式和手段充分发挥了事前监督和事后监督各自的优势。上级法院审查案件应先在其办理案件的时间和考察方式转变社会不断发展变化,各种类型的疑难复杂案件以及新类型案件会不断出现,而法律的稳定性不能满足依法办理这些案件的要求。与此相对,法官又不能拒绝案件,而且还要受我国司法体制和法官依照法律办案原则的约束,这就决定了下级法院办理案件时,出现依法将案件上移的现象。这种案件上移,一方面是接受上级法院的业务指导,还有更为重要的一个方面就是下级法院办理疑难复杂案件时应事前接受上级法院的监督。《意见》第三条、第四条、第五条对此进行了相关规定。可见,这种监督既有利于法律的统一实施,又规范了特殊类型案件的办理行为;既有利于上级法院及时有效了解和处理疑难案件,也有利于发挥上级法院办案的人财物的优势;既有利于调动上级法院监督工作的主动性,又有利于防患于未然,减少错案造成的损失和不良影响。规范监督行为—第二,通过细化事后监督防止上级法院非法干扰下级法院依法独立行使审判权。《意见》针对司法实践中上级法院在行使监督权时存在着较为严重的干涉下级法院正常审判的问题,从司法裁决书的内容和使用次数上进行严格限制,凸显了通过规范监督行为的方式优化事后监督的理念。三、“权力制约理论”的实践探索建立在“行为主义政治学”和“政治过程理论”基础上的权力制约理论是一种“从实践出发的社会科学”。该理论认为,“行为—过程范式”是权力制约理论研究的当代范式,符合过程和程序理性的要求。《意见》的出台过程和法条的内容,体现了上下级法院之间“行为—过程范式”权力制约范式的转变,凸显了程序理性。审判实践的经验分析最高人民法院在两年前就对上下级人民法院的审判监督关系进行专题调研,并根据调研发现了4个主要问题,即对上下级法院审判业务关系认识模糊、监督指导方式不统一,对案件请示做法一直有争议,发回重审标准不一,说理不足,有的高级人民法院出台审判指导文件的程序、方式不够规范等进行立法。该过程充分体现了这种新兴的研究范式主要依赖经验分析方法,根据观察到的行为和可以观察的行为,来分析权力制约领域中存在的症结与问题。这些过程反映了司法机关主张通过经验事实的深入研究,来描绘当代中国权力制约过程、权力制约行为的真实图景,从而进行深层权力制约关系的研究,进而推进司法权监督制约程序理性的实现。从践理性到相对理性一般而言,实践理性是与纯粹理性相对而言的,主要指“人所具有的选择正当行为的机能和能力”。法律实践理性就在于阐明法律实践者如何能够把自己的理性运用于正当行为的选择过程之中。行为的正当与否,主要是一个法学和伦理学问题。正如波斯纳法官所认为的那样,法院及其法官的实践理性是在法官审理和裁判行动的行为论、程序论、方法论特征的意义上使用的,在人们行动问题上的普适性是不可否弃的。该《意见》虽然仅11条,但是除原则性内容和第十一条的规定外,其他各条内容都涉及并倡导通过法官的程序决策行为、程序决策方法实现实践理性。如,第三条的“书面报请”行为,第四条的“下达同意移送决定书或者不同意移送决定书”的方式,第五条的“可以决定提级管辖”的可能性,第六条的“不得以事实不清、证据不足为由发回重审”适用情形和“在裁定书中详细阐明发回重审的理由及法律依据”的强制性要求以及第七条的“只能发回重审一次”行为限制等内容,强调行为、实践、过程、经验,通过区分权力制约过程中牵涉到的各方主体,转换观察视角,注重动态、真实、多手段地制约权力运行过程,尽可能了解他们各自的基本立场、利益诉求,对凝聚中国审判监督指导关系的本土智慧、强化法律科学的本土属性具有重要意义。05上下级司法关系的加快一、上级法院的指导作用可以说,在目前条件下《,意见》以诉讼化改造的方式破解案件内部请示的难题,无疑是在正视现实基础上作出的明智之举。不可忽视的问题是,在目前包括司法水平在内的整体司法环境堪忧的状况下,简单地取消内部请示的做法并不现实,而如果任其继续发展下去则又无法解决困扰审级制度的程序弊端。所以,这种因势利导的变通式改革是切合实际的。至于上下级法院的关系,究竟是监督、指导,还是单纯的审级关系,还是几方面都有?这个问题在理论上显然见仁见智,但从实务的角度,则必须面对中国的现实,即无论以何种方式,上级法院对下级法院的指导是必要的。由于各种原因,现实中审判的质量不尽如人意,而且不同法院、不同法官的审判理念和水平也很不平衡。在此情况下,上级法院,尤其是最高法院的指导作用就显得更为重要。一个不可忽视的重要问题是,中国的法治社会正处于起步和形成阶段,这个阶段中不可避免地存在一系列需要逐步解决的难题,如果要加速这个进程,就需要采取措施甚至在破解难题的时候采用一些打破常规的方式。这种理念,也许会受到质疑,但它的确是发展与改革过程中必须面对的问题。为此《,意见》在强调上级法院对下级法院具有指导关系的同时,又在第八、九、十条中明确规定了各级法院对下级法院进行指导的具体方式,这种规定的积极意义在于将业务指导关系与审级关系相区别。值得注意的是,在同样强调指导作用的情况下,以提升办案审级来取代内部请示,有两个明显的重要作用:一是解决了因内部请示而导致的实际上两审并为一审的审级关系混乱问题,因为被提升审级的案件在更高一级的法院还有可以独立进行的二审程序,有利于维护当事人的诉讼权利;二是这种方式可以说也是接近于三审终审制的一种尝试。在许多国家都实行三审终审制的情况下,中国仍在坚持二审终审制,加之我们的司法环境本来就不尽如人意,所以,两审终审的弊端是毋庸置疑的。而且,实行三审终审的论证与呼声也由来已久。如果说,三审终审制问题今天还是摆在我们面前的一个课题的话,那么,在某种意义上,提升审级的方式则不失为一种尝试。因为,提升审级的这些重大疑难案件已经有机会进入更高级法院的审理范围。期待这种尝试会带来有益的启示,促进三审终审尽早实现。二、公诉机关立足于原告的证明从理论上讲,发回重审的立法依据是什么?这个问题是值得研究的。在刑事诉讼中,当公诉机关对某人提出指控时,负有不可推卸的举证责任,并且意味着其已经穷尽了指控犯罪的足够证据。那么,在经过审判程序已经表明这些证据不足以证明该项犯罪时,即说明指控不能成立而应当予以驳回。而发回重审却意味着要以补充证据的方式继续证明有罪。我国现行刑事诉讼法规定发回重申的理由是“事实不清,证据不足”,即二审法院认为一审法院作出有罪认定的事实不清、证据不足时,可以发回重审。那么,发回的理由是什么?是一审法庭对于指控的事实和证据没有查清楚呢,还是公诉机关所指控罪名本身就事实不清、证据不足呢?从理论上讲,似乎二者都有。但事实上,基本上都是指控的证据不足。结果就是在案件被发回后,再由一审法院去补充证据或者公诉机关撤回起诉,补充侦查后再行起诉。这种做法意味着公诉机关可以对一个案件不断地补侦,不断地起诉,直到