【房地产企业破产过程中购房者权利保护的现实困境探析综述8300字（论文）】

房地产企业破产过程中购房者权利保护的现实困境分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u2724房地产企业破产过程中购房者权利保护的现实困境分析综述 12846第一节房地产企业破产过程中购房者权利保护的立法困境 130657一、购房者权利保护的法律框架不完整 19493二、购房者债权优先权的行使标尺不明 219215三、管理人行使解除权的正当性存在争议 430767第二节房地产企业破产过程中购房者权利保护的司法困境 522737一、购房者取回权的认定标准不明确 528504二、购房者的优先权认定标准模糊 628974三、待履行合同中购房者权利的属性问题 8我国当前谈及房地产企业破产背景下保护购房者权利的规范，不同的法律法规框架不完整、难成体系，多个司法解释规定分散、规则内容缺失，多个因素导致实践中各主体对相关条文的理解存在局限、对规则适用存在冲突和困难。第一节房地产企业破产过程中购房者权利保护的立法困境一、购房者权利保护的法律框架不完整（一）现有规定的上位法依据不足《立法法》第8条规定了我国民事基本制度的确立形式，唯一形式即全国人大及其常委会制定法律。建设工程价款具有优先受偿的效力是受《民法典合同编》第807条的规定赋予，这是法律所创设的优先权，而《批复》和《异议复议规定》从性质上来说属于最高人民法院的司法解释，根据《宪法》及《立法法》的相关规定，司法解释只能对法律的具体应用做出解释，不能对法律条文作出超过原权限的突破。购房者的优先受偿权的理论依据仅以效力较弱、位阶较低且不能超越原法律条文权限的司法解释为准，既无上位法支持、也无上位法明文认可，这显然有悖于法律位阶的规定，不能纳为法律创设的权利。《批复》最初是为回复上海高院关于合同法第286条理解与适用问题的请示，解决了该案房产纠纷和执行案件中的法律适用难题，但是此种思路能否进行广泛的适用，进而形成典型的判案标准，值得商榷。司法解释由最高人民法院作出，具有重要的参考价值，但毕竟是低位阶的规范，不能直接产生正式的拘束力。全国各级司法机关基于法院系统内部的监督与被监督关系，会遵从最高法院发出的司法解释。鉴于司法解释在法律效力层级中的地位尚未明确,《批复》未免有造法之嫌，也因此饱受诟病。洪娴敏.房地产企业破产清算中购房人权利保护研究[D].上海:华东政法大学，2019.购房者优先受偿权先于建设工程价款和抵押权受偿不符合法律位阶之效力规定。张晓敏.论建设工程价款优先受偿权[D].黑龙江:黑龙江大学，2010.洪娴敏.房地产企业破产清算中购房人权利保护研究[D].上海:华东政法大学，2019.张晓敏.论建设工程价款优先受偿权[D].黑龙江:黑龙江大学，2010.司法实践中，大部分法院认为建设工程价款是《民法典合同编》确定的优先权，能够优先于担保物权、职工债权等受偿，而购房者所履行的房款部分以其保护基本生存权的目的而获得了较建设工程价款略为优先受偿的位置。司法实践中的做法，破坏了法律体系的内在平衡性。（二）相关法律间缺乏有序衔接《批复》出现在《破产法》之前，后续的《破产法》及司法解释与之未能产生有效的衔接致使规范相脱节。例如，《破产案件规定》指出，购房者没有完全履行付款给付义务且没有实际占有所购房屋的情况下，管理人斟酌决定将此前合同做终止处理的，购房者申报债权和参与破产程序时只能是以普通债权人的角色。后续出台的规范未能承上衔接，实践中各主体对相关条文的理解存在局限、对规则适用存在冲突的情况大量产生也就不足为奇了。要想弥补这里的缺失和不足，以法律的形式将购房者优先权的保护原则及具体操作确认下来，有着刻不容缓的必要性。例如，房屋预告登记在破产程序中的效力等，尚无法律和司法解释规定，理论与实践上分岐都很大。此外，现有《查扣冻规定》第17条、《异议复议规定》第29条等规定，是针对审理房地产纠纷案件和办理执行案件而非专门针对审理破产案件制定的，是否可以适用于破产案件，尚无权威说法。即使可以适用于破产案件，但相关规定内容稀少、凌乱，远远不能满足当前房地产企业破产案件审理及破产清算重整管理工作的需要。因此，应当尽快出台相关司法解释，或指导意见、会议纪要等，确立具体的法律适用标准和统一的处理模式。二、购房者债权优先权的行使标尺不明（一）购房者优先受偿权的权利依据模糊现行《破产法》于2007年开始正式实施，该法以法律的形式将职工债权和税款债权的优先清偿顺位及具体操作确认下来，除去建设工程价款优先权外，有关司法解释也未曾将这种优先权衍生至其他的权利区域，实务界只能根据其他法律等规范文件，对用于居住的购房者所付购房款优先权进行核算及确认，过大的自由裁量权对破产管理人的执业水平提出了过高的要求，最后的认定结果往往也存在着较大差异。为配合《民法典》的施行，最高人民法院于2020年12月29日发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，同时废止了原有《批复》、原有建设工程合同纠纷的司法解释一和二《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》.。被废止的《批复》，其中大部分内容继续纳进《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）中吸收、修订。但涉及到消费者完全履行或者履行大部分付款给付义务后，该部分债权在破产清偿时可以占据先于建设工程价款部分的地位未被吸收，因而，在未出台其他有效的具体规则前，暂用《异议复议规定》第29条。《异议复议规定》是执行领域的法规，虽然为司法实践提供了解决思路，较为清晰地体现了将购房债权作为“特别优先权”的立法精神，但在没有更为明确的法律法规的情况下，仍无可避免的存在着缺乏上位法有力支撑及享受优先保护的主体范围模糊等遗留《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》.（二）购房者的优先权缺乏配套公示程序目前的债权公示制度没有形成较为完善统一的体系，由于事前公示制度和债权人报告审批制度的缺失和断层，在实际操作中，管理人往往仅在报纸上公告后火速清偿，在互联网技术日益发达的今日，报纸的受众全体和浏览量极为有限，信息不对称会产生购房者权利保护大打折扣的严重后果，引发交易安全的巨大威胁。1.商品房网签合同备案制度的法律效力公示公信原则是物权法重要原则，目的在于保护当事人对公示的信赖利益。洪娴敏.房地产企业破产清算中购房人权利保护研究[D].上海:华东政法大学，2019.保障商品房消费者合法权益的成效甚佳的方式之一，即商品房网签备案，它可以即时且高效的将已签订合同的房产加以锁定备案。购房者在与房地产企业协商买卖合同事宜时，应主动提及网签备案的流程，积极关注备案进度并尽快确认，充分利用正当权利以避免产生纠纷洪娴敏.房地产企业破产清算中购房人权利保护研究[D].上海:华东政法大学，2019.2.缺乏预告登记的破产保护效力认定完善预告登记制度能够稳妥有效的为房地产市场健康发展保驾护航。学界将《房屋登记办法》第68条相应规定解释为预告登记具有破产保护、保全权利、保留顺位的功能，但条文字面上仅对权利保全和顺位保留的效力赋予明确规定，因此对其中的破产保护效力实务中因理解难以统一致使争议颇大。杨立新,宋志红.预告登记的性质、效力和范围探索[J].法学杂志期刊，2006，（5）:16-17.以法律明文规定认可预告登记制度的公示效力，相当于为法律购房者优先权上保险锁，也即是说，这份效力的认定能够较为全面的保护购房者权利，保护其免受实务中高发的一房多卖、杨立新,宋志红.预告登记的性质、效力和范围探索[J].法学杂志期刊，2006，（5）:16-17.三、管理人行使解除权的正当性存在争议（一）行使解除权的理论依据的缺失对比美国的破产相关规定，我国目前的破产待履行合同选择权制度粗糙到仅存只字片语的境况，仅是在《破产法》第18条中肯定了破产待履行合同的存在、明确了将此项权利赋予管理人，简略描述了权利行使的规则，至于如何区分、选择标准、后续法律效果等一概未提。司法实践中，步入破产程序的房地产企业往往难以满足法律所要求的提供相应担保的要件，对破产管理人也没有行权的限制规定或者激励政策，购房者只能眼睁睁看着合同被推向管理人选择权的另一边即解除合同。显然，这有悖于立法者设置这一救济渠道的初衷，也违背了引入该制度的立法目的，更不符合公平清偿、破产财产保值增值原则的要求。（二）解除权行使的抉择标准不明我国《破产法》中只是认可了管理人这一主体享有解除的权利，却没能从权利行使的客体范围和内容限制角度做以规范，过度的自由裁量权极易引发解除权的滥用，严重的话会直接影响购房者的根本权利。破产财产保值增值原则是管理人在行使解除权过程中不得不遵循的铁律，要求管理人处理破产企业有关事务时在合法前提下，尽量保障破产财产利益最大化、保证破产企业价值最大化。因而，管理人在综合评估考量与购房者所签合同的最终走向时，必须以企业财产保值增值目标当作关键因素。房地产企业作为破产企业中尤为关键和特殊的类型，关乎民生且关乎社会稳定，债权主体各异且债权种类复杂，若破产管理人凭借自由裁量而随意行权，没有统一的行权标准约束，既不利于多方权利主体的权益保护、利益平衡，也难以实现就可能影响破产财产价值最大化的终极目标，这些都是有悖于立法者保护弱者的立法本意。（三）缺乏管理人怠于行权的规制破产管理人执业保障不完善、破产管理人考核标准不统一、破产管理人的队伍结构不合理、破产管理人职责范围不明确，破产管理人监督体系不完善、专职队伍科学发展尚未形成等问题是持续困扰着司法实践的难题。专业人才培养不足和执业保障制度的缺位也使破产管理人队伍的组建出现严重的兼职现象，致使破产管理人队伍无法被有效管理。尤其是在房地产企业破产程序中，如果没有扎实的专业知识和优秀的职业素养，管理人无法将处于破产境况的企业统筹规划，难以协调涉案各方利益主体以及各职能部门的关系。此外，依《破产法》第22条规定,人民法院在管理人的选任指派指定方面形成主导权力，导致破产管理人的独立性难以保证，容易形成灰色地带。陈治卓.房地产企业破产程序中购房人债权清偿顺位冲突与解决，西安:西北政法大学，2019.另外，立案时指定破产管理人的做法与实践脱节，管理人职责与法院职能划分不明确，影响破产案件审理效率。陈治卓.房地产企业破产程序中购房人债权清偿顺位冲突与解决，西安:西北政法大学，2019.实践中，房地产破产案件的复杂特性与破产管理人制度的缺失交织在一起，促使破产管理人面对涉及购房者群体的合同时，怠于行使权力，毫不犹豫选择陈治卓.房地产企业破产程序中购房人债权清偿顺位冲突与解决，西安:西北政法大学，2019.陈治卓.房地产企业破产程序中购房人债权清偿顺位冲突与解决，西安:西北政法大学，2019.第二节房地产企业破产过程中购房者权利保护的司法困境一、购房者取回权的认定标准不明确购房者的取回权是指，破产程序中的管理人，发现自己管理着一部分理应属于购房者的财产，购房者可以不通过破产程序而要求取回的权利。此处应明确的是，购房者为完成了过户登记手续，成为名义上的房屋所有权人，但在以下两种登记情况下还需要进一步分析。（一）尚未办理登记手续的购房者是否适用取回权购房者在签订合同后往往不能立即进行过户登记手续的办理，在未办理登记手续前的时间里，如果企业陷入破产困境，购房者的取回权势必受到影响。审判实务中，在此种情况下通常会扩大取回权的适用范围，即将已履行全部房款给付义务但未能办理登记手续的购房者也划入享有该权利的权利主体范围。如此一来，不仅违背《民法典物权编》所述的公示公信原则，且会侵害其他债权人的正当债权，致使其债权受偿产生难以弥补的伤害。因此对于此类购房者，因其没有完成相应的手续，名义上并未得到该房产的所有权，一般不能列入取回权行权的主体。但也不是说此类购房者无法保护自己的权利，他们可以走另一条路，也即向管理人主张合同继续履行，要求要配合办理有关手续。（二）办理银行按揭贷款的购房者可否行使取回权购房款对于大部分普通公民而言是笔大额款项，按揭贷款是购房者目前较为热衷的一种方式。按揭贷款的方式是否会成为造成购房者不能主张取回权的决定性因素，是实务中关注度较高的问题。从购房者所签的买卖合同分析，作为第三方的银行或者其他金融机构，已经代替购房者向房地产企业完全履行了给付义务，就是说购房者方已经完成了全部义务，房地产企业应当在房屋符合交付条件时转移控制和占有。从购房者与第三方所签协议而言，第三方暂时收取购房者房产的抵押作为对价，以保障购房者依约清偿贷款本息，或者购房者还款无能时用以弥补第三方的损失。这并不能成为阻却购房者行使取回权的关键因素。（三）让与担保的特殊情况下取回权是否可得行使在立法角度上，让与担保不属于我国《民法典物权编》所承认的担保类型范畴；但在学理层面，它是罗马法的信托行为演化出的担保的雏形，被确认为披着所有权的“外套”的一种非典型担保。它具体体现于运用暂时转移所有权的方式促成担保的实现，债务人完全履行债务后依照所保留的权利请求返还所有权。在享有取回权的房产上设立了让与担保，让与担保的债务人即房地产企业，未能及时清偿债务且步入破产程序时，理论上担保权人对担保房屋是享有取回权的。但是在企业的经营管理与公民的基本生存权之间，法律以其保护弱势群体、维护社会秩序一贯准则，会优先保护无辜购房者的生存权利，所以购房者可以选择主张破产企业转移交付合格的房产所有权。二、购房者的优先权认定标准模糊（一）享有优先权的购房者的范围界定不明确2002年最高院的《批复》规定内容简略，在涉及购房者优先权的适用条件，尤其是对“大部分款项”这一概念的界定标准未明确。致使理论界与司法实践一直存在争议，学界对于购房者是否可以认定为消费者存在争议，如果要界定购房者是否为消费者，就要根据消费者的构成要素一一对应。《消费者权益保护法》第2条规定了该法的保护内容，购买、使用之目的是为满足生活消费需要。《异议复议规定》限定了享受优先保护的购房款范围，满足已付大部分房款且用于居住。在房屋的居住属性认定方面，排除了房屋本身为商用房的情况，但没有明确居住房在购买之后的使用方式。现实生活中，购房者购买房产的目的人各有异、购房动机比较主观，往往很难确定是否属于投资目的。也存在置换房屋、买房出租等无法清晰划定为居住目的的模糊情况。无论是理论上亦或是实践中，尚未形成明确统一的标准来定义“购房者”。（二）购房者优先权的支付比例界定存在争议《异议复议规定》中认可已付房款大于50%的购房者可以对抗法院的执行，但若直接适用在破产程序中，其合理性值得商榷。50.1%与49.9%没有达到质的区别，无法凭借两者实际相差无几的数据就将前者划入优先权区域，而后者只能步入普通清偿的大门，明显不符合公平清偿的原则。另外，僵化的只认数字会导致部分购房者产生投机心理，为规避此条款选择在破产程序前补足房款至50%，使得此条款无法发挥真正的规范价值。司法实践中，部分法院为图快速结案，仅凭购房者已付一定金额房款就直接认定其属于享受优先权的权利主体。此种“一刀切”的僵化思维直接损害了其他债权人的权益，有悖于破产法公平清偿的立法初衷。对于“大部分”文义解释的理解，要从购房者和建设施工单位之间的利益衡平角度分析，使此界定标准不损害无辜债权人的权益，防止房地产企业与虚假购房者串通损害建设施工单位的优先受偿权。（三）购房者支付购房款不足50%是否能排除执行在适用商品房消费者支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十的标准上，九民纪要及司法实践的做法都作出了巨大的松动，如果非消费者原因导致购房款未缴足百分之五十，或者消费者支付的购房款接近于百分之五十的，且同时满足其他法定条件，可以理解为符合排除强制执行的条件。但是存在因法院查封无法处分等情形除外。1.购房消费者未足额支付购房款的原因司法实践中，一般认为，买房人支付购房款是否超过合同总价款的百分之五十是法官重点审查的要点，甚至采取僵化的一刀切做法，即凡是支付的购房款不足50%的，就直接认定购房消费者不能排除强制执行。金融机构也应当注意审查购房消费者未足额购房款的原因。实际上，因为购房消费者足以排除了金融债权人对抵押物的强制执行，这在某种程度上，给商业银行、典当行以及其他金融机构再次提了个醒儿，在购房消费者生存权与债权人的抵押权或者的优先权发生冲突时，在价值的顺位上，前者必然优于后者，甚至司法在适用50%的法律标准上也会作出让步。2.案外人滥用执行异议，刻意给执行程序造成障碍房屋买受人应正当行使权利，避免滥用执行异议，刻意给执行程序造成障碍。司法实践中，存在大量房屋买受人以购房消费者自居，然后向执行法院提起执行异议或者执行异议之诉，以阻碍执行程序的正常推进，不免存在滥用执行异议权利的可能。九民纪要后,买受人未积极过户,房屋竟被法院执行(下)(附最高院典型案例的详细裁判规则)中坤\t"C:/Users/%E5%88%98%E9%92%B0%E5%B0%8F%E5%AE%9D/Desktop/%E6%B7%98%E5%AE%9D%E6%9F%A5/_blank"/a/368442722_120522476虽然现行法律、司法解释规定购房消费者的权利优先于债权人的抵押权，但是买受人应当正当行使权利，以免因执行错误而给自己造成不必要的损失。九民纪要规定了更为灵活的审判标准，即便支付的购房款在接近50%的，九民纪要后,买受人未积极过户,房屋竟被法院执行(下)(附最高院典型案例的详细裁判规则)中坤\t"C:/Users/%E5%88%98%E9%92%B0%E5%B0%8F%E5%AE%9D/Desktop/%E6%B7%98%E5%AE%9D%E6%9F%A5/_blank"/a/368442722_120522476三、待履行合同中购房者权利的属性问题待履行合同在我国《破产法》中的处理方式主要规定在第18条、第42条第1项还有《<破产法>法律适用（二）》第34条至第38条之中。履行合同未来走向的选择权在管理人手中，这也会实际决定购房者的权利属性。（一）选择继续履行的待履行合同问题1.继续履行合同之债务据《破产法》第42条之规定，因破产管理人决定合同继续履行所发生的费用应当纳做共益债务。这样的处理方式，表面上看会增加破产的实际成本，增大影响公平清偿各方利益的可能性，但也不尽然。如果继续履行合同能够使破产财产价值增加，管理人势必会选择继续履行，以实现债权人利益最大化、破产财产价值最大化。因此，即便是给予这类合同之债务以优先的地位，但合同带来的收益能够增加破产财产的价值，进而更有利于保护各债权人的利益。但世事无常，管理人也难以保证每个看似能使收益增加的继续履行合同一定可以朝着期望的方向发展，这还是存在很大风险的。如果没能成功履行，由此带来的费用又该如何划定？2.续建费用的法律地位问题购房合同被决定继续履行的后续问题就是续建。将期房建设竣工并验收合格是需要大量资金支持的，因此能否续建完工的关键就在于续建资金的安全。如果续建资金安全出现问题，会直接产生无法完工、无法交房、增加破产成本等一系列连锁难题。但在巨额的续建款额是否应该由购房者承担的问题上各方观点不一。有的观点认为应当由购房者承担，理由是若债务人承担该笔费用会大大减少破产财产的价值，进而有损各债权人的实际利益。也有的观点认为，续建费用应归于房地产企业。司法实践的主流观点是，将续建款额部分纳进共益债务随时清偿，但由于不存在稳定统一的责任财产范围划定标准、未能赋予其稳定的法律地位问题等问题，实践中存在大量裁判结论各不相同的情况，亟需进一步探讨。3.迟延交房的责任问题一般情况下，现房要经历较长的建设周期才能实际交付，若超期交付，在超出期间所持续产生的违约金费用也是实务中的清偿难题。如果超出期限过长，就极易引发实际违约金款额大大超出房屋原价值的情形。倘若续建工作须寻求新的接盘的投资者，则此笔巨额的款项将成为楼盘逐步走向烂尾盘的巨大推手，进而将导致破产企业不能交付合格房屋，极大的损害者购房者的合法权益。实践中对于这种问题的处理方式，还未形成稳定统一的处理方式。（二）选择解除的待履行合同问题1.待履行合同解除权的溯及力问题对比不同国家立法