代孕子女监护权归属的立法现状

前言（一）选题意义及目的随着现代医学的进步，代孕技术横空出世，不仅打破了自然生殖规律，而且还引发了社会诸多的舆论，甚至还带来了许多法律层面的问题。其中，上海的首例代孕龙凤胎监护权纠纷案，曾经轰动一时，引起社会不同的反响。所以，通过对代孕子女的监护权归属进行研究，以期解决由此引发的道德伦理和法律问题，从而保障未成年代孕子女的合法权益。另外，无论是立法、司法还是理论研究层面，对于代孕子女监护权的规定和研究都十分薄弱，亟待进一步深入的研究。其中，从立法和司法层面来看，虽然我国的部门规章对“人类辅助生殖技术”的实施做了严格的规定，但是，对于代孕子女的监护权归属问题在法律上并没有明确的规定。所以，当代孕子女的监护权发生纠纷诉至法院时，法官没有明确的法律条文可以参照，只能以原卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》以及最高人民法院1991年的复函作为基本的依据，并结合《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国收养法》等作出判决，这必然导致案件的判决结果失去合法性和合理性。而从理论研究的角度来看，虽然国内学者对代孕的研究进行的如火如荼，但主要集中在代孕是否合法以及代孕子女亲子关系的认定等方面，对代孕子女监护权归属的研究为数不多。因此，对代孕子女的监护权归属进行深入的研究对立法、司法实践以及理论研究都具有重大裨益。一、代孕子女监护权归属的概述代孕代孕，是指利用现代的人工辅助生殖技术将丈夫的精子注入自愿代替妻子怀孕的代孕母亲的体内进行受精，或者是将在体外成功完成人工受精的受精卵、胚胎通过医学技术的方式植入自愿代替妻子生孩子的代孕母亲的体内怀孕，待孩子出生以后将孩子交由委托妻子以亲生母亲的身份抚养。技术的出现的确可以解决不孕不育所带来的困扰，但代孕技术的实施也颇受争议。另外，根据我国人口协会和国家卫健委发布的数据可知，患有不孕不育症的夫妻从几年前的2.5%~3%上升至最近的12.5%~15%Some代孕，是指利用现代的人工辅助生殖技术将丈夫的精子注入自愿代替妻子怀孕的代孕母亲的体内进行受精，或者是将在体外成功完成人工受精的受精卵、胚胎通过医学技术的方式植入自愿代替妻子生孩子的代孕母亲的体内怀孕，待孩子出生以后将孩子交由委托妻子以亲生母亲的身份抚养。SomeDey.Isexclusiontheonlyfromofeffectiveregulation.ReproductiveHealth,2016:2-2.（一）代孕子女监护权的基本理论首先，监护权是一种法律资格，是我国为了弥补被监护人行为能力的不足，保障社会秩序的正常运转，而专门设立的一种制度。其中，法律规定了由监护人对未成年人和精神病人等无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身权益、财产权益实施管理和保护。其次，监护权既是一种权利，也是一种义务。所以，监护人对被监护人享有某些权利的同时也要承担相应的义务。例如抚养的义务，即监护人为未成年人提供扶养费直至其年满十八周岁。又如监督、教育的义务，未成年人侵害他人人身和财产权利的，监护人应当承担相应的赔偿义务。虽然代孕行为在我国属于违法行为，但是在整个代孕过程中，代孕子女尚处于幼年阶段，属于无民事行为能力人，是一个相对弱势的群体，需要监护人的监督和教育，我们不能因为代孕的违法性而忽略了代孕子女应有的法律权利。尤其是在代孕的情况下，代孕子女有可能出现五个父母亲，分别是供精者、供卵者、抚养父亲、抚养母亲和代孕母亲，而由谁获得代孕子女的监护权在理论界和司法实践中均存在争议，因此解决代孕子女的监护权归属问题刻不容缓。（二）代孕子女监护权归属的主流学说及评价在传统的生育模式下，基因与分娩的联系是密不可分的。因为根据二者之间的联系就可以确定父母与子女之间的亲子关系，从而进一步确定孩子的监护权归属。但是，代孕的出现打破了二者之间的联系，导致代孕子女有可能出现五个父母。因此，代孕子女身份关系变得复杂使得对代孕子女监护关系的认定也变得尤为复杂。目前，就代孕子女的监护权归属而言，主要有以下四种主流学说：1、分娩说分娩说遵循的是“分娩者为母”原则，该学说的学者认为分娩者才是孩子的生母。另外，我国传统父母子女关系的认定也是依据“分娩者为母”原则来判定母子关系，从而进一步确定子女的监护权归属。在人工生殖技术产生之前，以分娩的事实来确定父母子女关系是一项自然定理。然而，代孕的出现打破了这一规律，导致基因与分娩的分离。但是，我国仍有不少学者坚持以分娩说来确定代孕子女的监护权归属。例如，国内学者刘之琳结合全国首例代孕子女监护权纠纷案的判决结果，并从合同的角度出发，认为在确定代孕子女的亲子关系时，不应考虑《代孕协议》的效力，而应遵循“分娩者为母”原则刘之琳.论代孕中的亲子关系—以全国首例非法代孕监护权纠纷案为例[J].广西政法管理干部学院学报，2016（05）:20-33.；又如李志强坚守着现行民法适用“分娩者为母”刘之琳.论代孕中的亲子关系—以全国首例非法代孕监护权纠纷案为例[J].广西政法管理干部学院学报，2016（05）:20-33.虽然分娩说尊重了女性分娩的事实，却忽略了血缘关系的存在，而传统民法对血缘关系的尊重才是“分娩者为母”原则的根据王雪峰.我国代孕亲子关系认定研究[D].辽宁师范大学，2017:5-5.。分娩说使得没有血缘关系的代孕母亲与代孕子女建立起了父母子女关系，表面上坚持了“分娩者为母王雪峰.我国代孕亲子关系认定研究[D].辽宁师范大学，2017:5-5.2、基因说基因说又称为血缘说，我国传统的亲子法体系就是依照血缘关系来判定父子关系，从而进一步确定子女的监护权归属。其中，婚生子女适用婚生推定及婚生否定，非婚生子女适用认领。在代孕的情况下，有学者主张仍沿用基因说来确定代孕子女的亲子关系。其中，我国台湾地区最早起草的《人工生殖法》（草案）就采用了基因说，将有无血缘关系作为确定代孕子女亲子关系的依据。另外，我国学者周青莹也认为，代孕子女亲子关系的认定应当优先适用血统说，同时兼顾子女最佳利益说这一规则姜柏生.论人工姜柏生.论人工生殖子女的法律地位[J].证据科学，2004（04）:253-274.该学说的合法性在于它尊重了自然科学真理。在生物学上，基因可以保障生物体之间的稳定性。但是，按基因说这一标准来确定代孕子女的监护权归属，未免有些狭隘。因为法律不仅规定了自然血亲下的父母子女关系，还规定了拟制血亲下的父母子女关系，所以该学说容易造成代孕子女身份关系的混乱，也有可能导致代孕双方的利益受损。其次，基因说在实际操作中难以实现，因为捐精者和捐卵者往往是通过匿名的方式进行捐赠的，他们大多数都不愿意透露自己的相关信息，所以想要找到精子的捐赠者和卵子的捐赠者是不容易的。3、合同说坚持合同说的学者认为，既然代孕双方在《代孕协议》中约定了代孕子女的监护权归属，那么严格按照《代孕协议》的内容执行即可，法律应当充分尊重代孕双方的意思自治。例如，姜柏生认为，代孕在本质上是一种委托关系，因此可以将其作为一种合同关系来进行保护。从这个意义上来讲，孩子的监护权应当归属于《代孕协议》中约定的父母周青莹.代孕亲子关系认定规则研究[J].陇东学院学报,2016（06）:109-122.；另外，肖永平还进一步研究了代孕合同的效力，研究结果表明影响代孕合同效力的因素主要有公共政策、合同的商业性、代孕中的血缘关系以及女性的身体权周青莹.代孕亲子关系认定规则研究[J].陇东学院学报,2016（06）:109-122.肖永平,张弛.比较法视野下代孕案件的处理[J].法学杂志,2016（04）:65-78.虽然根据合同说来确定代孕子女的监护权归属既符合代孕的初衷，又尊重了代孕双方当事人的意愿，但在现行法律没有对代孕行为以及代孕合同的效力进行规制的时候，《代孕协议》只是一纸空文，没有法律约束力，依照《代孕协议》的内容来解决代孕子女的监护权纠纷亦无法可依。因此，依照合同说来确定代孕子女监护权归属的前提是国家建立了完备的法律制度。很显然，我国的法律体系尚不完善，若片面的采取合同说来确定代孕子女的监护权归属则不具有可操作性。4、子女最佳利益说坚持子女最佳利益说的学者认为，凡是涉及子女利益的，都应该从保障子女利益最大化的角度出发去解决问题。例如，我国“上海首例代孕子女监护权纠纷案”的二审法官侯卫清表示，在确定代孕子女监护权归属问题上应当秉承“儿童最大利益原则”，尽最大可能地保护未成年子女的利益侯卫清.养育母亲获得代孕子女监护权之法律基础[J].人民司法，2017侯卫清.养育母亲获得代孕子女监护权之法律基础[J].人民司法，2017（02）:4-7.该学说最大的特点在于它将代孕子女视为一个具有独立人格的人，它充分尊重和保障代孕子女的利益。虽然子女最佳利益说是对联合国《儿童权利公约》第三条联合国《儿童权利公约》第三条规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”确立的“联合国《儿童权利公约》第三条规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”二、代孕子女监护权归属的立法现状（一）我国现行法关于代孕子女监护权的规定及特点在我国现行的亲子法体系中，与子女监护权密切相关的法律有《民法总则》、《婚姻法》、《收养法》等基本法。其中，我国现行《婚姻法》明确了父母子女关系是准确认定子女监护权归属的前提，所以想要进一步研究代孕子女监护权归属则应当立足于我国现行的亲子法体系。同时，对代孕子女监护权归属的研究也是对我国现行监护权制度的研究。1、我国现行法关于亲子关系认定的规定及特点亲子关系亦是父母子女关系。目前，我国《婚姻法》主要依据自然血亲关系和拟制血亲关系来确定父母子女关系。（1）自然血亲中亲子关系的认定传统的生育模式下，母亲既是孕育者又是卵子的提供者。孩子的父亲则是与母亲有着合法婚姻关系的丈夫。因此，当子女出生时，父母与子女之间就存在着自然血亲关系。一般情况下，自然血亲中的父母子女关系是不会消灭的，除非存在法律规定的情形，例如子女被依法送养，但这只会消除父母与子女之间的权利义务关系，并不会导致父母与子女之间的血缘关系消失。（2）拟制血亲中亲子关系的认定在原不存在父母子女监护关系的情况下，鉴于收养、再婚、抚养等事实行为的存在，可以人为设立且被法律所认可的父母子女监护关系。另外，我国现行亲子法体系中包含了两种拟制血亲关系：一是《婚姻法》第二十六条规定《中华人民共和国婚姻法》第二十六条第一款：国家保护合法的收养关系。养父母和养子女之间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。的养父母子女关系。若要形成合法的养父母子女间的监护关系，则必须符合《收养法》规定的实质性条件和程序性条件。例如《收养法》第十五条规定《中华人民共和国收养法》第十五条第一款：收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系之登记之日起成立。的收养登记手续。二是《婚姻法》第二十七条规定《中华人民共和国婚姻法》第二十六条第一款：国家保护合法的收养关系。养父母和养子女之间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。《中华人民共和国收养法》第十五条第一款：收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系之登记之日起成立。《中华人民共和国婚姻法》第二十七条第二款：继父或继母和其受抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。2、我国现行法对未成年子女监护权归属的规定及特点我国《民法总则》重视父母作为未成年子女监护人的特殊性，区分了父母和父母以外的人对未成年子女的监护，并进行了多次规范。其中，我国《民法总则》第二十七条《中华人民共和国民法总则》第二十七条：父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。《中华人民共和国民法总则》第二十七条：父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。在代孕子女监护权纠纷案件中，基本上是代孕母亲及其组成的监护人与委托父母及其组成的监护人之间争夺代孕子女的监护权俎璐.儿童权利保障视角下代孕子女监护权归属问题研究[D].吉林大学，2019俎璐.儿童权利保障视角下代孕子女监护权归属问题研究[D].吉林大学，2019:9-9.（二）立法及司法实践中确定代孕子女监护权存在的问题1、立法中确定代孕子女监护权存在的问题虽然我国仍禁止代孕技术的实施，但目前只有七个部门规章分别是2001年原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类精子库管理办法》和2003年原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术规范》、《人类精子库基本标准与技术规范》、《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》、《人类辅助生殖技术与人类精子库评审、审核和审批管理程序》以及2006年原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》。对其进行规范。其中，我国原卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》就对代孕技术的实施做出了严格的规定，但是，该规定只限制医疗机构和医务人员，不约束代孕行为的当事人。另外，该规定只出现在效力位阶较低的部门规章当中，并没有规定在效力位阶高的法律体系中。分别是2001年原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类精子库管理办法》和2003年原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术规范》、《人类精子库基本标准与技术规范》、《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》、《人类辅助生殖技术与人类精子库评审、审核和审批管理程序》以及2006年原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》。综上，由于我国现行立法没有禁止代孕的直接立法，这是造成我国目前代孕现象混乱的原因之一。而我国的基本法体系中又没有确认代孕子女亲子关系和监护权归属的具体规定，这就导致纠纷发生诉至法院时，法官无法可依，不知如何判定代孕子女的监护权归属。2、司法实践中确定代孕子女监护权存在的问题（1）法官审判时受《代孕协议》效力的制约在代孕的过程中，代孕双方一般都签署了《代孕协议》。例如在湖南常德代孕子女监护权纠纷案中任文婧,高英明.常德一女子代孕引发夺子官司[J].潇湘晨报，2010任文婧,高英明.常德一女子代孕引发夺子官司[J].潇湘晨报，2010（08）:21-25.在司法实践中，法官根据《代孕协议》的效力来确定代孕子女的监护权归属的做法往往是不妥的。因为就《代孕协议》和监护权的性质而言，二者具有本质上的差异，《代孕协议》属于财产权利的范畴，而监护权在性质上属于人身权利的范畴，所以不能简单地将《代孕协议》与代孕子女的监护权扯上关系。（2）司法实践认定不一，裁判缺乏统一规则在湖南常德代孕子女案同与江西南县代孕子女案江庆,钟绍华.“同江庆,钟绍华.“借腹生子”小孩抚养权归谁[J].农民日报，2014（08）:13-13.完全代孕又称为妊娠代孕，是指代孕母亲以自己的子宫为载体，植入委托父母的受精卵或者胚胎，完成孕育和分娩的一种代孕方式。全国首例代孕子女监护权纠纷案中，一审法院与二审法院独立审判，却出现截然不同的判决结果。一审法院首先排除了陈女士与代孕子女之间的基因联系；其次，由于陈女士没有去民政部门为代孕子女办理收养登记手续，缺乏法定的程序性条件，故一审法院最终判定陈女士与代孕子女之间既不存在自然血亲关系，又不存在拟制血亲关系；二审法院则认为，虽然我国《收养法》规定了收养关系必须向民政部门办理登记手续才能成立，但陈女士有抚养代孕子女的事实，可以建立起法律所保护的拟制血亲关系。虽然在司法实践中，因个案存在差异出现“同案不同判”的现象不足为奇，但是如果两个案子几乎不存在差异，或者一个案子经过两审后法院作出完全不同的判决结果，这不免令人匪夷所思，甚至怀疑案件的真实性和司法裁判的公正性。（3）裁判结果过于僵化，无法保障代孕子女的合法权益在全国首例代孕子女监护权纠纷案中，一审法院的裁判相较于二审法院的裁判而言，比较僵化。一审法院的法官审理时认为，父母与子女之间形成拟制血亲关系必须严格按照法律的规定，而陈女士没有为代孕子女办理收养登记手续，欠缺法律所规定的必备程序，故二者不能形成养父母子女关系。一审法院僵化地运用法条将代孕子女的监护权判给祖父母，并没有充分考虑未成年代孕子女的利益。首先，从双方的监护能力来看，代孕子女的祖父母已是耄耋老人，监护能力有限，甚至两位老人自己行动都不大方便，现如今还要照顾两名四岁左右的孩子，显然心有余而力不足。相反，陈女士年轻有活力，又有一份稳定的工作收入，一个人足以保障代孕子女的生活。其次，代孕子女自出生时起就由陈女士抚养照顾，他们之间已经建立起深厚的母子感情，而祖父母从未曾抚养过，对于代孕子女来说，祖父母就是陌生人。再者，对于孩子而言，他们最需要的是父母的陪伴和关怀，孩子对父母的依赖程度远远超过了对祖父母和外祖父母的依赖。最后，从教育的角度来看，正因为祖辈的教育理念比较落后，思想比较僵化，容易固步自封，所以，由祖父母抚养显然不利于代孕子女的成长教育。综上，一审法院如此草率地将代孕子女的监护权判给祖父母，既背离了未成年人利益最大化原则，又不利于未成年代孕子女的健康成长。三、确定代孕子女监护权归属的具体建议从上文可知，我国目前只有部门规章严禁代孕技术的实施，然而部门规章的效力位阶低于法律。所以，我国需要专门出台一部法律对代孕技术的实施进行规制。除此之外，这部法律还需要解决代孕子女的监护权归属问题。另外，在《婚姻法》的婚姻家庭一编中用一个章节的篇幅来认定代孕子女的法律地位，为法院审理代孕子女监护权纠纷案提供明确法律依据的做法亦未尝不可。（一）不应受《代孕协议》效力的制约虽然我国现行法律没有对《代孕协议》的效力做出具体规定，但司法实践中大多法院都以《代孕协议》违反公序良俗而无效为前提来确定代孕子女的监护权归属，在最开始的时候也有个别法院认为《代孕协议》有效，并根据协议的内容判定代孕子女的监护权归属。然而，无论《代孕协议》是无效还是有效，都会对代孕子女以及社会产生不利的影响，因为代孕子女拥有作为人的基本权利和价值，不应成为满足父母实现生育权的工具。若我们一直纠结《代孕协议》的效力，则不能真正有效的解决代孕子女的监护权归属问题，所以，法院在确定代孕子女的监护权归属时，不应受《代孕协议》效力的限制，而应充分考虑其他因素。在我国禁止代孕的背景下，不要以《代孕协议》的效力作为确定代孕子女监护权归属的前提，法官审判时更不要在潜意识里形成某种观念：《代孕协议》有效，代孕子女的监护权由委托父母抚养、监督和教育；《代孕协议》无效，代孕子女就由代孕母亲抚养、监督和教育。（二）适用统一的规则首先，法官在审判时必须统一的一项规则是不以《代孕协议》的效力为前提来确定代孕子女的监护权归属。其次，在认定谁是代孕子女法律上的母亲时，既不要局限于“分娩说”，也不要局限于我国现行法律规定的两种拟制血亲关系。因为代孕子女不同于通过传统生育方式出生的子女，他们有五个父母亲，相较而言，代孕子女的亲子关系要复杂的多。所以，对于代孕子女的监护权，若代孕母亲积极主张的，则可以适用“分娩说”，将代孕母亲视为代孕子女法律上的母亲，此时将不再考虑委托母亲，但仍要考虑委托父亲的利益，例如委托父亲可以定期对代孕子女进行探视。若代孕母亲不想要代孕子女的监护权，则应充分尊重代孕母亲的意愿以及委托父母选择代孕的初衷，将代孕子女交由委托父母一方抚养照顾。因此，代孕母亲放弃监护权并将其交由委托父母一方抚养的，实质上就是默示了委托父母与代孕子女之间的抚养关系，然后通过收养程序，为代孕子女建立一个更为稳定的家庭关系。（三）建立代孕子女监护权多元归属制度对于代孕子女的监护权归属，主要根据两类原则进行认定。一类是根据“分娩者为母”原则；另一类则是根据“儿童最大利益原则”。然而，这两类原则只适用于代孕母亲和委托父母都积极争夺监护权的情形，若现实生活中出现了代孕母亲和委托父母相互推诿，都不愿意履行监护职责的情况，则必然会使代孕子女处于无人监管的窘境。若此时仍坚持采用二元归属，则有可能出现新的道德伦理或者法律上的问题，这对代孕子女来说是极其不公的。因此为了最大限度地保护代孕子女的利益，我们不能只依靠“分娩者为母”或者“儿童最大利益原则”来确定代孕子女的监护权归属，我们可以先将代孕母亲和委托父母都确定为代孕子女的监护人。我国《婚姻法》第三十六《中华人民共和国婚姻法》第三十六条：父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。和三十七条规定《中华人民共和国婚姻法》第三十七条：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。了，父母对子女享有的抚养、教育和监管的权利和义务不会因为离婚而消灭，所以我们仍可以适用这两项规定来解决代孕子女的监护权归属问题，即不论代孕母亲和委托父母是积极争夺监护权还是消极放弃监护权，我们都先将他们确定为代孕子女的监护人，让他们承担抚养教育以及保障未成年人基本生活的义务。同时还可以参照《婚姻法》第38条的规定《中华人民共和国婚姻法》第三十八条：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。，在具体