对利用互联网技术实施不正当竞争行为的规制研究

对利用互联网技术实施不正当竞争行为的规制研究一、引言（一）经典案例2015年4月15日最高院发布的指导案例45号：北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案。原告北京百度网讯科技有限公司以被告青岛奥商网络技术有限公司等的商业行为形成不正当竞争为起诉理由，其行为主要表现：经由被告联通青岛公司经营网通的互联网接入网络服务后，登录百度网站主页输入关键词搜寻检索时，搜索结果页面强行弹出无关联的广告，而该广告网址与被告联通山东公司的下属分公司所有的网站青岛信息港（）具备一样的域名（）。遂诉请法院判定被告构成不正当竞争行为，并停止该不正当竞争行为，以及承担民事赔偿责任和相关费用。[1]该案的争议焦点在于被告的行为是否构成不正当竞争。正常情况下，在互联网上登录搜索引擎网站输入关键词搜索时，后台根据已设定好的计算规则自动进行搜寻检索，理应呈现出的是与关键词相关的页面信息，而不应是弹出与搜索引擎网站无关联的广告页面。通过这种广告页面的弹出诱导上网搜索用户点击弹出的对话框并浏览链接网站，并且影响了原告按照自己意志向网络用户提供服务，致使原告难以实现其预期商业目的，损害了原告的经济利益，并以此利用他人的市场知名度来赢得不正当的经济利益，按照《反不正当竞争法》第二条的原则性规定，该案的原告和被告均属于从事参与互联网服务经营的市场主体，可以认定其属于反不正当竞争法意义上的经营者。[2]因此认定被告公司的行为构成不正当竞争。（二）问题提出该案是最高人民法院的不正当竞争案例中涉互联网纠纷案件的最具备指导性案例之一。虽然该案已经于2010年3月作出了最终判决，但是通过对法院的审理查明情况、案件的争议焦点以及裁判理由的分析，其中涉及到很多关键的法律问题仍然需要我们进一步地细化理清。因互联网技术引发的侵权行为，可以看作是其持有的特征对现有的法律制度提出的挑战。首先，在互联网不正当竞争行为的案件审理过程中，法官在完成事实认定和法律适用的任务上显得十分艰巨，与传统不正当竞争纠纷案件的难度系数相比明显增加，裁判标准亦存在不相统一的情形。因此，是否应当将有关互联网不正当竞争纠纷案件的生效裁判进行归纳，根据审判经验整理出一套大致的涉互联网不正当竞争行为的一般认定标准。这不仅对于类案的审理具有十分重要的参考意义，而且对于互联网领域的市场发展也具有不容小觑的指导价值。其次，互联网不正当竞争行为在一定程度上影响了政府监管机制的实行和职能履行的有效发挥。是否应该建立一个专业的网络不正当竞争行为监督数据库专门对互联网市场竞争活动的有效监督，从而保证互联网市场竞争秩序的稳定运行，笔者认为这些问题都是亟待解决的。二、互联网不正当竞争行为及其认定（一）互联网不正当竞争行为的概念目前依我国最高人民法院“中国裁判文书网”上的数据统计和分析的基础上，从浩繁的互联网不正当竞争的实践案例来进行划分，在网络环境下引发的不正当竞争行为大致可以被分为两种类型：一种是传统的互联网不正当竞争行为，主要包括仿冒、虚假宣传、串通投标等非法竞争行为；另一种是互联网新型不正当竞争行为，则是以抢注或仿冒域名、使用恶意软件、对评级平台进行商业诋毁等方式为主。经由对比互联网不正当竞争行为的分类，不难发现传统不正当竞争行为并没有涉及到高端的互联网技术，仅是将传统的线下市场移转到网络虚拟市场。在新《反不正当竞争法》第二条对不正当竞争行为有作出具体定义，但在互联网不正当竞争行为的概念中并不能完全适用。在考虑到互联网自身存在的特别属性下，笔者在本文里对于互联网不正当竞争行为下了新的定义。互联网不正当竞争行为，是指在网络环境下，从事生产经营活动的经营者在互联网技术的帮助下，通过影响用户选择或者其他方式实施干扰、损害其他经营者合法提供的一个正常运行的网络产品或者服务，且违反诚实信用原则或公认的商业道德的行为。[3]（二）互联网不正当竞争行为的特征由于互联网领域自身的特殊性，在这一行业中的经营者一般都是利用互联网技术手段进行利益的获取。因此，竞争者们在经营过程中为了抢占市场份额，利用互联网技术来干扰竞争对手的商业运营的局面屡见不鲜，使得互联网技术的应用在不正当竞争中逐渐规模化。1、技术性要求高、隐蔽性强随着互联网产业的快速发展，互联网的技术水平也越来越成熟。因而商人们也越来越热衷于将筹码投注于互联网市场中。因为互联网领域本就是一个虚拟空间，其自身的最大的特殊性就是隐蔽。在这片虚拟空间中都是依赖代码和指令来实现目的的，指令管理旨在利用互联网技术控制的手段，通过网络服务器进行操作，可以直接发送指令到网络用户的客户端完成指令目的，免除了网络用户编写程序的复杂步骤。[4]比如用户在安装某项软件后，软件设置了恶意排斥其他软件，而此时用户无法自行检测出这种恶意行为等等，这些行为都是具有很强的技术隐蔽性的。正常情况下网络用户很难立即发现这种恶意的技术行为，并且这些侵权行为在事后调查取证也同样困难，只能够经过专业技术人员进行调查和取证。这不仅在取证技术上增加了难度，同时也会比实地调查消耗更多的时间。2、侵权成本低、时效短损失大其实企业之间利用低成本的技术手段去实施不正当竞争行为并不是为了眼前的经济利益，而是流量。伴随互联网时代带来过度信息化的局面，市场经营主体会优先占领市场流量，替自己争下更多的市场份额，进而壮大自己的商业模式，最终收获庞大的商业利益。之所以说互联网侵权成本低，是因为经营主体要实现上述的目的只需要利用一台电脑、一个网络就可以了。并且在网络环境中随着技术水平的发达，在短时间内就可以取得巨额收益，这对于受害者而言，损失不可想象。也正因为成本低、效率快，侵权者会更加肆无忌惮的去破坏互联网市场竞争秩序。3、方式多样性、影响范围广正如前述所说的，互联网技术性的要求非常高，从而导致互联网不正当竞争行为的错综复杂。以目前已经发生了的互联网不正当竞争案件来看，侵权者都是通过利用先进的互联网技术手段去实施不正当竞争赢取利益的。互联网的发展速度远超于国家立法的速度，而且根据互联网自身的虚拟性和开放性，互联网行业的发展也是依赖于技术的保障而推行。因此，经营者要想在互联网市场中占有更多的商业机会，就必须开发更先进的互联网技术，技术在更新换代，那么互联网不正当竞争的表现方式也跟着发生变化。因为目前互联网的发展触及到各行各业，发达的网络足以跨越时间和空间的局限。在这种情况下，无论是个人、法人或者是组织都有可能成为互联网不正当竞争的主体，使得侵权后果可能从一个国家领域内延伸到国与国之间。4、侵权行为的复杂性和侵权后果的复合性由于互联网商业模式具有特殊性，其首要目标是争夺互联网市场份额和锁定客户流量的前提下通过增值服务或者广告植入来赢取商业利益，所以并不是两个企业经营业务只有在完全相同的情况下才会发生竞争关系的。互联网不正当竞争行为常常伴随着著作权和商标权纠纷，比如与网络域名相关的纠纷往往和商标权复合在一起，商业诋毁往往会侵犯其他经营主体的商业秘密与技术信息联系在一起，因此互联网不正当竞争行为的侵权后果具有很强的复合性。[5]（三）互联网不正当竞争行为的界定1、行为主体的界定新《反不正当竞争法》完善了对经营者的界定，凡从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织都视为经营者。显然，互联网不正当竞争中的行为主体不过是将经营活动场所由线下门店经营转移到线上虚拟空间，再通过互联网技术来进行经营，那么问题就在于我国现存法律中并未明确规定“经营者”是否需要进行营业登记。就目前而言，我国互联网市场经济中持有营业执照的和未经过法定程序登记的“经营者”都存在。理论学界中对于这一问题的观点学说有两种，一种是主体资格说，认为必须经过国家相关部门的法定核准登记程序，依法领取了营业执照才能够成为经营者。这一学说限制了《反不正当竞争法》的适用范围，将部分利用闲暇时间进行副业的经营主体排除在外了。另一种是主体行为说，认为《反不正当竞争法》侧重的应当是对行为正当性的判断，而不是将重点放在主体是否符合资格条件上，即不论行为主体是否完成营业登记，只要做出了经营行为活动就可以认定为经营者。在本文中笔者也认同后者，认为主体行为说更符合新《反不正当竞争法》侧重对行为正当性而非行为由谁做出的判断要义。该学说也符合我国目前社会发展的需要，由于互联网市场经济迅速发展，新的社会现象和新技术层出不穷，商业道德的含义和形式也在不断变化，主体行为说也更加充分发挥出实体法的作用。2、行为客体的界定《反不正当竞争法》的规制宗旨，是通过对市场竞争秩序和公平正义的维护，使得经济发展更加健康，更加能体现市场自主调节机制的作用，以达到资源配置最优化，提高社会生产效率，推动整体经济发展。凭据新《反不正当竞争法》第一条和第二条第二款的规定，可以明确该法的立法目的和对不正当竞争行为的定义。从上述两个法条中可以判断出互联网不正当竞争的行为客体包括三种：一是经营者利益，是指除互联网不正当竞争中行为主体之外的其他互联网经营者的合法权益；二是消费者利益，是指网络用户在使用网络时根据自己意志去接受互联网服务；三是社会公共利益，是指《反不正当竞争法》所保护的社会公共利益，主要包括为网络安全、技术创新和网络经济发展，也就是维护互联网市场竞争秩序。3、竞争关系的界定从有关互联网不正当竞争行为的司法实践中考察，不难发现的是在司法审判过程中，法院对于竞争关系的界定越来越广泛，总体可以分为四种，主要包括有：（1）非法获取竞争优势认定竞争关系、（2）非法破坏他人竞争优势竞争关系、（3）以违背诚实信用原则的行为损害他人利益认定竞争关系、（4）以损害反不正当竞争法所保护的利益认定竞争关系。[6]从《反不正当竞争法》相关条款可以看出对于竞争关系的界定并不以经营者系属相同的行业或服务作为界限。目前的司法实践中，很多涉互联网不正当竞争纠纷案件在审判依据中都是参考经典案例的审判要旨的，并没有具体明确的法条可以作为准确的依据。要而言之，竞争关系不仅仅是取决于经营者所提供的商品或者服务是否属于同一类，而是只要两者或者多者之间所经营的业务有互相取换的可能性或者所争夺的流量在同一范围的，亦或是促进他人竞争，都应将认定为两者之间存在竞争关系。三、我国互联网不正当竞争行为规制的现状与评析（一）我国互联网不正当竞争行为规制的现状在我国大部分学者通过研究已经发现，我国在针对互联网不正当竞争行为规制在法条上仍有不足之处。在立法上，新《反不正当竞争法》已经增设了互联网专条，但由于网络领域的广泛性和虚拟性，再加上互联网技术发展的速度极快，导致我国立法者和法学领域的专家在互联网不正当竞争行为法律规制的研究方面一直处于摸索的状态。虽然国内的有关互联网不正当竞争行为的认定争议仍在增加，但新《反不正当竞争法》对互联网不正当竞争行为也有完善之处，可谓是瑕瑜互见。通过阅读不同学者发表的学位论文，可以知晓以往的学者大多是从司法实践案例入手研究的，经过案件的详细梳理，然后将互联网不正当竞争行为进行分类，进而提出对利用互联网实施不正当竞争行为的法律监管上给予部分完善的建议。学者韩晓武曾提出在立法中应当设置互联网专章的学术观点，对于互联网不正当竞争行为的主体、客体以及法律责任进行归纳总结，事实证明学者韩晓武的学术观点是正确的。在近几年的涉互联网不正当竞争行为的司法实践暴增下，法院也总结并提出了非公益必要不干扰原则。[7]1、立法规制1993年9月2日，第八届全国人大常委会通过的《反不正当竞争法》对不正当竞争行为类型的规定列举大多是建立在市场经济模式和针对当时的典型不正当竞争行为纠纷案件上的，并没有考虑互联网市场竞争发展得如此迅猛。当时立法者在制定该法的过程中也没能预料到互联网市场经济模式能够如此快速的占领经济主市场，成为市场交易的新领域。由于新领域的出现，而互联网技术并非固步自封，互联网不正当竞争行为也在变幻莫测，而此时适用的1993年施行的法律对于新出现的互联网不正当竞争行为难以监管。为解决互联网不正当竞争行为无法明确法律规制的难题，2017年新修订的《反不正当竞争法》增加了第十二条“互联网专条”，这是司法实践促进立法的成果。但是新的《反不正当竞争法》依旧存在着一些不足之处。2、司法规制虽然2012年修订后的《民事诉讼法》第一百零一条第一款首次规定了诉前保全，但是诉前保全仅包括财产保全，不包括行为保全。网络市场的互联网技术方兴未艾，互联网市场中不正当竞争的行为必定会接连不断。例如在腾讯诉360扣扣保镖案中，透过腾讯公司给出的利益损失数据我们就能推测出互联网不正当竞争行为事后引发的损害是不堪设想的。随之，2017年修订后的《民事诉讼法》中增加了诉前行为保全，但是又因为互联网领域的广泛性和虚拟性，难以在短时间将利用互联网技术实施的不正当竞争行为进行保全。因此，在此类案件中让新增的诉前行为保全法条再次成了虚设法条。为此，我国在司法制度中应将对当事人的事前保护的考虑放在对事后的损害赔偿更为优先的位置。（二）我国互联网不正当竞争行为规制的评析1、互联网专条规制不全面2017新修订《反不正当竞争法》增设第十二条“互联网专条”，采取了“三个列举+一个兜底”的方式对互联网不正当竞争行为进行了规制，但是仅依赖该法的第十二条中的三个列举和一个兜底条款就向完全将互联网市场竞争中的不正当竞争完全规避还是有些困难的。互联网不正当竞争行为技术性高、隐蔽性强，这已经定夺了互联网不正当竞争行为的表现方式多样性、复杂性。在许多司法实践案例中，法官在审理有关互联网不正当竞争纠纷案件的时候，往往自由裁量空间的比较大，而如果没有法律对自由裁量空间进行限制，给予明确的引导，最终就无法获知法官裁判的走向和采取的价值立场，使得互联网环境中会加大各类不可控因素。2、行为保全制度的缺席在网络范畴中，当遭到侵权者的不正当竞争行为的打压时，被侵权人可以向法院申请“禁令”，法院能否及时做出责令侵权人禁止其作出一定行为的裁定，是被侵权人能够实时作出合法有效止损的关键。这一制度已经在我国司法实践中涉知识产权纠纷案得到了较为完整的体现。因为互联网不正当竞争在高技术的性能和很短的时间内可以造成很大程度上的损失，而在互联网不正当竞争纠纷中的受害者可能无法及时停止这种行为，且事后诉讼举证方面也会成为一个问题。就目前的现行法来看，还没有专门的法律法规用以规范互联网不正当竞争行为。因此，笔者认为对于互联网不正当竞争的行为保全也应该纳入立法者的考虑范畴。3、损害赔偿认定举证困难《反不正当竞争法》第十七条规定，损害赔偿额要按照被侵害的经营者的损失或者侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润来进行计算。但囿于互联网的商业模式和定价机制，除了广告植入和增值服务流量的损失相对容易认定，对于商誉诋毁造成的品牌损失的认定非常困难。[8]对于这种损害赔偿数额的计算标准适用于传统互联网不正当竞争纠纷案件中是毋庸置疑的，但在互联网时代中，因受互联网特性中虚拟性和广泛性的影响，因而对带给受侵者的实损以及侵权者的获利难以把握，继而对损害赔偿数额标准的确定也变得困难。四、我国互联网不正当竞争行为法律规制的完善建议（一）立法层面的规制完善1、新《反不正当竞争法》第二条和第十二条新《反不正当竞争法》增设了第十二条，即规制互联网领域的不正当竞争条款，原则上第二条与第十二条的关系应当是普通与特别的关系。在具体应用法律问题上应优先考虑适用后者，只有当互联网新型不正当竞争行为不能被第十二条规制时，才能适用普通条款对其进行加以认定。但是在司法实践中对一般条款过度适用的现象司空见惯。鉴于《反不正当竞争法》第二条和第十二条都是作为打击互联网不正当竞争行为的法律依据，那么进一步将普通条款的适用尺度明确详细化就显得很有必要了。对此，最高人民法院在其审理的民事案件中规定了三点适用一般条款的规则，有学者认为该规定能在一定程度上为一般条款的具体适用提供统一的标准，但该规定最后一项的表述中究竟经营行为达到什么程度才算是违反了《反不正当竞争法》中规定的诚实信用原则和商业道德，还有待于通过法律规定或司法案例进一步予以细化，促进一般条款在具体适用过程中更加标准化和具体化。[9]除此之外，《反不正当竞争法》第十二条对于经营者采用哪一种技术手段可以认定为法律监管类型，基于对互联网技术特性的考量，笔者认为立法者还可以更加细致化地规定互联网技术范围和主观故意的衡量尺度，避免这类含糊的法律条例在司法实践中营造出适法困境的氛围，因而需要法律进一步予以明确。2、全面优化法律责任构架新《反不正当竞争法》立法上采用了离散结构，在第四章第十七条、第二十四条、第三十一条分别规定了不正当竞争行为的民事法律责任、行政法律责任以及刑事法律责任，但由于具有公法性质的《反不正当竞争法》所保护的主要客体是公共利益，考虑更多的是被诉行为在市场经营和竞争过程中是否存在对市场其他经营者的损害、竞争秩序的破坏和对消费者权益的侵害，可见法律责任较偏向于行政责任。因此，笔者认为在保护私权的实践中，此种法律责任的设置实用性不足。在我国补偿性赔偿在司法审判理念中根深蒂固，而惩罚性赔偿制度的却常常缺位。我国的反不正当竞争法没有规定惩罚性赔偿，在许多司法实践中，法院在审理此类案件时往往会因为没有具体的惩罚性赔偿规定而获得有很大的自由裁量权，因此法院一般都会采取酌定赔偿的方式。笔者认为将惩罚性赔偿规则引入民事法律责任中是很有必要的，目的是为了阻止和防范不正当经营者利用互联网隐蔽性特征进行多次侵权的行为，同时也以此诱发受侵害人自主维权的积极态度，防止其以起诉索赔程序复杂或者诉后赔偿金额不足为由，而导致其放弃自身诉讼权利，这就表明相关法律和政策特别保护互联网市场中其他经营者及消费者的利益，还应对于某些明显恶意侵权的行为予以严格的监管。[10]3、完善相关的法律制度我国最高司法机关应对现行法所增设的互联网专条中含糊不清和抽象部分的具体应用法律问题作出相应的解释，充分对立法规定给予详细化，以便能够在司法实践中事实认定上提供更加详细统一的法律依据，进而保证互联网市场秩序健康有序地发展。（二）司法层面的规制完善将诉前禁令制度引入互联网不正当竞争纠纷案件中是十分有必要的。诉前禁令制度是指在提起诉讼前法院责令侵权人停止有关行为的措施，法院有权依照一方当事人的申请，及时采取有效的临时措施，为防止迟误可能给权利人造成无法弥补的损害或者证据毁损的危险。[11]正因为互联网不正当竞争行为可以在短时间内造成巨大的损害后果，而诉前禁令制度的优点是可以避免遭受损害后进一步扩大，同时能够给予申请人比较前置的阶段性保护，此制度目前在知识产权领域也已经得到广泛使用。（三）执法层面的规制完善从我国法律监管体系上看，我国互联网市场的法律监管体系在运行规范上还有待进一步的完善。由于互联网市场与传统的经营活动不一样，其交易行为可以发生在任何时间段，在时间上是是不受约束的。并且其交易手段仅依靠代码和指令即可，完全不同于以往线下交易场所中纷繁复杂的交易行为。因为互联网领域是一个虚拟空间，其本身最大的特点就是隐蔽性，而这一特性往往成为经营者们利用互联网技术实施不正当竞争行为的重要原因之一。他们可以利用高技术在网络环境下对其他竞争对手进行打压，强行占领大面积的经济市场。不仅如此，还会让不法分子利用这一点索取商业机密和泄露消费者的私人信息，这些不法行为都是难以捕捉和收集的。因此，不断对互联网监管技术进行加强、优化，是互联网市场法律监管体系中必要措施。由于互联网交易是在网络环境来进行的，所以也有必要更全面地整顿管理互联网市场活动，而这都需要对其技术加以进一步的监管优化，甚至是可以联合国家相关技术部门或者相应机构进行工作配合，利用有关程序与代码来对其进行监管。五、结语当今社会，互联网平台的日趋增加和互联网技术的飞速发展，在推进市场经济活动中发挥着积极的作用。但与此同时，也催生了大量互联网领域中的不正当竞争行为。尽管目前我国在立法上新修订了《反不正当竞争法》有关互联网专项条款，但是其中的不足也是显而易见的，面对互联网技术的发展的隐蔽性，我国在互联网领域中的立法还有待进一步的完善，希望我国能够尽早构建一个全方位的应对互联网不正当竞争行为的法律规制体系。参考文献：[1]最高人民法院.北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案.中国法院网,/articl