论国际货物买卖中的货物风险转移问题

PAGEPAGE4论国际货物买卖中的货物风险转移摘要：世界经济飞速发展，国际贸易增多，国际贸易中的风险转移问题更加凸出的摆在人们面前。由于各国国内法对此规定存在分歧，风险转移关系着双方当事人的切身利益，而风险是否能如期正常转移，是买卖双方当事人承担货损责任的关键。在世界范围内采取统一的规定无疑更有益于规范风险转移，《联合国国际货物销售合同公约》作为一个加入国最多的国际性公约显得意义重大。本文以风险为切入点，结合公约分析风险转移情况，浅谈其中不足。关键词：风险；风险转移理论；违约与风险负担一、风险与风险转移概述1.1何为风险国际货物买卖是跨越国家或地区的国际性货物买卖。由于买卖双方处于不同的国家或地区，可能需要长途运输等，货物风险转移问题摆在人们面前。那么什么是风险呢？施米托夫将风险定义为“仅指承担风险责任的当事人一方必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承担责任”。吴志忠教授认为，“在国际货物买卖中货物的风险一般是指货物在生产、储存、运输、装卸等过程中可能遭受的各种意外损失情况，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、查封以及不属于正常损耗的腐烂变质等。”吴志忠：《试论国际货物买卖中的风险转移》，载《中南财经大学学报》2002年第6期，第123页。风险一般包括三个方面：（1）不可抗力。根据《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《销售合同公约》）第79条的规定，不可抗力是一种非当事人所能控制的障碍，对于这种障碍当事人在订立合同时不能考虑到、不能避免、不能克服。因此，不可抗力是当事人不能预见、不能避免、不能克服和不能控制的障碍，与当事人的意志没有关系。（2）意外事件。意外事件是指非因当事人的故意或过失，而是由于当事人意志以外的原因而偶尔发生的事故。（3）以及合同以外的第三人的过错。主要指合同以外的第三人过错是指除买卖双方当事人以外的第三人对货物损失的发生和扩大具有过错吴志忠：《试论国际货物买卖中的风险转移》，载《中南财经大学学报》2002年第6期，第123页。为了更好地理解风险，我们有必要进行下风险与相关概念的比较。首先，风险与合同当事人的责任的比较。我们要明确的是风险与合同当事人无关，其是不可归责于买卖合同双方当事人的事由的毁损、灭失所造成的损失。与合同当事人有关的可能属于违约所造成的损失，应是违约责任，与风险无关但与风险转移相关。其次，货物的风险、货物的固有瑕疵及货物的品质责任的比较。从这方面看，我们要明确的是货物的风险是外在的，与货物的固有瑕疵及货物的品质责任是无关的。因此，国际货物买卖中的货物风险是与合同当事人和货物本身无关的外在的，也是与当事人在订立合同时是无法预见、无法防止且无法避免的不确定的损失。1.2何为风险转移风险转移是指风险由卖方转移给买方。“风险转移直接涉及买卖双方的切身利益，它关系到是由卖方还是由买方承担损失的问题。如果货物的风险已由卖方转移给买方，则货物即使遭受损害或灭失，买方仍有义务按合同规定支付价金；但是，如果货物的风险尚未转移于买方，则一旦货物发生损害或灭失时，不仅买方没有支付价金的义务，而且卖方还要对不交货承担损害赔偿的责任，除非根据适用法律的规定或买卖双方的约定，可免除卖方的责任。”吴志忠：吴志忠：《试论国际货物买卖中的风险转移》，载《中南财经大学学报》2002年第6期，第123页。化，在特定化以前风险不发生移转。公约第六十八条规定了货物在途出售时的风险移转制度。对在途出售货物时，其风险如何划分这个复杂的问题，公约第六十八条规定了三种解决方案：(1)对于运输途中出售的货物，原则上从订立合同时起，风险就移转给买方承担。(2)如果情况表明有此需要时，则从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。(3)如果卖方在订立合同时已经知道或理应知道货物已知道货物发生灭失或损坏时，而他又隐瞒了这一事实，则这种灭失或损坏由卖方承担。公约第六十九条规定了买卖合同不涉及运输时的风险移转制度，即(1)在买卖合同不涉及运输时，从买方接收货物时起或如果买方不在适当的时间内这么做，则从货物已交付给他处理，但他不收取货物从而违反合同时起，风险移转到买方承担。(2)如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点收取货物，则当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时，风险就移转给买方承担。(3)如果合同指的是当时未加识别的货物，则这些货物在未清楚注明有关合同以前，不得视为已交给买方处置。公约七十条规定了根本违约与风险移转的关系。3.22000年和2010年《解释通则》有关风险转移的规定通过2000年和2010年《解释通则》我们可以发现，不同的贸易术语的风险转移均采纳了交付主义的原则，但是其风险转移的时间不完全一致。由于《解释通则》中贸易术语对风险转移的规定内容较多，鉴于篇幅，主要以FOB、CIF和CFR为例加以举例说明：其都是自货物于装运港越过船舷时风险转移，只不过2000解释通则中规定为越过船舷，2010解释通则中规定为将货物装到船上。综合分析《销售合同公约》和2000年、2010年《解释通则》，对风险移转制度的规定，可以归纳出如下：第一、《销售合同公约》和《解释通则》都采纳交付主义原则。鉴于前文已经阐述，此处不再详细说明。第二、意思自治原则，当事人约定优先。公约允许当事人在合同中约定有关风险移转的规则。根据《销售合同公约》第6条规定，双方当事人可以不实用本公约，或者在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。根据《销售合同公约》第9条规定，双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力；某一国际惯例一经当事人采用，就具有优先于公约适用的效力。譬如，当事人在合同中选用了某个贸易术语，如果其中有关风险承担的规定与《销售合同公约》的规定不相一致，那么贸易术语的规定优先。四、《销售合同公约》对风险转移规定的不足4.1一般违约与风险负担一般违约与风险负担的关系，按公约第六十六、第六十八条、六十九条的规定确立了这样的一个原则，即在一般违约的情况下，货物风险应由违约方承担。有学者将其称为“过失划分的原则”。余劲松、吴志攀主编:《国际经济法》，北京大学出版社，高等教育出版社2005年版，第91页。余劲松、吴志攀主编:《国际经济法》，北京大学出版社，高等教育出版社2005年版，第91页。4.2根本违约与风险负担公约第七十条规定了根本违约和风险移转的关系。公约第七十条规定：若卖方已根本违反合同，第六十七条至第六十九条规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救方法。按该规定，“即使卖方已根本违反合同，但并不影响货物的风险按公约的规定移转给买方，不过在这种情况下，买方对卖方根本违反合同所应享有的各种补救方法的权利不应受到损害。”冯大同编著：《国际贸易法》，北京大学出版社1995年版，第88页。按此规定，卖方已构成根本违约的情况下，风险仍已移转到买方承担，买方此时只享有各种补救方法。这对买方来说是不公正，不合理的，虽然这对保护卖方利益有利，因为此时货物不在卖方的可掌控范围类；但是这对守约方即