略论外资并购中国企业的法律规制途径

略论外资并购中国企业的法律规制途径2000年11月5日22:17重庆现代法学发表时间：199802外商直接投资并购中国企业已成为90年代以来外商对华投资的一种新趋势。外资并购中国企业，尤如一把双刃之剑，对我国经济产生了深刻而又广泛的影响。一方面，它作为利用外资的一种方式，在吸引外资、引进国外的先进科技和管理经验、解决国有企业的现实困难、促进现代企业制度的建立等方面具有积极的意义，对我国经济的快速发展具有重要的作用。另一方面，它所产生的负面影响不可忽视。从近期来看，它造成了国有资产的大量流失，在某些行业中，外资企业占有了较大的市场份额，使国内企业受到严重的冲击。从远期来看，它有可能损害我国的国有经济，会冲击我国的民族工业体系，对我国的产业安全和经济安全构成重要的影响。为此，本文拟就外资并购中国企业所带来的正负面效应，从立法的角度对外资并购中国企业的法律规制途径初步的探讨。一、加强产业政策的立法导向作用，明确外资进入的行业和领域为了维护本国经济主权和独立性，防止本国经济过度地依赖外资，世界各国在充分地利用外资为其本国经济发展服务的同时，也对外资的进入设定了一定的范围。对此，发达国家和发展中国家虽然都规定了某些行业和领域外资不得进入或限制其进入，但是在范围的设定上存在着差异。在发达国家，由于经济实力较强，行业发展较为成熟，因而对外资进入的行业和范围限制得较少。如在美国对外资一直是采取开放政策（Open-doorPolicy），对外国经济实行开放是美国国际经济政策的一个重要组成部分。但外资在美国并不是绝对自由的，它仍然要受到不同程度的制约和限制。在投资的行业领域方面，美国开放其绝大部分行业允许外资进入，但是，对于军事和国防工业是禁止外资进入的。对外资限制性进入的行业主要有：通讯和交通业、不动产和自然资源开发业、能源和动力、银行和保险业等。在发展中国家，对外资的范围有以下两种设定方式：一是明确规定不对外资开放的行业。二是鼓励外资投入的行业，其中又可具体分为两种：①确定重点和目标，设定一个大致的范围，而不列举具体的行业；②以规定具体的行业为主，同时也定期公布优先的行业，并随时进行调整。由此可见，运用产业政策对外商投资进行引导是各国政府的通行做法。产业政策是直接体现国家宏观调控意图的宏观经济政策，外资并购中国企业必须符合我国国民经济发展战略和国家产业政策的要求。（注：姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社，1993年9月第1版，第159—196页）1995年6月20日国家计委、国家经贸委、对外贸易经济合作部联合发布了《指导外商投资方向暂行规定》（简称《暂行规定》）和《外商投资产业指导目录》（简称《指导目录》），在《暂行规定》第4条中将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，并且具体将鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目列入《外商投资产业指导目录》。从其实施以来的情况以及我国目前规制外资并购中国企业的现实需要出发，应当适应调整外资进入的行业范围，必要时可以考虑在《暂行规定》的基础上制定一部统一的《外商投资产业政策法》，以加强对外商投资方向的导向作用。世界各国在确定其外资进入的行业范围时，都是采取灵活的态度，根据不同时期不同阶段的外资政策来进行调整的。根据我国目前制定的《暂行规定》和《指导目录》，产业政策管理部门按照国家产业政策的总体要求，在立项、审批、注册等环节分别鼓励、限制和禁止外资的进入，以促进其向符合国家产业政策要求的方向发展。具体来讲，对于有利于国民经济发展的部门，特别是那些国家的基础设施、基础产业部门应当有计划地鼓励外资并购。而对于在国内已有一定的发展基础，需要保护的行业对外商投资予以限制。对于有关国家安全以及支配国家经济命脉的部门应当明确禁止外资并购。在给予外资企业政策时要体现国家产业倾斜政策，对于那些属于国家严格限制的服务贸易项目、污染严重且技术含量低的项目、重复引进的项目要逐步减少直至取消其享受的优惠待遇。而对于基础设施的项目、能替代进口的原材料项目、高科技项目，内外资企业均应给予较优惠的政策。目前面对外资大规模地并购中国企业，我们应当结合产业政策，并根据行业和产品的特点，具体明确所要禁止、限制和允许的范围，进行分类管理，设定制度条件和法律规定来指引外资对国企的并购行为。因此，在现行的《暂行规定》和《指导目录》的基础上，建议在近期内对外商进入的行业范围作出以下调整：1.在现有的禁止类项目中增加有关国民经济命脉和国家安全的产业。如交通运输业中铁路的建设和经管、水上运输、航空运输，机械工业中的飞机整机和发动机制造，以及各类矿产资源开发等。其原因有二：一是这些产业直接关系到国计民生和国家的安全。二是将这些产业归入禁止类项目符合国际惯例。世界上无论是发达国家还是发展中国家都把这些产业列入到禁止类项目之中，如美国和马来西亚。2.将目前属于鼓励类和允许类项目中的支柱产业和战略性产业（即新兴产业）的部分行业划入到限制类。这主要是为了保护国家的经济安全，在我国目前处于体制转型时期，如果在支柱产业和战略性产业引入外商直接投资，容易导致外资对这些产业和市场的垄断，并会危及到我国的经济安全。（注：参见王允贵：《外资对我国产业安全的影响与对策》，《新闻周刊》，1997年第3期，第7—9页）从长远来看，随着我国体制改革的不断深入和对外开放的进一步扩大，我国对国有经济的行业分布也将有计划、分步骤地进行调整，将进一步加强国有经济对军事工业和先导产业的控制，在基础产业领域广泛吸收各种非国有经济资本以加快基础产业部门国有大中型企业的发展，充分利用现有企业的基础，促进支柱产业的发展。可以预见，随着我国国有经济行业分布的调整，我国也将调整外资进入的行业范围和投资领域，并且有必要进一步细化我国外商投资产业指导目录，逐步扩大外商直接投资的行业和领域。总之，我国目前在规制外资进入的行业范围时，应当从现实的基本国情出发，分步骤分阶段地进行，并且随着我国经济行业分布的调整和经济发展的需要，及时地对外资进入的行业和领域进行调整，在调整过程中，应加强产业政策的立法导向作用。二、完善我国的外资立法（一）在外资立法中逐步赋予外商投资企业以国民待遇改革开放以来，我国为了吸引外资，发展经济，给外资企业许多优惠待遇，各地政府在吸引外资方面又相互进行攀比，因此，在我国的内、外商企业之间形成了事实上的“政策差”和“体制差”，二者的权利不平等。在这种状况下，必然会导致国家利益的损害，并且与国际惯例不相符。按照国际惯例，内外企业应当享有同等的待遇和平等的权利。我国一直在努力其二，应当在一定范围内保留实行普遍审批制，并且根据外资的持股比例和持股份额，划分为中央和省级两级政府审批。保留实行普遍审批制的目的是为了防止地方政府的短期行为和损害国家利益的行为发生，因为在我国实行分税制以后，一些地方政府的官员认为地方利益少了，于是，把原来由地方政府投资的国有企业的产权全部或部分买给外商，以便一次性地收回投资。在一定范围内分级审批，有利于防止这种现象的泛化。（注：种及灵：《外资政策与外资立法的完善》，《现代法学》，1996年4期，第110页）其三，对外资并购我国国有企业实行严格的审查制。要具体审查外资进入的行业和允许外资并购国有企业的规模，对公司制企业或国有企业改制后允许外商参股的比例也应当加以严格限制。并且要同时审查国有资产的评估情况，防止国有资产在评估过程中流失。三、建立以《反垄断法》为核心的并购规制体系在世界各国的反垄断法中都有一部分内容是专门规制企业并购行为的，如在美国，就有《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》等国会的立法、联邦最高法院的有关判例以及政府的《兼并指南》等共同构成美国的反托拉斯立法。此外，在《证券法》、《证券交易法》、《公司法》等立法中也有专门的条款规制企业并购行为。而在我国目前，规制企业并购方面的立法还很不完善，反垄断法已提上了议事日程，证券法已七易其稿，公司法中也设立了专门的规制条款。目前正在加快这方面的立法步伐，建立和健全我国有效的法律规制体系，形成较为完善的企业并购的法律体系。具体来讲：第一，完善我国的并购立法。我国目前有关并购的立法已有一些，但很不完善。如1989年颁布的《关于企业兼并的暂行办法》、《关于出售小型企业产权的暂行办法》，1992年了陆续出台了一些相关的政策配套措施。但现行的有关并购的立法存在问题很多，主要表现在：①这些规范的法律效力层次较低，大部分都不属于法律的层级。②现行立法的内容很不完备，许多重要的内容都没有规定，如有关并购双方的权利义务、法律责任等方面。③现有的法律规范之间互相矛盾，缺乏协调性。④现有的立法规定过于简单，缺乏可操作性。为了适应建立社会主义市场经济的需要，必须完善企业并购的立法，借鉴西方市场经济国家有关并购立法的成功经验，制定一部统一的《企业兼并法》，在该法中应当包括以下内容：①总则；②并购的条件；③并购双方的权利和义务；④并购程序；⑤并购的管理；⑥法律责任；⑦附则；并且应当明确从实体和程序两个方面来规制并购。在实体要件方面，要确定禁止并购的实体标准，也就是从立法上界定我国企业兼并行为的合法性的范围。应借鉴西方国家的立法经验，从质和量两个方面来设定兼并的实质要求。在程序要件方面，应当具体设定以下几方面的内容：一是确定并购报告的受理机关；二是确定报告的义务人；三是确定报告的时间；四是确定报告的内容和形式；五是确定报告的审核期限。第二，制定《反垄断法》，建立统一的竞争法体系。由于我国目前内外资企业事实上存在的“体制差”和“政策差”，其后果是在我国某些产业部门的产品生产销售领域，出现了外资居于控制地位甚至形成垄断的现象，如计算机产业、小轿车市场和电子通讯领域。据不完全统计，截止1995年底，在全国最大的59家定点轮胎厂中，被外商控股的已有10家，全国医药行业最大的13家外商投资企业中有7家已被外商控股的达51％以上，另外还有5家被控股达50％。种种迹象表明，外资通过控股某一行业进而实现其行业垄断，这已成为外商来华投资的重大策略之一，并且由于在外资实践中因行业特许权的出让，也会形成某些行业被外资垄断的局面，并且这种外资垄断的情形在今后的几年里还有可能继续加剧。（注：数据资料来源：胡舒立《中策现象：关于“引资改造”的解析与思考》，《改革》，1