正当防卫限度司法法律认定问题研究

正当防卫限度司法法律认定问题研究本文以“防卫限度”为切入点，通过中国裁判文书网中的典型案件来具体分析我国司法实践中认定防卫限度时容易出现的几个主要问题，进而从理论方面、实践方面探讨出现这些问题的原因，最后结合原因提出完善建议。本文的核心要义旨在通过对实践中防卫类案件的分析和总结，引起司法机关对防卫限度认定方面的重视。正确理解防卫限度的实质性内涵，摒弃“唯结果论”的思考路径，首先落实法律效果再追求社会效果，对防卫行为进行整体全面的评价。另外，在国家鼓励正当防卫的大环境下，法律工作者也应及时更新司法理念，避免对防卫限度的认定过于严苛，建立长效的正当防卫机制，从而更好地保护公民、社会和国家的合法权益。一、防卫限度的概念、特征及立法沿革（一）防卫限度的概念我国《刑法》第20条规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为①。表观上，防卫是通过一种“暴力”的形式对不法侵害人进行攻击以达到制止不法侵害的目的，它符合某些犯罪的构成要件。但是实质上，正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，在无法及时得到公权力救助时允许公民进行私立救济，虽然造成或可能造成不法侵害人的法益受损，但是正当防卫保护了更为优越的法益，是法定的违法阻却事由，因此不负刑事责任。正当防卫分为两种：一般正当防卫和特殊正当防卫，后者针对的是严重危及人身安全（如行凶、杀人、抢劫、强奸等）的暴力犯罪，若造成不法侵害人伤亡仍然属于正当防卫的范畴，不存在防卫过当的问题。前者针对的是正在进行的其他不法侵害，需要满足五个构成条件。第一，起因条件：必须存在现实的不法侵害行为。首先，这里的“不法”既包括犯罪行为，也包括具有攻击性、破坏性、持续性或紧迫性的一般违法行为。其次，这里的“侵害”是指对法益产生了威胁，只有个人法益或公法益受到威胁时才可以进行正当防卫。再次，这种不法侵害必须客观存在。如果是防卫人误以为存在不法侵害而进行了防卫则属于假想防卫。第二，时间条件：不法侵害必须处于正在进行的状态，即已经开始并且还未结束。若在不法侵害尚未开始或已经结束后进行防卫的，则成立防卫不适时，需要承担法律责任。第三，主观条件：防卫人必须具有防卫意识，包括防卫认识与防卫意志。前者指防卫人需要认识到有正在进行的不法侵害，后者指防卫人出于保护合法权益免受侵害的动机。第四，对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫。不法侵害的实施者是不法侵害人，只有对其本人进行防卫，才有可能制止侵害。第五，限度条件：不得明显超过必要限度造成重大损害。除了特殊正当防卫不存在防卫过当的情形，其他的防卫行为都必须满足这一构成要件，一旦超过了一定的限度，就会视为防卫过当，构成犯罪。.........................（二）防卫限度的特征第一，防卫限度具有必要性和客观性。由于公权力存在滞后性，国家赋予公民在面临紧迫的不法侵害时使用正当防卫权来及时制止不法侵害。正当防卫在震慑犯罪分子不轻举妄动、鼓励公民勇于同违法犯罪行为做斗争、保护公民合法权益等方面发挥了重要作用，体现了我国刑法保护公民私立救济权的原则。但是，任何事物都存在两面性，正当防卫制度也不例外。虽然其在刑法中发挥了举足轻重的作用，但是如果对防卫强度不加以约束，任由防卫人毫无节制地采取极端的防卫手段，就容易造成不法侵害者不必要的伤亡结果，使案件更加尖锐复杂。纵容防卫权的滥用，会使防卫人所保护的权益与不法侵害人的权益出现严重失衡，违反公平原则，不利于社会稳定。因此，正当防卫必须有限度。法律既要充分保障防卫人的权利，也需要保护不法侵害人的正当权利。而防卫限度就是一个客观中立的设定，不受防卫人的主观意志影响。第二，防卫限度具有相对性②。所谓相对性，是指防卫的必要限度不是一成不变的，它受到不法侵害强度的制约，要求防卫限度与侵害强度要大体相当。如果不法侵害的强度越大，造成的法益损害越大，则防卫的限度也会随之变宽，防卫给不法侵害带来的损害也允许越大；反之，则越窄。防卫限度与不法侵害强度成正比，因此具有相对性。第三，防卫限度具有难判断性。虽然立法规定了正当防卫限度的标准，但是由于法律的庄严性和稳定性，不可轻易更改，使得法条需要尽可能包罗万象，以应对当下和未来的不同情况，因此刑法条文的描述便比较抽象和笼统。而现实中的案件千奇百怪，错综复杂，哪种行为属于防卫限度中规定的“明显超过”，哪种结果属于“重大损害”，都没有统一的判断标准，对法官的法律素养和办案经验要求较高。........................二、防卫限度理论的中外考察及其评析（一）两大法系有关防卫限度的理论1.大陆法系有关防卫限度的理论大陆法系中，日本和德国关于防卫限度的理论具有一定的代表性。日本刑法对正当防卫规定如下：为防卫自己或他人的权利，对于急迫的不正当侵害而采取的不得已的行为。由此可知，日本主要强调不正当侵害的急迫性以及防卫的迫不得已。“不得已”不意味着可以选择一切手段进行反击，而应在一定范围内选择损害程度最小的方式进行防卫，以免打破被保护法益与损害法益之间的平衡①。只有这两项条件同时存在，才能认定为没有超过限度条件。德国现行刑法典规定正当防卫是一种为制止不法侵害所必要的防御，这种防御方式首先必须是有用的，即防卫人结合现场的具体情况所作出的防御能够立刻减缓或终止不法侵害。其次，防卫人必须从众多防御手段中选择一种对不法侵害人伤害最低的手段②。在德国的司法实践中，判断防御手段是否温和，主要是结合侵害者的情绪、身体机能、所使用的侵害工具等作出推断，比如明明通过恐吓侵害者就可以让其止步，却还是出手攻击，这种防御就是过当的；明明通过关门就可以抵御侵害者入室抢劫，却开枪射击，那么开枪就是防御过当。他们认为正当防卫的目的是保护法益，不是为了惩罚不法侵害者，因而在防卫人保护的人身或财产法益无恙的前提下，要最大限度确保不法分子免受不必要的损伤。但是这并不意味着司法机关要求防御行为可能造成的结果与不法侵害原本可能造成的结果成正比，实际上德国已经不再适用利益冲突的比例原则，他们不提倡防卫人将自己陷入不确定的危险状态，如果使用温和的防御手段不能保证足以制止不法侵害时，即使防卫所保护的法益很小，司法机关也允许使用可能致命的防御手段。此外，德国刑法还会关注防卫人在遇到极端状况时心理上发生的变化，因恐惧、惊吓、慌乱而丧失了正常的辨别能力或作出错误的判断导致的防卫过当，不负刑事责任。.............................（二）国内有关防卫限度的不同学说受行为无价值论和结果无价值论的影响，我国刑法理论界对正当防卫必要限度的理解存在不同的立场，大致区分为三种主流学说：“基本相适应说”、“客观需要说”、“折衷说”。1.基本相适应说“基本相适应说”站在结果无价值论的立场，秉持防卫行为与侵害行为在性质、手段、强度、最终结果等方面应大体相当这一观念，即应符合比例原则①。虽然这一观点为必要限度的判断提供了一定的理论参考，但是仍存在不合理之处。首先，“大体相当”是一个模糊笼统的概念，这给司法实践中作出判定带来了很大困难，法官的自由裁量权较大，不同的人有不同的理解，容易出现同案不同判的后果。其次，在面临紧迫的不法侵害时，防卫人没有足够的思考余地去冷静分析，因此做出的防卫行为往往可能较为偏激，这是人之常情。若严格要求防卫行为和侵害行为在各要素中都必须大体相当才算正当防卫，则显失公平。防卫行为所保护的法益本就大于不法侵害人的法益，在这一方面法律的天平已经倾向防卫人，机械要求大体相当不仅是不明智之举，而且也会打压防卫人勇于同不法分子做斗争的积极性，在面临不法侵害时畏首畏尾，从而助长不法分子嚣张跋扈的气焰，使其在实施不法侵害时更加肆无忌惮，反过来也会使防卫人的人身安全陷入更加危险的境地，是一个恶性循环。另外，对法官而言，这种观点的推行会让他们一味地注重防卫结果，以结果作为主要甚至唯一的考量因素，长此以往容易陷入“唯结果论”的思维当中。2.客观需要说“客观需要说”支持行为无价值论的观点，认为必要限度是指防卫人能有效制止不法侵害所必需的应有强度，只要在客观上实际需要，即使防卫强度大于不法侵害的强度，也不认为超过了必要限度②。这种学术观点偏向保护防卫人的法益，以有效制止不法侵害为中心，鼓励人们大胆同不法侵害斗争到底，克服了“基本相适应说”的某些缺陷，与正当防卫权设定的目的和初衷相符。其不科学的地方在于明明以较舒缓的手段足以遏制不法侵害的前提下，该学说却仍纵容防卫人使用过于激进的手段，不仅容易造成不法侵害人不必要的重伤后果，也会导致防卫权无限扩大。防卫的法益固然高于不法侵害人的法益，但是尊重每个人的生命权也是我们应当恪守的底线。图2-1中国裁判文书网正当防卫案件的检索数量............................三、我国防卫限度司法认定存在的主要问题..................13（一）对防卫限度的认知理念落后...................................14（二）对防卫限度的理解存在偏差...................................15（三）防卫限度的适用标准不统一...................................19四、完善防卫限度司法认定的建议..........................22（一）转变防卫限度的司法认定理念.................................221.提高法官的专业素养...........................................222.妥善处理好社会效果与法律效果的关系...........................22四、完善防卫限度司法认定的建议（一）转变防卫限度的司法认定理念1.提高法官的专业素养司法机关应该提高专业素养和业务能力，对防卫限度的规范含义需要进行深度研究并理解透彻，这是正确判断防卫限度的基础。正当防卫的初衷是鼓励和号召人们勇于同不法侵害作斗争，保护公民的合法权益。1997年修改的新刑法之所以放宽了正当防卫的限度条件，正是因为立法者希望通过对条文的细致来改善司法实践中鲜少认定为正当防卫的局面。而司法机关不仅要对个案的是非曲直做出法律裁判，更肩负着通过司法裁判传达公平正义、指引社会规范、维护公序良俗等重大职责。司法机关在处理争议案件时过分保守和落后的法治理念，不仅违背了立法者设立正当防卫的初衷，也会使防卫人在面临不法侵害时因害怕承担法律后果而畏首畏尾，不敢行使法律赋予的正当防卫的权利。因此，提高专业素养与业务能力，严格把控司法的全过程，深入探究案件的前因后果，坚持司法权的独立性，增强判决书的说理性，在符合程序法与实体法的前提下，让审判过程更加公开透明，这样既可以保证司法机关独立审判，排除干扰，让司法机关敢于将防卫定性为正当防卫，避免正当防卫制度沦为“僵尸条款”，又可以有效震慑不法分子，使其不敢轻举妄动，起到维护社会治安的作用。图2-270个正当防卫相关案件的判决总结表............................结语本文以“防卫限度”为切入点，通过中国裁判文书网中的典型案件来具体分析我国司法