浅谈报应抑或预防国际刑罚目的

浅谈报应抑或预防:国际刑罚目的刑罚目的是刑法理论中的一个重要问题，它决定着刑罚之创制、适用与执行。因而，任何一个刑事司法系统，不管是国内还是国际刑事司法系统，都必须确定其所要追求和所欲达到的刑罚目的。国内刑法中刑罚目的理论争论由来已久，不过目前世界各国都已经形成以特殊预防为主之刑罚目的观。同样，国际刑法也已形成以特殊预防为主之刑罚目的实践。不过由于国际罪行是在特定的历史和社会条件下发生，当特定的历史和社会条件不复存在时，同样的犯罪行为即使不处罚，也不会再发生;

然而，当同样的历史和社会条件继续存在之时，即使处罚，行为人在未来还会实施同样的犯罪行为。因而，特殊预防为主之刑罚目的实践是否真的适合国际刑法?

国际刑法是否需要形成与国内刑法不一样的刑罚目的观?

本文试图寻找这些问题的答案。一、国内刑法中刑法目的整体考察“从国内刑法的演进史来看，无论在哪一个时代，刑罚的意义与目的论题，不但在刑法论理学上，而且在刑法实务上均占有一个极为重要的地位，尤其对其刑罚感到不能满足社会的需要，而进行刑法改革时，首先讨论到的问题即是刑罚的意义与目的。”因而，有关刑罚目的之争论，可谓是错综复杂。但尽管如此，世界各国对刑罚目的问题却已经达成基本共识。纵观各国几个世纪以来对刑罚目的之探讨，基本上都是从报应和预防两个角度展开。报应说认为刑罚的目的在于报应犯罪行为的不法和衡平犯罪行为人的罪责，此处所说报应是指在刑事政策的目的性构想下，针对犯罪行为的恶害，有意附加的痛苦。换言之，即以犯罪恶害相等的刑罚痛苦，来公正报应犯罪的不法，达到抗制犯罪的目的。刑罚本身就是目的，是单纯作为针对犯罪恶害的公正报应。预防说认为传统观念下的刑罚仅仅具有冲动、本能的性格，而刑罚的目的应该在于前瞻未然的犯罪行为。因此，对于可能改善的犯罪人，有改善必要时，就应该加以改善;

如没有改善必要时，就应该加以威慑;

对于无法改善的犯罪人，就应当加以排害。即是主张刑罚个别化思想。在此思想下，刑罚除了衡量犯罪行为与损害大小之外，同时应考虑犯罪行为实情与行为人性格，依照犯罪人反社会性与危险性的大小强弱，以区别刑罚的轻重缓急，使得刑罚能按照犯罪与犯罪者的情形个别化处理。预防说又分为一般预防理论和特别预防理论。一般预防有积极的一般预防和消极的一般预防之分，前者是指将刑罚作为教育社会大众的一种手段，促使一般人对法律的尊重;

后者则是指通过刑罚来威慑潜在的犯罪人。特殊预防是指预防犯罪分子再犯罪，亦即通过刑罚达到犯罪分子不再实施犯罪行为的目的。可以说，预防说之精髓就在于刑罚不应该从已经违反的犯罪行为而应该从如何防止犯罪行为重演的角度去思考与设计。即刑罚不是为了过去，而是为了未来。综上，我们可以发现预防说强调行为人，而报应说强调行为，因而，这两种思想存在着显而易见的对立关系。当然，此两者并非决然对立，他们具有调和之可能性。即刑罚可以在报应指导下，定出一个刑罚范围，而在预防指导下，定出具体刑罚度。但总体而言，世界各国关于刑罚目的之理论与实践__都由注重过去向注重未来转化。过去各国刑罚以报复惩罚为目的，刑罚往往是对已然犯罪的机械反动。现在，特别是西方国家，基本上都将刑罚之中心由犯罪行为转移到犯罪者本人。刑罚个别化已成为趋势，尤其注重对犯罪人之教育改造。二、国际刑法中刑罚目的实然分析由于国际刑法在刑罚问题方面的实践还没有充分发展，国际刑法学界对于刑罚问题方面的研究状况也还没有充分展开，所以考察国际刑法的刑罚目的并不像考察国内刑法的刑罚目的那么简单。不过，由于国际刑法是在纽伦堡和东京国际军事法庭、前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭以及国际刑事法院的实践中形成的，因而我们可以从这些法庭的实践中探寻国际刑法有关刑罚目的之理论。(

一)

纽伦堡和东京国际军事法庭有关刑罚目的之实践纽伦堡国际军事法庭和东京国际军事法庭宪章中并没有直接提及刑罚目的问题。但是我们可以从两军事法庭宪章即《纽伦堡宪章》和《远东国际军事法庭宪章》中有关刑罚种类的规定以及两军事法庭的判决中看出一些端倪。《纽伦堡宪章》有关刑罚种类的规定极其简单，仅第27

条是有关刑罚之规定，第27

条规定:

法庭有权对被认为有罪的被告宣判死刑或其他与之相适应的刑罚。《远东国际军事法庭宪章》有关刑罚的规定与《纽伦堡宪章》相似。由此可知，两个国际军事法庭对于刑罚种类没有做任何限制，法官享有极大自由裁量权，可以判处他们死刑、无期徒刑、有期徒刑、没收财产等刑罚。在具体的审判中，纽伦堡国际军事法庭共起诉24

人，最终对其中的22

人进行了宣判，根据《纽伦堡宪章》有关刑罚种类之规定，

12

人被判处死刑、3

人被判处无期徒刑，4人被判处10年至20

年不等的监禁刑。远东国际军事法庭共起诉28

人，最终对其中的25

人进行了宣判，根据《远东国际军事法庭宪章》有关刑罚种类之规定，7名战犯被判处死刑、16

人被判处无期徒刑、1

人被判处20

年有期徒刑、1

人被判处7

年有期徒刑从上表我们可以看出，纽伦堡国际军事法庭死刑判决超过50%，死刑与无期徒刑判决总和接近70%，东京国际军事法庭死刑判决虽然只占28%，但其无期徒刑判决达到64%，死刑与无期徒刑总和高达92%。死刑具有的报应功能是显而易见的，其完全不具有矫正行为人从而达到重新社会化之目的内容。无期徒刑将罪犯终身监禁，使罪犯不具有重新回归社会的可能性，因而其所具有的报应效应也是显而易见的。因此，从两军事法庭死刑和无期徒刑判处比例来看，我们不难得知两军事法庭均是以报应性目的作为其主要刑罚目的。(

二)

前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭有关刑罚目的之实践与《纽伦堡宪章》和《远东国际军事法庭宪章》相同，《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》也没有直接提及刑罚目的，但却比较详细地规定了刑罚之种类和适用标准。《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》第24

条规定:

审判分庭判处的刑罚只限于监禁。审判分庭在决定监禁期限时应诉诸前南斯拉夫国际刑事法庭适用的徒刑惯例;审判分庭在判刑时应考虑到像罪行的严重性和被定罪者的个人情况这样的因素;

除监禁外，审判分庭可以下令把通过犯罪、包括用强迫手段获得的任何财产和收入归还其合法的拥有人。《卢旺达国际刑事法庭规约》第23

条有关“刑罚”的规定与《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》如出一辙，亦排除死刑之适用，仅限于监禁刑。两规约明确规定法庭在判刑时要考虑罪行的严重性、被定罪者的个人情况等因素。判刑时考虑罪行的严重性，即需遵守重罪重罚、轻罪轻罚的规则，是现代报应主义比例原则之要求。判刑时要考虑被定罪者的个人情况，则是刑罚个别化之要求，反映了特殊预防论的观点。可见，两特别刑事法庭规约试图将报应和特殊预防均作为其刑罚目的。那么，究其具体审判，两法庭是否有试图实践这两个刑罚目的呢?前南斯拉夫国际刑事法庭第一初审分庭在其判决的第一个案件中，就强调刑罚报应目的之重要性，宣称刑罚与罪行严重性以及被告罪责相适应是判决反人类罪之合法基础所在。虽是如此，前南斯拉夫国际刑事法庭有些判决却给人留下刑罚之报应目的在特别刑事法庭中并不是很受重视的印象。比如，前南斯拉夫国际刑事法庭审判的Krstic

将军，其被控在斯雷布雷尼察大屠杀中犯有帮助和教唆种族灭绝罪，最终被判处35

年有期徒刑。审判分庭发现Krstic

将军在斯雷布雷尼察大屠杀中共涉嫌杀害7000

至8000

成年男人或男童，上诉分庭也确认了此事实。以最少的7000

被害人计算，那么就意味着Krstic

杀害一个人，只需服刑1.825

天。如果遵从前南斯拉夫国际刑事法庭惯例，罪犯在服刑三分之二后可以被释放，那么Krstic

杀害一个人付出的代价则更少，只需1.205天。对于杀害一个人，付出的代价如此之少，实在令人震惊，也难怪给人传递着刑罚之报应性目的并不是很受重视的信号。不仅如此，在Krstic

案中，前南斯拉夫国际刑事法庭更是明确指出刑罚无论多么严重，都没办法纠正错误行为，对被害人的安抚作用也是极其有限的。此举更是凸显刑罚之报应性目的并未处于主导地位。不过法官也承认报应主义是国际__量刑的基石，而在大规模暴行案件中，报应概念的运用并不充分也很难令人满意。在卢旺达国际刑事法庭中，刑罚之报应性目的也存在质疑。比如卢旺达国际刑事法庭的大多数被告都感染有HIV

病毒，他们在监狱享有良好的医疗条件并可以接受药物治疗，而很多感染有HIV病毒的被害人却不能享受此待遇，只能遭受病痛的折磨。卢旺达国际刑事法庭起诉和惩罚这些罪犯的初衷是为了实现对其报应之目的，但是惩罚却使他们享有良好的医疗条件并且超过被害人所拥有的待遇，这其实就模糊了“惩罚”，也达不到报应之目的。至于特殊预防之目的，前南斯拉夫国际刑事法庭认为在施加刑罚之时，不能过多考虑预防，将预防置于次要地位这一想法亦值得商榷。但事实是否如此呢?

通过对两特别刑事法庭有关减轻情节运用的分析，可以洞察。经过对特别刑事法庭的量刑判决分析之后，可以将减轻情节分为三类:

第一类是与罪犯有关之减轻情节(

主要包括忏悔、有罪答辩、良好品质、无犯罪记录、家庭情况、年龄、健康状况、限制行为能力人、与当局合作等等);

第二类是与犯罪行为有关之减轻情节(

主要包括间接参与、胁迫等);

第三类是与被害人有关之减轻情节(

主要包括赔偿被害人损失、补偿、公开道歉等)

。其中，第一类减轻情节对量刑至关重要，其中有些情节甚至具有决定性作用，譬如，有罪答辩。起初，有罪答辩并不是一项减轻情节，其转变是出现在Erdemovic

案件中。在初审庭中，Erdemovic对其行为做了有罪陈述，最后初审分庭判处Erdemovic十年有期徒刑。Erdemovic

不服上诉，上诉分庭以Erdemovic不了解有罪陈述的法律后果为由，将全案交由另外一个初审分庭重新审理此案。此时，Erdemovic

与检察官达成了协议，Erdemovic

就其战争罪中的谋杀部分做有罪答辩，同时表示，就其它相关犯罪事实做出澄清，并且愿意与检察官办公室合作。基于此，检察官向法庭建议判处Erdemovic

七年有期徒刑，但最后前南斯拉夫国际刑事法庭判处Erdemovic

五年有期徒刑，法院对其减轻量刑的理由陈述如下，包括:Erdemovic

对其所犯罪行做了有罪答辩、真诚悔过以及与检察官之良好合作。不难看出，前南斯拉夫国际刑事法庭在实务上认可了有罪答辩的刑罚减轻效力，并且减轻幅度也相当可观。自Erdemovic之后，有罪答辩成为前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭量刑减轻刑罚的一个常见事由。因为有罪请求而发生的刑罚减轻，毫无疑问是考虑到罪犯的可预防性。不仅如此，前南斯拉夫国际刑事法庭初审分庭在Nikolic

案件中明确提到威慑是施加刑罚时应当考虑的主要因素。从上可知，前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭虽然都强调报应之重要作用，但在判决时，却没有给予报应应有的重视。相反，虽然两法庭都强调不能过分重视预防之目的，但是特殊预防之目的对于量刑之影响却十分重大。(

三)

国际刑事法院有关刑罚目的之实践《国际刑事法院罗马规约》序言中提到，认识到这种严重犯罪危及世界和平、安全与福祉，申明对于整个国际社会关注的最严重犯罪，绝不能听之任之不予处罚，决心使上述犯罪的罪犯不再逍遥法外，从而有助于预防此种犯罪。从此序言中，可以窥见国际刑事法院将报应和一般预防作为其刑罚目的。但是国际刑事法院审结的第一个案例，仅仅判处被告人卢班加14

年有期徒刑。此前，国际刑事法院总检察官奥坎波曾表示卢班加罪行严重，应被重判30

年有期徒刑。如此巨大的反差则大大削弱了国际刑事法院宣称的报应性刑罚目的，也达不到一般预防之效果，倒是有了些特殊预防的意蕴。通过对以上国际刑事法庭刑罚目的实践之考察，我们会发现，刑罚之报应目的只在纽伦堡和东京国际军事法庭占据绝对优势，而此之后国际刑法实践所表现出的刑罚目的发展趋势如国内刑法一样，正朝着刑罚个别化方向发展。三、国际刑法中刑罚目的应然选择跟国内刑法中成熟的刑罚目的理论相比，国际刑法中刑罚目的理论可谓依然处于萌芽时期。但尽管如此，我们却发现国际刑法中刑罚目的走向与国内刑法中刑罚目的走向在朝着一个方向发展。此种状况，乍看起来，颇让人感到欣慰。因为国内刑罚目的理论经过了几百年的发展，才有如此成果，而国际刑法仅仅才几十年的历史，其刑罚目的理论就能与国内刑法保持同步，实属不易。但是，此时我们不禁要反思，国际刑罚目的是否真的可以直接借鉴国内刑罚目的发展成果，并与国内刑罚目的发展保持同步?

答案是否定的。这主要是由于现行重特殊预防轻报应的刑罚目的观并不符合国际刑法的实践发展需求。因而，国际刑法需要重新审视刑罚报应与预防之功能，给予其各自应有之地位。(

一)

国际刑法对报应应当采取的态度从国内法领域来看，基本上各个国家都否认其刑罚是以报应为主要目的的。这主要源于报应理论所具有的一些固有缺陷。但值得注意的是，在现代刑罚理论中无条件支持报应理论的观点已经极其罕见。那种“痛恨罪犯在道德上是正确的”，“将罪犯看成是应当用社会的脚后跟碾死的有害虫子的”严格意义上的康德主义，在现代刑法理论中基本上只具有历史性观点的意义。其实，报应其本义是做好事之人应当得到报答，做坏事之人应当受到惩罚。这是人类的一种普其名，均属最严重之犯行。因而，最严重之犯行理应受到最严厉之刑罚。可是事实却恰恰相反。现行国际刑法中轻报应的实践，已经导致了刑罚过于轻缓、与责任不相适应的情况。前南斯拉夫国际刑事法庭目前已经做出78

个有罪判决，其中只有3

人被判处无期徒刑，仅仅只占3.8%

的比例;

低于十年以下有期徒刑的判决有25

人，占了32.1%，其中最短刑期为2

年有期徒刑;37

人被处以十年以上二十年以下有期徒刑，比例是47.4%，13

人处以二十年以上有期徒刑，占有16.7%②。卢旺达国际刑事法庭做出的54

个量刑判决中，

10

年以下有期徒刑是7

人(13.0%)

，其中最短刑期是9

个月;

十年以上二十年以下有期徒刑10

人(18.5%);

二十年以上有期徒刑是21

人(29.6%);

无期徒刑是16

人(38.9%)③。比较起来，卢旺达国际刑事法庭的判决结果比前南斯拉夫国际刑事法庭的判决结果更加严厉，更能与其审判的被告罪行严重性相匹配，但是与卢旺达国内刑事法庭判决数据比起来，则是不值一提。由于卢旺达国内刑法保留死刑，仅1998

年3

月，卢旺达国内法院就执行22

个死刑判决，在此之后的判决中也有20%

的死刑判决尽管之后卢旺达国内刑法废除了死刑，但在卢旺达国际刑事法庭受审的严重罪犯所判处之刑罚比在卢旺达国内法院审判的比较轻的罪犯所判处之刑罚更加轻缓一些，却已经成为既定事实。而前南斯拉夫国际刑事法庭所判处刑罚，则会让人不禁要问:

到底罪行要严重到什么程度才能与无期徒刑相匹配。想像一下，如果在英国、美国、瑞士或中国，毁灭一个村庄、谋杀成千上万的人需要判处什么样的刑罚。对比起来，就会发现前南斯拉夫国际刑事法庭的刑罚实在是过于轻缓，可谓是普通刑罚施加于特殊罪行。譬如，在英国，

IznHuntley

由于谋杀了两个十岁的女孩，他的罪行震惊了整个英国，最后被判处在释放之前必须至少服刑四十年监禁。相反，krstic

由于谋杀了7000

至8000

名穆斯林成年男性和男童，而被起诉种族灭绝罪。最后前南斯拉夫国际刑事法庭上诉分庭以协助和教唆种族灭绝罪只判处其35

年有期徒刑。除此之外，轻报应之实践还引起被害人不满。从被害人角度观之，被害人其实并不关心这样一种刑罚到底是具有报应性还是预防性目的。他们所关心的仅仅是实现正义。在此意义上，被害人一般受报复情绪驱使。于被害人而言，国际刑事审判的量刑结果是他们感受是否实现正义的最直观标准。在前南斯拉夫国际刑事法庭Banovic'

一案中，Banovic'

被指控五项罪行，其中包括谋杀五条人命以及多次虐待行为，Banovic'

在审判中承认其犯罪行为，最后Banovic'

被判处八年有期徒刑④。此判决引起一名遭Banovic'

杀害的被害人家属诘问:

难道Banovic'

的罪行不是格外地严重吗?

而普里耶多尔受害者犯罪协会更是发声明指出:

前南斯拉夫国际刑事法庭已经丧失其公信力，其无法以此种方式，实现其所承诺之目标。因而，抚平被害人报复情绪对于国际刑事司法来说至关重要。如果不能抚平被害人之报复情绪，而他暂时又没有能力自己实施报复，那么这样一种报复情绪将会埋藏，等到有能力回击时，则会爆发，此时后果将不堪设想。换言之，如果忽视报应性目标，则无法充分惩罚罪行，也无法修复国际社会的道德碎片，那么种族冲突在将来又可能随时发生，此时国际和平与安全的双重目标则无法实现。正是基于以上情况，国际刑法需要妥善对待刑罚的报应性目的。报应对于刑法学的永远贡献就在于要求刑罚与犯罪，特别是与责任相一致，刑罚痛苦程度应与责任程度相适应。于国际刑法而言，其核心职能还是惩罚罪犯，尽管刑罚的恶害与大规模国际罪行所造成的恶害相比，微乎其微，但是为了充分发挥刑罚惩罚犯罪之作用，国际刑法还是应当将报应作为其主要刑罚目的，并在报应限度内尽可能地让罪犯承担与其罪行最为接近之惩罚。(

二)

国际刑法对预防应当采取的态度在国内刑法中，预防理论以保卫社会为己任，赋予了刑罚新生命，尤其是特殊预防之观点，以对罪犯之重新社会化为自己的基本理论任务，充满人道主义精神;

预防理论追求阻遏犯罪再次发生的目的，符合社会对国家刑罚的要求，因此，预防理论能为国内刑罚正当合理化提供根据。但是，根据实证研究，即使在国内法背景下，罪犯很难因为要面临刑事惩罚而放弃犯罪，在国际刑法背景之下，罪犯则更难因此而放弃犯罪。他们杀害或强奸平民，一般是出于种族歧视、战争所引发的愤怒等特殊原因。他们中的大部分都很难因为仅仅是可能会面临特别法庭或永久性法庭的刑事责任而放弃其犯罪行为。实际上，战争罪犯会忽略其个人损失，而非常愿意试试他们的行为。因为作为战士，他们随时面临着死亡，相对于在战争中死亡而言，刑期之可能性则不值一提。因而，实施国际罪行之人很难通过再教育项目有所改变，对其也难以形成预防效果。这种情形还会由于国际刑事司法只关注高级罪犯(

即种族灭绝罪和反人类罪的组织者)

有所加剧。因为低级罪犯实施犯罪，一般仅仅是由于服从命令或恐惧自己有生命危险才实施犯罪行为，于他们而言，还有再教育和重新回归社会之可能性。但该种说法并不一定能适用于高级罪犯，因为高级罪犯实施犯罪行为不是由于服从命令或受胁迫，而是基于其信仰。所以，高级犯罪很难被改变。再者，国际犯罪之发生通常是源于特定的历史、社会条件。在此历史、社会条件不再存在时，同样的犯罪行为即使不处罚，在未来都不会再发生，相反地，如果该特定条件依然存在，则同样的行为人即使遭受了处罚，仍然可能会实施同样的犯罪行为。因而，国际刑