制定侵权责任法应当着重解决的几个问题对侵权责任法草案的研究应用报告

制订侵权责任法应该着重处理多个问题——对12月23日《侵权责任法草案》研究汇报杨立新中国人民大学法学院教授关键词:民法典/侵权责任法/制订内容提要:12月23日全国人大常委会审议了民法典草案侵权责任法编,其现有成功之处,也存在较多问题。在正式开启侵权责任法制订程序时,应该对这个草案进行修改完善。本文就侵权行为通常条款等十个关键问题提出了修改意见。12月23日,第九届全国人大常委会第31次会议开始审议《中国民法草案》,其中第八编就是“侵权责任法”(以下简称《侵权责任法(草案)》)。不过,总地说来,《侵权责任法(草案)》还是一个较为粗糙立法草案,存在较多问题,需要深入完善。一、应该要求侵权行为通常条款代表了世界最新侵权责任立法水平埃塞俄比亚侵权行为法要求了能够概括全部侵权行为侵权行为通常条款,即第2027条。这个侵权行为通常条款分为三种侵权行为责任,分别要求了侵权行为过失责任、无过失责任和替换责任。其内容是:“(1)任何人应对因过犯给她人造成损害负担责任,而不管她为自己设定责任怎样。(2)在法律有要求情形,一个人应对因其从事活动或所占有物给她人造成损害负担责任。(3)假如某人依据法律应对第三人负责,她应对该第三人因过犯或依法律要求发生责任负责。”这个条文就是它侵权行为通常条款。其特点是:第一,这个通常条款居于整个侵权行为法最突出位置,突出地表现出立法者思想,即:这个通常条款通常性是完全、全方面,在整个侵权行为法中居于统治地位,全部其它部分要求条款全部必需接收它约束。第二,这个通常条款概括是全部侵权行为,既不是通常侵权行为,也不是部分侵权行为。第三,这个通常条款所概括侵权行为分为三种类型,即过失责任侵权行为、无过失责任侵权行为和替换责任侵权行为,这三种侵权行为分别为该条第一、第二和第三款所确定;同时,也为要求侵权行为法该章第一节、第二节和第四节要求这三种侵权行为基础类型做好了铺垫。埃塞俄比亚侵权行为法在其侵权行为通常条款统帅下,将侵权行为划分为三种基础类型,即过犯责任侵权行为、过犯阙如侵权行为和为她人行为负责侵权行为,而且深入对具体侵权行为分别做出具体要求,实现了侵权行为法立法通常化和类型化结合。我们能够看出:第一,上述埃塞俄比亚侵权行为法内容,明确地表示了立法者融合大陆法系侵权行为通常化立法模式和英美法系侵权行为类型化立法模式优势立法意图。它要求侵权行为通常条款坚持是大陆法系传统,不过它继承大陆法系传统而又不拘泥于传统,采取了创新做法。第二,它相关侵权行为类型要求完全采纳是英美法系侵权行为法传统做法,对侵权行为作出类型化划分,而且在基础类型下面再具体要求多种不一样具体侵权行为。第三,因为它侵权行为通常条款概括是全部侵权行为,所以,又给社会发展和新类型侵权行为法律适用预留出了合理空间,使法律含有了前瞻性,含有和时俱进功效。所以,我们能够说,埃塞俄比亚侵权行为法大胆地进行大陆法系侵权行为法和英美法系侵权行为法融合,在大陆法系基础上,广泛地借鉴英美法系传统,发明了新立法模式,是成功做法。所以,笔者提议,将《侵权责任法草案》第1条和第2条合并,把第2条作为第3款,组成完整第1条。具体内容可作以下改动:“第1条:行为人违反法定义务、违反保护她人法律或违反善良风俗,因为过失侵害她人人身、财产,应该负担侵权责任。依据法律要求,推定行为人有过失,受害人无须证实行为人过失;行为人能够证实自己没有过失,不负担侵权责任。即使行为没有过失,但法律要求应该负担侵权责任,行为人也应该负担侵权责任。”这么要求,就建立了一个能够概括全部侵权行为侵权行为通常条款。二、对侵权责任归责标准采取三分法并确定不一样基础请求权内容(一)应该确定三分法侵权责任归责标准体系根据上述拟议侵权行为通常条款条文要求,恰好确定了侵权责任归责标准体系是由三个归责标准组成。所以,笔者认为,侵权责任归责标准是由过失责任标准、过失推定标准和无过失责任标准组成。这种意见和现在《侵权责任法(草案)》第1条和第2条要求,或根据我们提出上述侵权行为通常条款内容,全部是一致。(二)要求基于不一样归责标准基础产生请求权不一样内容对于这个问题,在《民法通则》和《侵权责任法(草案)》中全部没有作出明确要求,不过这个问题确实是应该在侵权责任法中明确要求。对此,《侵权责任法》能够采取两种方法要求:第一个方法,在侵权责任法中作出一个通常性要求,即:“依据法律要求即使无过失也应该负担侵权责任,其赔偿责任适使用方法律要求损害赔偿范围;受害人能够证实侵权人有过失,应该根据侵权责任法通常要求确定赔偿责任。”第二种方法,即在产品侵权、高度危险作业、环境污染、动物致害和机动车肇事责任尤其要求中,要求其受限制赔偿范围。三、侵权责任法应该要求侵权责任组成违法性要件(一)确定行为违法性为侵权责任组成要件理由笔者主张,行为违法性是侵权责任组成必备要件,其理由以下:1.违法行为是行为要素和违法性要素结合违法行为内部结构包含两个要素,一是行为,二是违法。违法和行为合而为一,成为侵权责任组成客观要件之一,和损害事实和因果关系这两个客观要件一起,组成完整侵权责任组成中客观要件体系。侵权行为最基础原因,是行为。不过在侵权责任组成上,仅仅有一个行为要件还不够,还必需有一个客观价值判定标准,这就是违法性要件。根据德国法要求,违反不可侵法定义务,违反保护法律要求,悖于善良风俗,均组成违法。作为侵权责任组成客观要件违法行为,其行为要素和违法要素作用各不相同。行为者,确定侵权行为外观表现形态;违法者,确定该行为在客观上和法律规范之间关系。假如侵权责任中没有行为要件,则无法说明侵权行为客观表现形式;没有违法要件,则无法确定侵权行为和法律之间关系,所以使侵权责任无从认定。2.过失是侵权责任组成主观要件,不能替换违法行为这一客观要件过失是行为人主观心理状态,表现了行为人在主观上应受非难性。不过,因为民法上对判定过失关键采取客观标准原因,和行为本身就含有行为人本身意志原因原因,所以有学者主张,以过失替换违法性这一客观要件,认为违法行为应包含于过失之中。我们认为,主观和客观,是哲学上一对范围,它们既相区分,又相联络,既是对立,又是统一。在理论上,将行为人主观心态和客观行为严格区分开,并不是要割裂二者间内在联络,而是要确立主观心态和客观行为这两个不一样标准,检验行为人在其实施行为致人损害中,是否含有这么两个方面要件。所以,主观过失和客观行为违法性不仅是应该分开,而且是能够分开作为两个不一样侵权责任组成要件。主观过失要件判定是行为人在主观上是否存在非难性,而违法性则是判定行为人行为是否和法律要求相悖,表现是对行为客观训斥性。3.否认违法行为为侵权责任组成要件无法处理因果关系这一客观要件通说认为,侵权责任组成要件中因果关系,是指违法行为和损害事实之间因果关系,是这两个要件之间引发和被引发关系。假如否认违法行为为侵权责任组成要件,只能将因果关系表述为“中国因果关系应为过失和损害之间关系”。[1]这种表述结果,把主观思想或意志和客观损害硬性联结在一起,怎样能产生引发和被引发因果联络呢?之所以产生这么结论,就是因为在过失和损害之间缺乏了行为这么一个客观要件作为中介,因为只有行为才能造成损害,过失不能直接造成损害。行为人因为过失指导,去实施行为,该行为造成受害人损害,行为和损害之间才含有因果关系。所以,否认违法行为为侵权责任组成要件,无法正确处理上述这些问题。4.近五十年实践经验不应该随意背弃在中国侵权行为法理论研究和实务操作中,对于侵权行为组成要件一直采取“违法行为、损害事实、因果关系和主观过失”四要件说。这个意见是1958年中央政法干校民法教研室在中国第一部民法教科书《中国民法基础问题》中,借鉴前苏联民法理论和中国司法实践确定下来,一直被司法机关和统编法学教科书所采取,已经有快要50年历史,证实是成熟、含有中国特色经验和规则。对此,不应该轻易背弃。(二)《侵权责任法》应该要求行为违法性要件《侵权责任法(草案)》第5条要求了因果关系要件,这是一个很好做法。在通常侵权行为法立法中,并不专门要求因果关系这个要件,而是专门要求违法性要件。我们为何对因果关系全部能够专门要求,而对极为必需违法性要件却不要求呢?所以,我们提议,在要求侵权行为通常条款第1条中,增加“行为人违反法定义务、违反保护她人法律、有意违反善良风俗”内容,确定行为违法性要件,而且采取上述三个标准作为实践判定违法性标准。四、应该改变只要求特殊侵权行为做法全方面要求侵权行为类型《侵权责任法(草案)》第四章至第九章对部分具体侵权行为类型作出了具体要求。这是必需。不过,只对部分侵权行为作出类型化要求,没有对全部侵权行为作出类型化要求,存在一个侵权行为类型化不完整问题。我们提议,侵权责任法应该对全部侵权行为实施类型化。(一)全方面实施侵权行为类型化意义我们能够看到,大陆法系侵权行为法实施通常化立法模式,含有极大优势,这就是简化立法、缩短篇幅,内容高度浓缩、条文和时俱进,提供裁判准则、保障自由裁量。不过,这种立法方法也存在不足,关键表现在以下三个方面:第一,侵权行为通常条款所概括侵权行为并不完备,还需要有特殊侵权行为尤其要求作为补充;第二,通常化侵权行为法缺乏可操作性,需要完备理论支持;第三,适用通常化立法侵权行为法需要高素质法官队伍,而我们现在还没有达成这么要求。就像现在侵权责任法草案一样,仅仅列出六章要求特殊侵权行为,只能够对机动车肇事责任、产品侵权责任、高度危险作业责任、环境污染责任、动物致害责任和物件致害责任作出具体要求,而对侵害债权、恶意诉讼等等其它侵权行为类型则没有做出具体要求,在司法实践中,就缺乏可操作性。所以,在侵权责任法中,对侵权行为作出全方面类型化要求是极为必需。(二)对全方面侵权行为类型化提议1.侵权行为基础类型根据归责标准作为基础来构建侵权行为类型化,是最好方法。中国侵权责任归责标准体系是由三个归责标准组成,这就是过失责任标准、过失推定标准和无过失责任标准,它们各自调整着不一样侵权行为。这三个归责标准所各自调整侵权行为,就是三种不一样侵权行为基础类型,再加上适用不一样归责标准事故责任侵权行为。所以,中国侵权行为基础类型为四种。2.具体类型在侵权行为基础类型之下,再分为多种不一样侵权行为具体类型。我们把它分为23种具体类型:适用过失责任标准侵权行为类型:包含:(1)有意或过失侵害人身;(2)有意或过失侵害人格及其利益;(3)妨害家庭关系;(4)侵害物权;(5)侵害债权;(6)侵害知识产权;(7)媒体侵权;(8)商业侵权;(9)恶意诉讼和恶意告发。适用过失推定责任侵权行为类型:包含:(10)国家赔偿责任;(11)用人者责任;(12)法定代理人侵权行为;(13)教授侵权行为;(14)违反安全保障义务侵权行为;(15)物件致人损害侵权行为。适用无过失责任标准侵权行为类型,包含:(16)产品侵权行为;(17)危险活动和危险物侵权行为;(18)环境污染侵权行为;(19)动物致害侵权行为。事故责任侵权行为类型,分为:(20)道路交通事故侵权行为;(21)医疗事故侵权行为;(22)工伤事故侵权行为;(23)学生伤害事故侵权行为。五、对共同侵权行为及其连带责任规则应该作出明确要求(一)《侵权责任法(草案)》要求共同侵权行为及其责任存在问题《侵权责任法(草案)》对共同侵权行为要求,分别在第3条、第66条和第67条,这三个条文组成了全部共同侵权行为法律要求。其中第3条要求是共同侵权行为通常规则,第66要求是教唆行为人责任,第67条要求是共同危险行为责任。这些要求优点是:第一,第3条基础上沿袭了《民法通则》第130条要求,保持了法律连续性。第二,要求教唆行为人责任,是很正确,应该保持。第三,对共同危险行为要求,比最高人民法院相关人身损害赔偿司法解释要求共同危险行为规则,更为正确,是好,应该保持。这些要求亦存在四个关键问题:第一,将共同侵权行为一个完整责任,分别要求在第一章和第十章,肢解了共同侵权行为规则体系,使其丧失了完整性,这是不应该。第二,对于共同侵权行为本质特征没有要求,到底采取共同过失说作为共同侵权行为本质特征,还是采取关连共同说作为共同侵权行为本质特征,关系到法律确定连带责任范围大小问题,不做要求就无法统一司法实践。第三,只要求教唆行为人及其责任,不要求帮助行为人及其责任,使共同侵权行为人类型不完整,存在遗漏问题。第四,没有要求侵权连带责任规则,对于受害人即赔偿权利人怎样行使自己权利,实现自己权利,缺乏具体规则,而现在存在最关键问题,就是最高人民法院司法解释要求了违反侵权连带责任规则,无法进行纠正。(二)相关共同侵权行为类型要求对于共同侵权行为也应该进行类型化划分,这么会使共同侵权行为判定和法律适用更有针对性和可操作性。笔者认为,对于共同侵权行为类型划分,应该处理这么多个问题:第一,教唆者和帮助者不宜作为单独一个共同侵权行为类型。共同侵权行为行为主体,是共同加害人。共同加害人按其行为特点,能够分为实施行为人、教唆行为人和帮助行为人。所以,教唆行为和帮助行为全部是共同侵权行为人实施行为,全部是经典共同侵权行为,无须再将其分为一个单独共同侵权行为类型。第二,合作致人损害不是一个具体共同侵权行为,仅仅是某一个共同侵权行为中不一样表现,所以应该归并在客观关连共同共同侵权行为当中。第三,无过失联络共同加害行为不是共同侵权行为,而是应该负担按份责任侵权行为。据此,共同侵权行为可分为以下四种类型:1.有意思联络共同侵权行为有意思联络共同侵权行为就是经典共同侵权行为,也就是数人基于主观上关连共同而侵害她人造成损害侵权行为。这种共同侵权行为共同加害人包含实施行为人、教唆行为人和帮助行为人。根据通说,只有实施行为人共同侵权行为,是简单共同侵权行为;而包含教唆者和帮助者共同侵权行为,是复杂共同侵权行为。其中应该要求教唆行为人责任和帮助行为人责任。现在《侵权责任法(草案)》对教唆行为人责任已经作出了要求,内容也是好,需要补充是帮助行为人及其责任要求。实际上,在第66条一至三款条文中“教唆”后边分别加上“帮助”二字,即“教唆、帮助她人实施侵权行为人”、“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为人”、“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为人”,就能够实现这个目标。2.客观关连共同共同侵权行为对于客观关连共同共同侵权行为,是指数人既没有共同有意又没有共同过失,实施行为组成损害结果发生共同原因,造成同一个损害结果侵权行为。这里所谓行为组成损害结果发生共同原因,就指是客观关连共同。这种侵权行为即使不含有经典共同侵权行为本质特征,不过最高人民法院司法解释已经将它视为共同侵权行为,行为人之间负担连带责任。客观关连共同,实际上就是指数个共同加害人之间含有共同因果关系。在以客观标准界定共同侵权行为主张中,关键是三种不一样标准,一是共同行为,二是共同结果,三是共同因果关系。3.共同危险行为共同危险行为就是二人或二人以上共同实施有侵害她人权利危险行为,而且已造成损害结果,但不能判明其中谁是加害人。对此,下文还要专门设置一个题目进行讨论。4.团伙组员团伙组织组员,实施侵权行为造成她人损害,假如没有团伙集合行为则能够避免造成损害危险发生,假如该集合行为能够归责于该团伙,则该团伙组员应该负担连带责任侵权行为。这也是一个特殊共同侵权行为。对此,《荷兰民法典》第6·166条要求:“假如一个团伙组员不法造成损害,假如没有其集合行为则能够避免造成损害危险之发生,假如该集合行为能够归责于这一团伙,则这些组员负担连带责任。”在目前,确定团伙组员为共同侵权行为,而且为团伙侵权后果负担连带责任,含有更为关键意义。比如,西班牙法院判决一个埃塔恐怖组织组员制造爆炸事件造成她人损害,不过警方未能抓获肇事者,受害人及其家眷无法对加害人提起民事诉讼,对并未参与这次爆炸行为埃塔恐怖组织另一个组员提出赔偿诉讼,法院判决原告胜诉。[2]对此,我们在司法实践中应该借鉴,以愈加好地保护受害人利益,和愈加好地对团伙不法行为进行控制。确定团伙组员连带责任,最关键之处就是确定团伙集合行为。组成团体集合行为,该团伙组员就要为之负担连带责任,反之,则不负担责任。团伙集合行为,是指这些组织集体行为或惯常行为,不管其行为是整个团伙实施,还是团伙个人、数个人实施,不管其它组员是否知晓行为。符合这个要求,全部能够认定为集合行为,该团伙其它组员全部有责任为该集合行为负担连带责任。对此,决不能适用人身损害赔偿司法解释第5条要求连带责任规则,必需根据侵权连带责任基础规则处理。(三)相关对共同危险行为及其责任要求共同危险行为又称为准共同侵权行为,是《德国民法典》第一次要求共同侵权行为。《侵权责任法草案》第67条要求内容是:“二人以上同时实施同一个类危险行为,其中一人或数人行为造成她人损害,行为人能够证实具体侵权人,由该侵权人负担侵权责任;行为不能证实具体侵权人,行为人负担连带责任。”这一要求是比较正确。笔者意见是采纳现在第67条要求,原因是:在民事诉讼当中,证据证实标准是法律真实,不是客观真实,假如共同危险行为人之一有足够证据证实自己行为和损害结果没有因果关系,使法官建立确信,也就是说法官能够形成心证,证实就完成了,就认定这么事实。既然它是这么证实标准,那么就可能全部参与实施共同危险行为人全部能证实自己行为和损害结果没有因果关系,假如每一个人全部能证实自己行为和损害结果没有因果关系,根据这么规则,每个人全部能够免去责任。那么就会出现一个结果,就是损害是客观存在,也确确实实是共同危险行为人中间某一个人造成,因为全部证实了自己不是真正加害人,受害人不就没有措施得到赔偿了吗?所以,才采取能够证实自己行为和损害结果没有因果关系不能免去责任,只有证实谁是真正加害人才能够免去责任规则。[3](四)应该要求明确侵权连带责任规则《民法通则》第130条要求了侵权连带责任,不过没有要求连带责任具体规则。在理论上和实务上,一直认为应该根据连带债务原理和规则确定。对此,并没有出现尤其理论争议。侵权连带责任基础规则,就必需遵守这些连带债务规则,所以,侵权连带责任是指受害人有权向共同侵权人或共同危险行为人中任何一个人或数个人请求赔偿全部损失,而任何一个共同侵权人或共同危险行为人全部有义务向受害人负全部赔偿责任;共同加害人中一人或数人已全部赔偿了受害人损失,则免去其它共同加害人向受害人应负赔偿责任。共同侵权连带责任是对受害人整体责任;受害人有权请求共同侵权行为人或共同危险行为人中任何一个人负担连带责任;共同侵权连带责任各行为人内部分有责任份额;已经负担了超出自己份额责任加害人,有权向没有负担侵权责任加害人追偿。实施侵权连带责任,首先是整体责任确实定。共同侵权行为或共同危险行为发生以后,首先必需确定整体责任。不管受害人请求一人、数人还是全体侵权行为人负担侵权责任,全部必需确定整体责任。其次是对各行为人责任份额确实定。在共同侵权行为整体责任确定以后,应该在共同侵权行为人内部确定各自责任份额。共同危险行为人内部责任份额,标准上平均分配。这是因为,共同危险行为人在实施共同危险行为中,致人损害概率相等、过失相当,各人以相等份额对损害结果负责,是公正合理。再次,全部共同侵权行为人对外连带负责。最终,共同侵权行为人之间追偿关系,这就是《民法通则》第87条要求:“负有连带义务每个债务人,全部负有清偿全部债务义务,推行了义务人,有权要求其它负有连带义务人偿付她应该负担份额。”共同侵权连带责任追偿关系,也适用这一要求。(五)共同侵权行为及其责任条文要求提议笔者提议,在《侵权责任法》相关共同侵权行为条文中,将现在草案第3条移至第十章中,和其它共同侵权行为条文放在一起;同时,在第3条条文中,增加第二款。其共同侵权行为全部条文是:“第×条二人以上共同侵权造成她人损害,应该负担连带责任。应该负连带责任每个共同侵权行为人,全部负有赔偿全部损失责任,负担了责任人,有权要求其它共同侵权行为人偿付她应该负担份额。”“第×条教唆、帮助她人实施侵权行为人,为共同侵权人,应该负担连带责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为人,为共同侵权行为人,应该负担关键责任,和限制民事行为能力人监护人负担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为人,为侵权人,应该负担侵权责任。”“第×条二人以上同时实施同一个类危险行为,其中一人或数人行为造成她人损害,行为人能够证实具体侵权人,由该侵权人负担侵权责任;行为人不能证实具体侵权人,行为人负担连带责任。”六、对违反安全保障义务侵权行为责任应该正确界定义务人范围《侵权责任法(草案)》第65条要求了违反安全保障义务侵权行为类型,内容是:“旅馆、银行用户和列车乘客,在旅馆、银行、列车内受到她人侵害,侵权人应该负担侵权责任。”“在无法确定侵权人或侵权人没有能力负担赔偿责任情况下,旅馆、银行、列车全部者或经营者尽到保护义务,不负担责任;未尽到保护义务,应该负担补充责任。”应该看到是,这一要求基础精神是好,不过在安全保障义务人范围上,过于狭窄。最高人民法院《相关审理人身损害赔偿案件适使用方法律若干问题解释》第6条要求,在这个问题上处理得比很好。两个条文相对照,在基础规则上,是比较一致,尽管表述有所不一样,在细节上也有所不一样。二者最关键不一样,在于安全保障义务人范围不一样:前者要求是“旅馆、银行和列车”,后者要求是“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或其它社会活动自然人、法人、其它组织”。显然,后者范围大大地宽于前者。所以,在侵权责任法中是不是要要求违反安全保障义务侵权行为类型,已经不是问题,基础规则也没有太大问题,关键问题是到底怎样要求安全保障义务人范围。笔者认为,将安全保障义务人范围仅仅界定为旅馆、银行和列车,显然是不正确。比较而言,在界定这个标准中,有三个问题需要考虑:第一,安全保障义务人最经典范围,应该是以场地、场所、土地作为标准。我们比较欣赏是美国要求,就是以土地利益占有些人概念来界定,不过这又不太符合中国习惯。对此,能够采取较为符合中国习惯表述方法界定,以场地、场所和土地作为界限,确定负有安全保障义务人范围,是基础范围。第二,德国法中相关物全部些人安全保障义务,在中国不宜采取。理由是,对于物责任,中国法律已经有了要求,即使是在《侵权责任法(草案)》中,也在第九章中作了完整要求,所以,侵权责任法无须考虑这个范围。第三,德国法中相关行为安全保障义务,也不宜采取,因为行为安全保障问题,能够考虑适用教授责任等方法保护受害人,侵权责任法也无须要求这个范围。所以,对这个范围要求,能够选择“场所、场地和土地”表述,更为正确。而最高法院司法解释“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或其它社会活动自然人、法人、其它组织”表述,没有突出场地、场所和土地特点,也有待于改善。笔者认为,违反安全保障义务侵权行为,是指提供场地、场所和土地进行经营活动或其它社会活感人,依据法律要求或约定对她人负有安全保障义务人,违反该义务,所以直接或间接地造成她人人身或财产权益损害,应该负担损害赔偿责任侵权行为。违反安全保障义务侵权行为赔偿责任分为三种:直接责任、替换责任和补充责任。1.直接责任直接责任,就是违法行为人对自己实施行为所造成她人人身损害和财产损害后果由自己负担侵权责任侵权责任形态。从经营者或社会活动组织者经营或活动而言,违反安全保障义务造成受保护人人身损害,自己负担责任,就是直接责任。2.替换责任不过,假如经营者或社会活动组织者是法人或雇主,违反安全保障义务具体行为人是经营者或社会活动组织者工作人员或雇员,而且符正当人侵权或雇主责任法律要求,那么,在设施设备违反安全保障义务侵权行为、服务管理违反安全保障义务和对儿童违反安全保障义务侵权行为中,这种侵权责任形态实际上是替换责任,而不是直接责任。3.补充责任在违反安全保障义务侵权行为中,防范阻止侵权行为违反安全保障义务一方当事人负担损害赔偿责任,就是补充责任。根据这一要求,防范阻止侵权行为违反安全保障义务侵权损害赔偿责任,是指第三人侵权造成受害人损害,安全保障义务人对此有过失,在其能够预防或阻止损害范围内所负担对应补充赔偿责任。这些责任形态,在《侵权责任法(草案)》和司法解释要求中,全部已经作了基础要求,没有标准问题,进行合适改善就能够了。笔者提议,对于违反安全保障义务侵权行为及其责任条文,能够司法解释条文为基础,结合第65条要求内容,提出以下提议条文:“第×条从事经营活动或进行其它社会活动自然人、法人或其它组织,在其提供场地、场所和土地范围内,未尽安全保障义务,致她人遭受损害,应该负担侵权责任。因第三人侵权造成造成前款要求损害发生,由实施侵权行为第三人负担赔偿责任。无法确定侵权人或侵权人没有能力负担赔偿责任,经营者或其它社会活动组织者未尽安全保障义务,应该在其能够预防或阻止损害范围内负担补充赔偿责任。安全保障义务人负担责任后,能够向第三人追偿。”七、在侵权行为类型中应该尤其要求侵害债权和恶意诉讼侵权责任(一)应该尤其要求侵害债权侵权责任《侵权责任法(草案)》没有对侵害债权侵权责任作出要求。当然,债权也是财产权,按道理应该包含在第1条侵权行为通常条款“因为过失侵害她人人身、财产”中“财产”之中。不过,在第二章“损害赔偿”中,对侵害物权作了明确要求(第14条和第15条),却未对侵害债权赔偿作出要求。在起草《协议法》时候,草案中原来有相关侵害债权要求,即1997年5月草案中第90条要求:“第三人违反社会公德,有意侵害她人债权,应该向债权人负担损害赔偿责任。”以后在经过时候删除了,删除理由就是在未来侵权责任法中专门要求侵害债权侵权行为。[4]对此,应该进行补充。债权侵权行为是指债关系当事人以外第三人有意实施妨害债权实现,使债权人所以遭受财产利益损害,应该负担损害赔偿等民事责任侵权行为。笔者认为,债权作为一个基础民事权利,其本身就含有不可侵性。认定组成侵害债权侵权行为,应该含有以下要件:(1)须有正当债权存在;(2)行为人必需是债关系以外第三人,债务人本人不能成为侵害债权行为人,当第三人和债务人串通,共同侵害债权时候,债务人能够组成共同侵害债权共同加害人,和第三人负担侵权连带责任。(3)行为须违反法律;(4)第三人须出于主观上有意,过失不组成侵害债权;(5)第三人行为须造成债权人债权损害,关键是债权预期利益损失,但决不可忽略侵害债权财产直接损失。对此,侵权责任法能够采取两种措施要求侵害债权侵权责任:第一个,是简单措施,即在第二章“损害赔偿”中,在物权损害赔偿责任以后,要求侵害债权损害赔偿,内容是:“第三人违反社会公德,有意侵害她人债权,应该向债权人负担损害赔偿责任。”第二种,是较为复杂措施,即在要求侵权行为类型章节中,要求侵害债权侵权行为类型,对诱使违约、阻止债务推行、和第三人通谋侵害债权实现等,作出具体要求。设计条文是:“第×条第三人明知她人享受债权,以下列等方法侵害她人债权,造成财产损失,应该负担赔偿责任:(一)恶意诱使协议一方当事人违约,使债权人债权无法实现;(二)以损害她人债权为目标,散布虚假信息或采取非法手段阻止或妨害债务人不推行债务,使债权人债权无法实现;(三)其它恶意侵害她人,使债权人债权无法实现。债务人明知侵权人侵权有意,和加害人共同实施前款第(一)项要求行为,应该和加害人负担连带责任。”“第×条经过非法手段干扰受赠人依据正当成立赠和协议接收赠和,造成损失,应该负担损害赔偿责任。”(二)应该要求恶意诉讼侵权责任恶意诉讼,是行为人无诉权而起诉或借用正当诉权起诉却追求不正当诉讼目标,侵害被诉人正当权益侵权行为。多年来,恶意诉讼侵权行为不停发生,不仅扰乱了正常诉讼秩序,浪费了国家司法资源,更关键是对受害人进行侵扰,造成了权益损害。对此,应该给予规制。笔者认为,侵权责任法要求恶意诉讼势在必行。对此,我们应该要求以下条文:“第×条有意以她人受到损害为目标,无事实依据和正当理由而提起民事诉讼,致使相对人在诉讼中遭受损失,应该负担民事责任。前款所称损失,是指恶意诉讼被告在诉讼中支付律师代理费、因诉讼所造成经济损失和其它相关财产损失。”“第×条有意以她人受到损害为目标,无事实依据进行犯罪告发,使对方遭受损害,应该负担民事责任。前款所称损害,除本法前一条第二款所称损失外,还包含受害人所遭受精神损害。”“第×条有意经过行使正当民事或刑事诉权方法,追求正当诉权诉讼目标之外非法目标以加害于对方当事人,并使对方当事人遭受诉讼风险以外财产损失或精神损害,应该负担民事责任。”八、应该对侵害身份权侵权责任作出明确要求《侵权责任法(草案)》对侵害身份权侵权行为没有要求,尤其是在第二章相关损害赔偿要求中,要求了对人格权损害赔偿,却没有要求对身份权损害赔偿。当然,侵害身份权侵权行为能够包含在第一条侵权行为通常条款之中要求“人身”当中,不过,对身份权没有作明确要求,应该是一个遗憾,是应该补充。我们认为,侵害身份权侵权行为,就是妨害家庭关系侵权行为,这是多年来争议较大一个问题。在立法上和实践中,尽管作了上述要求,不过,这些要求只是妨害家庭关系侵权行为类型中一部分侵权行为,或说只是其中一小部分侵权行为,而且这些要求本身全部是不完善,应该加以完备。应该要求中国保护身份权侵权行为法制度,划分这种侵权行为种类。第一,妨害家庭关系侵权行为所侵害客体就是配偶权、亲权和亲属权。第二,身份权特点是现有对世性,也有对人性。第三,对于妨害家庭关系侵权责任方法,为停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。所以,侵权责任法能够采取两种措施要求:第一个措施,是在第二章损害赔偿中,简单要求一个条文,放在第16条以后,即:“侵害她人身份权,受害人有权要求精神损害赔偿。”第二种措施,是专门要求妨害家庭关系侵权行为,设置三个条文:“第×条明知她人有配偶而和之非法同居,或离间夫妻感情,侵害婚姻关系,应该负担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。配偶一方违反忠实义务和她人非法同居,引发离婚后果,对方有权请求精神损害赔偿。侵害配偶一方造成健康权损害,使之丧失性功效,对方配偶能够向侵权行为人就配偶之间性利益损害,请求精神损害赔偿。”“第×条对父母和未成年儿女之间感情进行离间,或采取引诱或其它非法手段使未成年儿女脱离监护人,或无正当理由拒绝探视权人探视未成年儿女,造成亲权利益损害,和实施其它使亲权受到侵害行为,应该负担侵权责任。雇佣未成年儿女从事危险性工作,或向有吸毒习惯未成年儿女提供毒品,适用前款要求。”“第×条侵害扶养关系,或强迫、诱使含有监护关系亲属脱离监护,或侵害亲属权中其它身份权,应该负担侵权责任。”九、应该要求定作人指示过失责任定作人指示过失侵权行为,是指承揽人在实施承揽协议过程中,因实施定作人有过失内容定作、指示或选任,而对第三人造成损害或造成本身损害,由定作人负担损害赔偿责任特殊侵权行为。在中国侵权行为法体系中,立法并没有相关定作人指示过失侵权行为要求。12月,最高人民法院公布“人身损害赔偿司法解释”,在该司法解释第10条要求了这种侵权行为规范。这一司法解释公布实施以后,在司法实践中取得了很好效果。在设计条文时应该考虑规则是:第一,当事人之间协议必需是承揽性质协议。第二,侵权行为是在实施承揽协议过程中发生。第三,这种侵权