论民事诉讼法全面修改的主要议题

论民事诉讼法全面修改的主要议题---以权力配置为视角\o""\o"转到底部注释[1]"[1]汤维建

中国人民大学法学院

教授

民事诉讼法修改在即。此时此刻，有人欢呼，有人犹豫，更多的人则是在期盼。欢呼者之所以欢呼，因为民事诉讼法从1991年全面修订、取代1982年民事诉讼法试行后，除2007年中间针对再审程序和执行程序二部分进行“小型修补”外，迄今未曾做出大的修改。诚可谓二十年不变。而如今，民事诉讼法被立法机关提上议事日程、而且有了时间表，要快速地将它修改完毕、并有望在明年隆重推出，其喜悦心情正如久旱逢甘霖，难以抑制。然而同时，也有人频频发出顾虑之声。顾虑者之所以顾虑，其缘由在于，为民事诉讼法修改所做的理论准备是否充分了呢？目前所见，民事诉讼法的专家建议稿以及对于修改的重点问题研究，似嫌薄弱。我则期盼民事诉讼法修改能够从容地收取最大、最佳、最实的效果。

我认为，民事诉讼法的此时修改可以说是千头万绪，其小修乎？大修、中修乎？目前还难定论。有鉴于民事诉讼法修改一次实属不易，我对此的期盼性定位乃是：保中修、争大修；小修要不得。为此，我认为，此次民事诉讼法修改，有以下主要议题需加讨论和解决：议题之一：处理好诉权与审判权的关系

诉权是当事人诉讼权利的总和，其相对应的范畴为审判权。诉权和审判权是诉讼中的一对矛盾范畴，它们之间既有统一性的关系，也有对立性或冲突性的关系。就其统一性关系而言，诉权和审判权共同服务于民事纠纷的化解，二者缺一不可，相互作用，各有机能，从不同的角度，以相异的内容，致力于纠纷解决的共同目标。就其对立性关系而言，诉权和审判权是对诉讼权利资源的共享和分配，关系到对诉讼程序的控制权的大小分割，二者之间形成了此消彼长的紧张关系。其结果，诉权大，则审判权小；反之，审判权大，则诉权小。二者呈反相关状态。在它们统一性关系和对立性关系之间，对立性关系是矛盾的主要方面，对立性关系决定统一性关系。因此，诉讼立法要处理的一对主要矛盾就是诉权和审判权的对立性关系。由此形成了以诉权为中心的诉讼模式和以审判权为中心的诉讼模式两大类型，此外也有大量的介于二者之间的诉讼模式。前者即为当事人主义诉讼模式，后者则为职权主义诉讼模式。我国民事诉讼模式长期以来采取后一模式，也即职权主义诉讼模式。职权主义诉讼模式有诸多弊端，例如审判权过大，诉权受到不应有的制约和压抑；当事人的诉讼积极性难以调动，法院的能动性过强；诉讼程序缺乏民主色彩，也缺乏基本的活力；当事人沦为诉讼客体，成为被纠问的对象；诉讼的结果难以获得当事人以及社会的认同；诉讼公正程度较低等等。此外，随着诉讼案件的激增，法院的审判负担日益沉重。有鉴于此，职权主义诉讼模式日益不能适应现实诉讼的需要，与司法现实相脱节，因此需要改造和转型。改造或转型的基本路径就是弱化法院的职权主义因素和色彩，同时强化当事人主义的因素和比重。为了实现此一转变，需要加强当事人的诉权内涵，扩大诉权的外延，使之能够对审判权产生应有的制约，从而达致能够适应现实需要的合理平衡。这便表现为诉权对审判权的制约机制。构建诉权对审判权的制约机制，使诉权发挥作用的领域得以扩大，同时使审判权的支配和控制领域相应地缩小，从而使审判权的功能保持在为诉权提供服务的范围内，就成为民事诉讼法修改的一条主要线索。从1982年试行民事诉讼法至今，民事诉讼法的修法理路主要就是构建诉权对审判权的制约机制，本次民事诉讼法修改应当沿用1991年修改民事诉讼法时所持的指导理念，就是将当事人的诉权高高举起，以诉权保障为基本的修法思路。

在本次民事诉讼法修改中，最为重要的乃是强化三个领域的诉权，即：起诉权的强化保障、取证权的强化保障、申诉权的强化保障，分别解决实践中存在的起诉难、取证难和申诉难。(一)关于起诉权的保障

关于起诉权的保障，主要涉及两个问题：（1）关于起诉的条件。这主要涉及对民事诉讼法第108条的修改。对于该条，理论界普遍认为，该条为当事人起诉所设定的门槛过高，具体表现在对原告资格的要求过高。依本条规定，原告必须与本案有直接利害关系，就排除了公益诉讼、排除了不具有直接利害关系但具有诉讼实施权的其他适格原告。而且，是否有直接利害关系，属于实体判断事项，应当在诉讼经过后才得出结论，而在起诉时就要对此加以明确，有颠倒诉讼因果关系之嫌，也为立案法官任意排除适格原告提供了立法借口。西方国家的立法一般不对原告资格在起诉时提出要求，而采取当事人任意确定主义。比如德国民事诉讼法第253条规定：诉状仅需表明当事人即可，对于当事人与本案究属何种关系，并无具体描述和限定。（2）如何设置对起诉条件的审查程序？民事诉讼法第112条规定：人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在7日内立案，并通知当事人。这里的“经审查”在程序上是阙如的，立法未加明定。一般认为，这里的“审查”，就是法院依职权进行单边审查，而不需要听取当事人双方的辩论意见。这种审查在性质上显属行政化程序。这种诉讼内容行政化处理的程序安排显然是滞后的，不利于对当事人诉讼权利的保障，也不利于法院作出正确的裁定。因此应当加以改造。改造的基本思路乃是将行政化程序改为诉讼化程序。诉讼化程序的基本特征在于当事人的参与和平等对抗。据此，法院对于当事人的起诉是否符合条件，应当开庭审查，听取当事人的辩论意见。（3）法院对于当事人的起诉，既不予受理，也不作出裁定，应当如何处理？按照民事诉讼法第112条的规定，人民法院通过对当事人起诉的审查，如果认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提出上诉。就立法而论，原告的起诉权是受审级制度的保障的，据此，原告对裁定不服的，可以向上级法院继续寻求司法救济。但是这样一种规定在实践中被严重扭曲了。法院既不受理原告的起诉，也不作出裁定，实际上就障司法审判过程的合法性和正当性。本次民事诉讼法修改应当确定三个方面的内容：其一，检察机关能够对那些诉讼重点环节实施监督，比如管辖权是否正当的监督、回避制度是否真正落实的监督、公开审判是否切实开展的监督等等。对于当事人未提出一审上诉，但检察院认为有必要提出上诉的，可以抗诉。因此，检察院抗诉的期间就要比当事人上诉的期间稍长。其二，检察机关介入民事诉讼实施诉中监督的程序机制。比如当事人在何种情况下可以申请检察机关进行诉中监督、检察院在何种情况下应当依职权介入民事诉讼过程、法院在何条件下可以邀请检察院介入民事诉讼实施监督等等。其三，检察机关实施诉中监督所可能采取的形式或方法，比如提出检察建议、发出检察意见等等。

第三，检察机关对于审判结果的诉后监督。在法院生效裁判作出后，如果生效裁判确有错误，包括实体错误和重大的程序错误，检察机关可以进行法律监督。目前立法所明确规定的检察监督制度就是此一制度。实践证明，此一制度能够对法院的司法审判起到一定的监督制约作用，它可以反向地对司法审判过程的正当化与合法化起保障作用。当然，此一制度尚需根据实践经验进一步予以健全和完善，使其能够更为充分地展示应有的监督功能。在本次修改民事诉讼法中，除继续完善抗诉后的程序机制外，要着重明确同级抗的问题，也就是对于终局判决，除特殊情况外，由同级检察院向同级法院提出抗诉实施法律监督。

第四，对执行的检察监督。对生效裁判以及其他有效法律文书的强制执行是人民法院行使的除审判权以外的又一重要权力，此一权力的运作也会产生背离立法规定甚至出现严重违法情形，因而也同样需要检察监督的介入。议题之三：处理好社会参与权与审判权的关系

司法的社会化是现代社会的国家司法尤其是民事司法体现出来的重要特征，现代司法应当敞开法院大门，广泛地吸纳社情民意，使司法的结果满足社会发展的客观需要，并且由此拉近司法与社会的关系，使社会产生对与司法的信赖感。社会参与权就是现代司法中出现的又一权力要素，这就产生了社会参与权与审判权的关系问题。

社会参与权包括的范围较为广泛，我国立法所规定的支持起诉原则，以及在我国司法改革中出现的所谓评议团、人大代表听百案，还有西方国家所实行“法庭之友”等制度，均属此范围。但在种种社会参与权中，最为重要的、也是诉讼体制内的社会参与权，就是人民的陪审权。我国人民陪审制度所确立的就是人民的陪审权。

人民陪审员制度对司法审判的民主化建设发挥了重要作用，但是该一制度存在着严重弊端，集中表现在人民陪审员“陪而不审”的形式主义之中。人民陪审员制度的形式主义弊端与其制度构建模式有密切关联。从其民主化色彩来说，它与英美法系国家的陪审团制度相似；就其组织形态而论，它又与大陆法系国家的参审制有类似之处。然而正是因其混合形式的缘故，我国人民陪审员制度在民主性和技术性两方面均未能发挥其应有作用。因此之故，我国的人民陪审员制度应当进行结构性调整。其基本思路乃是构建二元化的陪审制，具体是指：将单一的人民陪审员制度划分为两种类型，一种类型是人民陪审团制度，另一种类型是专家陪审制度。前者旨在追求其诉讼民主的价值目标，后者则以发挥其司法技术性价值为主要制度目标。在具体的运作上，前者由当事人选择适用，属于当事人的诉权范畴，后者由人民法院裁量适用，属于法院审判权的作用领域。构建了人民陪审员制度的二元机制，可望有效克服目前该一制度存在的诸多弊端，从而焕发出该一制度的新活力。本次民事诉讼法修改能否修改陪审制度呢？我认为是可以的。因为，陪审制是一种诉讼制度，既然属于诉讼制度，民事诉讼法就可以对它进行设计、建构和修改。

议题之四：处理好调解权与审判权的关系

调解在民事诉讼法中的定位是一个有争议的问题，具体包括：调解是否为基本原则，该基本原则应如何表述？调解的三原则是否还有必要继续维持？需要作何种修改才能适应现时代的需要？调解与审判的关系是并行性关系，还是阶段性关系？调解是贯彻始终的吗？调解与和解的关系如何？等等。对此，我提出以下观点：

其一，调解作为一个基本原则是要保留的。保留调解的基本原则的意义是：表明调解在我国的重要地位；对调解的运作给予指导和宏观规范。

其二，调解的“三原则”要作适当修改。合法原则应改为：不违反法律禁止性规定的原则。因为，合法与不违法在民事法律领域其意义是不相同的。合法要求的是完全符合法律规定，而在民事调解中这显然是不现实的；不违法是指不违反强制性规定，而这是国家干预原则在调解中的表现，这个原则是应该有的，尤其在我国，其必要性更大。自愿原则应有例外：有些民事诉讼案件，应实行强制调解--调解前置主义。查明事实、分清是非的原则应当取消，理由是：此原则是审判的原则，而非调解的原则；调解并非仅仅发生在查明事实、分清是非的情形下；有时，恪守此一原则，有时恰好与调解制度的初衷相悖；当事人自愿原则凌驾于该原则之上，如果当事人自愿，则分清是非的原则就无需适用。

其三，调解与审判的关系应当合理地确定：调解应当与审判适当分离，调解应当确定在开庭审理之前；在开庭审理之后，当事人可以和解，但不能调解。这就使和解制度得到了独立的确认，从而与调解制度相并行。除非得到双方当事人的同意，调解的法官与审判的法官应当分离。实践证明，调审合一模式已经走到了死胡同，其弊端重重，最终导致的是双重否定：既否定了调解制度的本质—自愿，调审合一模式必然导致的“以判压调”最终取消了自愿原则；也否定了审判制度的本质-公正，在调解中所产生的偏见、偏颇，难以避免地会对公正审判产生影响。只有实行调审分离模式，才能消除调审合一模式中的积弊，才能使调解原则回归本原，也才能使审判制度恰当运行，同时也能将融化在调解中的和解制度解救出来，成为一项独立的诉讼制度。这样就形成了调解、和解与审判的三足鼎立制度格局。

其四，规定委托调解制度。法院认为审理案件有必要，或者当事人一方提出申请，经法院认可，则可将案件委托人民调解组织等社会组织实行调解，调解达成有效结果后，法院制作调解书加以确认；调解若未达有效结果，法院则继续行使调解权或审判权。委托调解制度是作为公力救济的法院审判导入社会力量解决纠纷所形成的必要制度，是司法与社会沟通的制度性桥梁，值得立法采纳。

其五，规定诉调对接制度。诉讼外的调解，包括人民调解、行政调解等等，如果当事人提出申请，请求人民法院行使审判权加以确认，则人民法院应当通过形式审查加以确认。经司法确认后的非诉讼调解，具有与法院诉讼调解一样的法律效力，也即具有强制执行力。《人民调解法》对此已加以确认\o""\o"转到底部注释[4]"[4]，民事诉讼法修改时所需要做的就是在人民调解协议的司法确认制度之外，认可其他社会调解的司法确认效力。比如商业组织的调解结果，经双方当事人的请求，法院完全可以进行司法确认，使之产生与生效裁判相类似的法律效力。

其六，规定检调对接制度。检察机关对申诉案件进行和解，达成的协议，应递送人民法院加以核定。经核定后的检察和解，具有取代生效裁判的效力。

其七，对于各种调解，包括人民调解、行政调解、仲裁调解、诉讼调解、检察调解以及其他法定的社会调解，应当就其共性问题制定统一的“民事调解法”加以规范。以上各种调解以及调解与审判的衔接机制，就构成了中国特色的ADR制度体系。本次民事诉讼法修改，应当就此大作笔墨，构建好此一体系。议题之五：处理好执行权与审判权的关系

执行权与审判权的关系涉及到三个层面的问题：一是执行体制改革；二是执行程序单列；三是执行权的内涵分离。

所谓执行体制改革，就是对执行权的运作载体和运作机理进行优化构建，在我国目前，其本质问题表现为执行权与审判权的统合问题。执行权与审判权的关系在我国最早表现为审执合一模式，1982年试行民事诉讼法所确立的模式就是此种模式，此后变更为以审附执模式，1991年修订民事诉讼法所设立的就是此种模式，目前执行体制改革所致力构建的乃是审执并行模式。然而这里的并行模式也有内置式与外挂式之分，目前还处在内置式并行状态。但实践表明，内置式并行模式仍不畅通与彻底，而需要进而改变为外挂式并行模式。在外挂式并行模式中，法院回归于宪法所确立的审判机关的本原，而执行权则从审判权领域退出，在广义的司法权范畴构架内，归属于司法行政权的作用领域。这样改革有两个好处：对法院而言，其可以专心致志地搞好审判，而不再受执行的羁绊；对于执行体制的优化而言，包括刑事执行、行政执行和民事执行在内的全部国家执行权，可以统一行使，从而产生出执行合力，使执行资源得到更加合理的配置，与此同时，还有助于强化对执行权行使过程的制约和监督，尤其是能够合理地构建出包括行政诉讼在内的司法监督机制，由此改变目前存在的对执行监督乏力的制度构建状态。笔者认为，将执行权从法院分离出去，应成为我国司法改革的下一个重点目标之一，惟其如此，才能谈得上从根本上破解执行难的问题。

所谓执行程序单列，指的是执行程序应当从民事诉讼法所构建的程序体系中分化而出，另行制定独立的“强制执行法”加以调整和规范。执行程序之所以要单列，其原因主要在于：其一，执行程序与审判程序所体现的基本法理是有性质上的区别的。执行程序更类似于行政程序，审判程序则是典型的司法程序，它们所能共享的程序法理非常稀薄，将它们合在一起规定，不可能形成一个对它们都能够同时适用的程序总则。因而即便规定在同一部法律中，其实也仅是机械的拼凑，不具有实质意义。其二，执行程序所产生的控权力度在逐步加大，其细密性程度也日益提升，因而其所需要的法条也愈益增多，将它依然置于民事诉讼法中加以规定，势必制约其条文的扩充。其三，民事诉讼法将来的发展趋势必然是日益分化，不仅强制执行程序要单独立法，其他还有较多的程序，因其性质的缘故，也要逐步分离，呈众多的单独立法之势。如民事证据法、人事诉讼程序法、民事调解法、非讼程序法等等。这是大势所趋，也是我们在构建中国特色社会主义法律体系过程中进行程序法制建设所不能不做出的理性抉择。强制执行程序单独立法，仅仅标志着它先行了一步而已。

本次民事诉讼法修改除了需要将强制执行程序分离而出，单独制定强制执行法外，还需要考虑对执行权进一步进行权力分离，即将执行实施权和执行裁决权分离开来。执行实施权的运作程序由分离而出的《强制执行法》加以规范，执行裁决权的运作程序则仍由《民事诉讼法》加以调整。其内容具体包括：执行裁决权的启动程序、执行裁决权的决断程序、执行裁决权的救济程序、执行裁决权与执行实施权的衔接程序等等。有鉴于执行裁决权的特殊性质和独立属性，我建议在其行使的组织机构上采用独立审判庭的模式，建立“执行审判庭”，并将执行审判庭从执行机构中分离出来，这样就做到了执行实施权和执行裁判权的更加彻底的分离，为执行实施权从法院分离出去，另行构建独立的执行体制做好准备。

由上可见，民事诉讼法修改在我国的表现与西方国家有很大的区别。在我国主要是宏观的权力配置型修改，在西方主要是微观的技术修补型修改。民事诉讼法修改中的权力配置所环绕的轴心是审判权，其基本的理路乃是对审判权的制约和监督。通过诉权与审判权的关系调整，将构建出一个相对合理的诉讼体制---这是对审判权的第一次削权。以陪审权为主要内容的社会参与权的有效强化乃是对审判权的第二次削权。将执行权从大一统的审判权中分离而出，乃是对审判权的第三次削权。将调解权与审判权分离开来运转，防止以模糊的调解权掩盖清晰的审判权，乃是对审判权的第四次削权。最后，将审判权纳入到检察监督的轨道，则可以视为是对审判权的第五次也是最终一次削权。由此可见，我国的民事诉讼法修改，不仅是过去和现在，而且在将来相当一段历史时期，都是以对审判权的限缩和控权为圭臬和鹄的的。\o"转到底部注释[1]"[1]教育部新世纪优秀人才支持计划（2006年）部分成果。\o"转到底部注释[2]"[2]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规