房地产合作开发模式风险分析

房地产工程合作模式风险分析房地产合作开发已是普遍形式，其合作开发的模式主要有合伙型合作合同效力的风险、土地使用权瑕疵风险、资金缺乏风险、以预售前购入风险等。房地产开发经营具有投资数额大、周期长、资金回流慢的特点。需要吸纳社会资金参与开发；另一方面，基于资本的逐利性，大量社供给，一些开发商患病拿地难题甚至频发“地荒”，另外一些企业拥补短，推动了资金和土地的有机结合，盘活了诸多房地产开发工程，尤其是在房地产不景气时，可能会给任何一方带来损失。一、房地产合作开发模式房地产合作开发可以简洁地说是：当事人各方商定，各自分别供给土地、资金、技术、治理、劳务等，合作开发房地产工程，并于产品建成后按商定比例分取房屋、土地使用权、利润等的房地产开发。〔一〕法人型合作开发1、共同成立工程公司由各方出资或供给土地依法成立工程公司，以工程公司的名义进展开发，双方依据出资比例或其他商定，分别担当风险、共享收益，人事安排及操作比较标准，如各方守约，可以共担风险、共享利益、简洁错过商机等。此合作开发的设计至关重要：商定是否明确、是否权的转移手续办理，工程合作建设的规模、速度等事项。此种方式成功的例子较多。2、抵押参股方式。投资方通过受让抵押方的局部股权或抵押土地等，以到达投资合发建设权并进展工程的实质开发，抓住商机。其次，无需交纳办理土地过户契税和手续费，可以节约转让费用，进而降低投资开发本钱。其缺乏之处是：工程在实际的经营过程中不行避开地会产生债务假设抵押方一旦消灭意外状况，如土地、规划等前期手续遇到问题、损失。此种合作虽然简便易行，但风险难以掌握，各方所担风险和收益并不公正，极易产生纠纷。一般状况下，投资方会要求抵押方对未告知的债务做出独立归还的承诺，并实行以抵押方的股权、土地、收益权等，更有甚者商定如消灭过失，将处于巨额罚款，拍卖、没收土地等资产，来到达投资安全之目的。例：恒大的赌注协议4亿美元认购其8亿股可换股优先股。2023年8月，恒大地产通过另一上市保荐人过抵押恒大御景半岛工程，再次向美林贷款1.3亿美元，用于购置土地。如恒大地产与国际机构投资者德意志银行、美林及淡马锡签定了对赌协议。2023年底前实现上市，机构投资者的回报不少于30％；假设在2023年6月6日前完成上市，机构投资者的回报则不少于40％；假设在202312月62023年6月62023年12月670％市，其将以现行市盈率回购相关投资者的股份。不说，连根本的股权都没有了。商场如战场，自已的损失就是对方的收益！此种合作方式成功率低，一般以另一方的沉重损失而告终。尤其是在房地产不景气时，抵押方出于走投无路，铤而走险；投资方投机取巧，各方的想法都不一样，其有成功之理！〔二〕非法人型合作开发1、联合治理机构建办公室”，有的称“联合治理委员会”等，其职责是协调双方在联进展有关的民事活动。此种方式适合国家大型工程，此处不争论。2、不成立工程公司，也不成立联合机构，而是依据合同的商定各自独立履行义务、共享收益这种方式适用于相对简洁的工程。其特点是，合作各方共同出资益，担当风险。不过，此种方式对出资金一方而言，风险较大，由于既无土地使用权，又无实际经营掌握权，其合作利益难以得到保障。此种方式风险亦比较大，并且法律也未有明确的界定，例如连带责任问题等，此处亦不作过多解释。窃钩者诛，窃财者为富翁“中介”基金这几年消灭了一种比较流行的“基金”。那么我们现在来挖掘这种“基金”的发财之道，我们暂且称呼为“中介基金”。中介基金其实是有注册公司的，一般注〔生意，按规模大小收费〕，中介基金其实也就是空包公司，更有甚者连职工都没有，只有老板光杆司令一员。中介基金处处跑，看看有没有合作的工程。遇到需要资金的一方时会说：“我是某某大基金的老板，现在正热火朝天地投资，在全的，算了，我们也算是兄弟了，总得帮一把，我出资金，只收利息就行，其他开发、治理经营我全不管，我们合作总得有诚意，银行贷款还需要资产抵押呢，你得担当。”然后在酒桌上又吹一翻，先骗吃骗喝再说吧。其实人家工程确实需要老板，现在正热火朝天地投资开发工程，在全国有好多工程，连印度都有工程。你们这点钱太少了，不值得参股投资，还不够手续费呢，算了，以后我们就是兄弟了，正好我现在有个小工程，这样吧，这个工程特地为你们设计的，成立个分组，以我的名誉开发，那个工程原来有个治理班子，资产良好，什么手续都办好了，只是差点钱，我把他们向你们引见引见，我只做个中间人，谈好后，你们的钱直接汇到他们工程上就行，这样对你们也安全，别担忧我是骗子呀，哈哈，我只收点好处费就行。你们别光收利息了，这样挣不了多少钱，那个工程的开发、治理经营权也归你们，一者让你们放心，二者再挣点提成，干的好了就多挣，反正你们的公司比较大，专业人才比较多。这样大家都有好处。”然后在酒桌上又31、可以安心拿到“好处费”，外加所派监理的油水；2、中介完全可以依据形式需要，倒向另一方，一起骗另外一方的资产，拿好处费；3、中介等双方闹冲突，经营拖花一分钱，竟有如些众多好处，可进可退，岂有不做之理！136二、两种主要合作模式面临的风险房地产合作开发从其开头建设到销售完毕这段时间内，存在大量于立法上的不成熟，制度上的缺陷，合同内容的不严谨，合作双方之过程中的潜在风险有糊涂生疏，方可保障自己的投资权益。〔一〕合同效力风险1、缺乏房地产开发企业资质法律对从事房地产开发的主体有着严格限制条件，从事房地产开发应具备两个条件：房地产开发企业应依法取得房地产开发的营业执照和相应的资质业条件分为一级、二级、三级、四级共四个资质等级。各个资质等级担当任务。备注：〔以下简称《解释》〕第十五条：“合作开发房地产合同的当事人一当认定合同有效。”《解释》没有要求合作各方均具有房地产开发经营资质，但合作开发房地产效的时间点为起诉前，而非判决做出前。2、未取得土地使用权证地使用权转让合同假设不满足法律规定的转让条件，则合同必定无并不必定无效。事实上，由于缺乏明确的法律依据，这类合同在实践中被认定为应尽量避开未取得土地使用权证对合作合同效力产生影响，另一方定，以防止损失扩大。3、审批、许可与登记影响合作合同效力关于合作建房审批手续与土地使用权变更登记对合作开发房地产际履行了合同，或房屋已根本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。但是，任何一个建设工程都要经受从立项、规划、用地、施工、销售府有关行政主管部门追认之前，确定是无效的。”〔二〕土地使用权瑕疵风险关于房地产合作开发土地使用权瑕疵，实践中比较常见的有两种还可能由于土地面积削减，导致工程开发面积缩小，利润削减。其次有共有权、抵押权等。〔三〕合作开发资金比例商定不明合作开发中的资金分摊方案不明风险主要包括投资商定不明、预算缺乏、投资不到位等情形。例如，房地产合作开发中，有些合作合责勘探、设计、建筑安装等事项，所需资金各方自行解决。合作进展到一半，觉察遗漏了某些事项，比方广告宣传、工程竣工验收等，这些遗漏事项所需的费用由谁来担当?或者说双方虽然商定了按比例投资，但在合作中觉察预算缺乏、资金短缺。假设合同商定得不清楚，可能造成相互推诿，从而对合作工程进展造成影响。因此，合作方在对投资事项进展商定时，应充分考虑合作过程中生“烂尾楼”。比较科学的资金商定方式是至少商定一方对工程所需资金担当无限责任，即全额满足工程实际所需资金。固然，对资金担当无限责任的一方，需具备足够融资力量。〔四〕商定房屋预售款充抵投资的风险例：6万平方米的出让土地使用权，乙公司在合同订立后2个月内投入资金3000万元；甲乙双方利润安排比利为55：45。合同订立后，甲公司如约履行，而在2个月内乙公司只投入了1500万元。但合作工程的预售状况格外好，短期内预售款即回笼1比例分得合作利润。上述案例中，乙公司能否要求将房屋预售款充抵其投资，进而参与对于这个问题已经没有争议，由于《解释》明确给出了答案“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润安排的，不予支持”。为什么在这里将其列为房地产合作开发的风险？这是由于实践中有些合作开发方会在合作合同中商定可以将房屋预售款充抵投资，从而回避了上述司法解释。从效力上讲，依据合同意思自治原则，这样的商定并无不妥。但事实上，这样的商定潜在着风险：1、假设允许将房屋预售款充抵其投资，在出资不到位的状况下，违约方仍旧会受益。假设预售形势越好，预售款回笼就越充裕，日后纠纷产生埋下隐患。2、房地产开发的利润是通过销售收入减去资，会让利润安排变得简单，增加纠纷产生的可能。因此，在合作合同中商定房屋预售款充抵投资，应当慎重而行。〔五〕房地产合作开发利益安排中的风险在合作开发合同中商定以开发所得的房地产安排收益，是房地产情形，第一种情形是：一般状况下，合作双方都是就某一工程达成合作意向后，然后再去开展具体工作，这样在签订合作开发合同时，房积及楼层，而无法进一步明确。只有等到建设工程设计图审定之后，规划等调整导致建筑面积增减，而双方对此无商定。如此一来，在进展房屋安排时，这两种情形可能就会消灭无法操作的问题。三、躲避工程法律风险，保障投资权益〔一〕慎重选择合作开发伙伴，托付律师进展尽职调查房地产合作开发的核心在于合作，合作人之间合作关系如何是合键。一般来讲，房地产合作开发选择合作伙伴时，至少需要从以下三个方面进展考虑。1、合作各方各自的综合实力和资源的互补。对此况等根本信息充分把握。2、合作伙伴之间的经营理念是否全都。经察合作伙伴的经营理念，对制订合作方案来讲必不行少。3、合作伙伴是否诚信。是否严格依据国家法律、合同商定、合作协议等执行，尤其是遇到违约，对方是否认真执行合约，例如：有的老板遇到违约玩“失踪”；有的老板遇到违约反而处处说另一方违约，误导自已的员工和听众；有的老板装“糊涂”；有的老板玩“人海战术”等等，其实这些手法，也证明白这个老板的“经营无方”，到最终只会搬起石头砸自己的脚，由于在利益面前，公司与公司是公平的，更没有让步这一说，除非各公司的背后老板都是一个人。例：亲兄弟也要明算账青岛李某〔隐其真姓〕大学毕业后进入小型国有企业——设计院，那个时候设计院还是事业单位，李某赶上国有企业改制，勇敢地把设计院承包了下来，〔建筑设计酒店多行业，从穷小子变为大老板，经受苍桑。李某胞弟也很争气，白手起家，进展为较大的建筑承包商，也来之不易。一次，李某开发了一个房地产工程，超自家兄弟。胞弟一想，行！到底是自己一块吃苦长大的亲兄弟，小时候没少照看了小弟，也算帮一把，并且还能挣点钱，没有多大风险。可是到销售时市场不景20%的净利润。20%的。没想到胞弟勃然大怒：“都四、五年了，才给工程款20%的加成，连银行的算了，再说，现在的物价涨这么多，四、五年前30万都能买套房，现在30万能买一套房吗，连个首付都不够！”。李某一听，也恼火：“这几年我都是吃馒头加咸菜挺过来的，我分给你一半的利润，你还有意见？！假设按合同执行，你能拿到工程款就不错了！”。两人也不顾身份、年龄了，在办公室里大打出手，公来劝告。要是知名的大老板，估量媒体记者比他们家人赶过来的速度都快。对公司的考察，需要特别的方法，如律师尽职调查。或者从对公司创始人、股东、高管、员工接触了解等也可以窥见一斑，由于这些人的人格会表达在公司人格之中。对合作伙伴进展考察深入了解，律师尽职调查不失是一种很好的方法。是指“律师承受当事人的托付，对当事人指定的有业务关系的企业的规模、资产负债、信用状况、社会评价、出资人状况等进展调查并出具专业报告书的一项法律效劳。”对房地产合作开发来讲，律师尽职调查内容的主要包括四块，一专业人才。1、对公司的尽职调查对公司尽职调查的目的在于深入了解拟合作伙伴的综合实力、运营力量等根本状况，其调查内容大致包括以下四个方面：营业务状况、公司主要产品情景、公司业务进展目标、公司将来进展的财务报告、听取注册会计师意见、查阅公司待履行重大业务合同、、评估融资力量对公司经营的影响等”。或有风险，调查公司未决诉讼、仲裁形成的或有风险，以及公司其他等事项。”其调查方法主要包括查阅公司董事会和股东会关于保证、抵押、质押、担保的会议纪录，向房地产治理部门、土地治理部门、运输工具登记部门、证券登记结算机构查询抵押、出质，向公司开户银行发函询证，确认公司的商业汇票承兑贴现、抵押借款、应收账款等状况。公司治理构造调查。主要包括查阅公司章程，了解股东会、董事会、监事会、高级治理人员、技术人员、及一般职工的构成状况和职责；调查股东的出资是否到位，出资方式是否合法，是否存在出要包括查阅验资报告、到工商局调阅注册登记资料、收集公司产品、人事资料，调查分析公司业务独立性、资产独立性、人员独立性等。公司根本状况调查，主要包括公司的设立、股权变动、资产重组、股份转让、财产状况、债权债务等状况。其调查方法主要包括到工商治理部门调阅注册登记、年检资料。2、对土地使用权属的调查土地使用权属的调查的目的在于充分把握拟开发土地的根本状况，一般适用于一方供给土地，一方供给资金，双方进展合伙型联建个方面：对土地要求的相关文件，主要包括：《国有土地使用证》；附属建筑物的性质及平面布局、建筑密度、容积率、建筑物层数、高度、建筑间距、停车场的大小、停车场建设要求、绿化比率、建筑体型、颜色与四周环境的协调、主体建筑的装饰要求、建筑场地平坦标高、出入口方位、根底设施完成年限、建筑工程完成年限等。”土地自身权属相关文件，主要包括：缴付土地使用权出让金的证明；土地的查封状况；土地的抵押状况或其他性质的他项权益；地及工程现状的描述文件；市政公用设施配套方案等。3、工程建设状况的调查对工程建设状况的调查，适用于一方已经组建工程公司，另一方否取得以下文件，以及已经取得的文件是否合法、有效。将这些文件进展分类，可大致分为如下四类：立项规划审批相关文件，主要包括：规划意见书、审定设计方案、通知书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、规划部门对各阶段设计的批复等。拆迁相关文件，主要包括拆迁协议、与工程土地原使用权人的补偿协议、房屋拆迁许可证、拆迁状况及目的调查资料、缴付拆迁补偿费的发票、证明等。工程施工相关文件，主要包括建筑工程施工许可证、工程的相关图纸等。工程租售相关文件等。〔二〕合作工程资金的监控资金监管是合作中很重要的问题之一，这主要涉及如何保障投入于其它目的。这是合作方最关心、也是难以掌握的问题，尤其在投资方没有决策权时。一般来说，在对某工程打算进展投资时，都会要求而来把握该工程的债权债务关系。但该报表只说明投资前的债权债务，而无法解决对注入资金后的资金流向监控问题。在非法人型合作开发合同履行中，合作各方常常商定设立“共管账户”，以共同监视工程资金的使用。然而，有的合作方疏于监视治理，共管账户完全由另一方掌握。为了保护合作各方的利益，需要合有利于合作各方相互制约和监视。但这也并不能从根本上解决问题。观等角度来分析。〔三〕重视合同商定一个成功的房地产工程合作经营，离不开一个完善的合作开发合率、简洁化，为今后纠纷的产生埋下了隐患。1、合同的内容应当合法，制止假借联合开发之名行融资之实合作合同不得违反法律的制止性规定，如上述的通过联合开发的方式进展企业间的融资，就违反了中国人民银行下发的《贷款通则》规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相融资业务”，从而构成合同无效，当事人期望联合开发所欲到达的盈利目的也落空。另外，〔1〕联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底〔〕固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确同经营”作为认定合同性质和效力的依据。2、双方的权利、义务及违约责任应具体、明确这类合同并无任何的示范文本，仅仅依靠当事人之间协商或谈判纠纷。进度，假设造成停工、窝工的损失应当如何计算；违约认定的情形及益，或权利瑕疵的，如何处理？都应当在合同中充分考虑到。对双方章可循，有据可依，以免在问题不断累积后形成冲突，造成冲突的激化而无法整理。3、收益的共享及风险、损失的分担应落实到位但由于不同的楼层、方位、坐落及朝向，其经济价值也大相径庭，所以合作双方应在其合同中事先对房屋的安排做出具体的安排和规定，以免房子落成后双方对此争吵不休。比方，楼盘经竣工验收后，依据是指该楼盘