哈萨克斯坦投资与建设的法律风险应对

投资环境近年来，由于哈国受到世界经济增速放缓、国内投资政策多变、本国货币贬值等众多不利因素的影响，国内政策环境、市场环境、行政环境等均存在不确定性，投资环境宽松度和自由度较之以前也有所不同。一、新《投资法》对外国投资取消特殊优惠实行国民待遇哈国于2003年颁布新的《投资法》，确立了哈国吸引外国投资的法律基础，加强了法律对外国投资的有效保障。根据新《投资法》的规定：“哈萨克斯坦共和国法人，即根据哈萨克斯坦共和国法律程序组建的法人，包括含有外商投资的法人”。这意味着，哈国已对外资实行国民待遇，对外国投资和国内投资实行统一的法律保护。但是也意味着，外国投资和外资企业不再享有任何针对外商直接投资的特惠政策，仅针对个别政府鼓励投资的行业（主要为制造行业、实体加工业）给予特定的税收优惠。二、国家对战略资源和重点行业的控制力不断增强在行业准入上，哈国政府对于大部分行业都鼓励外商积极投资，仅对涉及国家安全的一些行业进行限制。但是当今国际能源问题日益突出，哈国政府意识到石油天然气等战略资源的重要性，开始重视对能源的国家控制，通过政府支持、企业收购的方式实现国有控股，并通过对国有资产的支配和管理，促进国家经济发展和经济利益最大化。根据哈国《地下资源与地下资源利用法》，国家对矿产品的交易和地下资源利用权的转让享有“优先购买权”。国家不仅可以优先购买矿产开发企业所转让的开发权或股份，还可以优先购买能对该企业直接或间接、做出决策影响的控制企业所转让的开发权或股份。另外哈国法律还规定，具有潜在战略意义区域上的油气合作活动，如果影响了哈国经济利益并威胁到国家安全时，政府可单方面修改、拒绝执行或终止合同。上述规定使得在哈国从事资源买卖和转让的投资者失去了主动性，对外国投资者进入和退出哈矿业或油气市场，特别是收购哈国内资源企业构成了实质性障碍。三、哈国政府对外资企业的管控程度日益严格从维护本国利益的角度出发，近年来哈国政府频频针对外资企业出台新政策，范围涉及企业注册、劳务许可、税收、企业采购等众多方面，许多都属于对外资企业的直接限制性措施。另外，针对资源领域企业的税负也相应增加。

PPP模式在国际工程中，PPP模式是中国承包商常用的项目投资模式，在哈国可考虑采用BOT模式进行项目合作，因为目前BOT模式是哈国法律允许的一种新兴基础设施项目投资方式，主要应用在交通、电力、市政工程领域。在哈国境内，特许经营权合同最长有效期为30年，期满可另行签合同延期，是政府实施“公共私营部门合作伙伴关系”的独特工具。哈国负责评估特许权申请、可行性评估和确定项目成本估算方法的国家部门为哈国国民经济部，而哈国的财政部则负责签订特许经营权合同，并确定融资范围和优先权。哈国政府于2006年颁布的《特许经营法》是哈国境内实施BOT模式的主要法律依据，根据该法，特许经营权是指通过契约将国有设施转为临时占有和使用，以及赋予融资建设和运营公共设施并在期满之后向国家移交的权利，特许权所有者可以通过出售生产商品和运营公共设施收回投资并获得利润。除了《特许经营法》，涉及BOT投资项目的还包括《投资法》、《民法》和《国家采购法》等。目前，哈国法律不允许社会公共基础设施领域采用PPP模式，但哈国有关部门也正在起草PPP领域的法律，可见PPP模式将来也会成为哈国投资项目的一种方式。

工程建设越来越多的中国承包商陆续进入哈国建筑市场，然而国际工程和国内工程相比有较大区别，除了传统的风险因素会影响造价、工期和质量外，还存在涉及中方技术和劳务输出的手续及限制、材料设备的报关、两国关于材料和工程验收标准的差异、税收问题、国际运输和保险等方面的风险，尤其要注意以下几点。一、市场准入根据哈国法律规定，在哈国承包项目的外国企业必须具有国外工程项目承包执照，在工程建设过程中须遵守哈国法律办理工程所涉及的各种证件。而根据哈国《建筑法》，外国投资者可以通过与哈国企业合资成立公司的方式进入哈国建筑市场，但外资控股比例不得超过49%。二、“哈萨克含量”2009年哈国通过的《含量法》中明确采购商品、工程和服务中哈国的商品、工程和服务所占的比重要达到一定标准，也对各级员工中哈国员工和外国员工比例作出规定。近年来，哈国政府高度重视“哈萨克含量”的推广，而在实践操作中却存在一些问题。例如一些复杂的工程机械在哈国没有生产，一些技术岗位哈国人员较少，使得企业难以满足“哈萨克含量”的要求，限制了企业日常的经营生产。三、环境保护哈国政府对建设过程中的环境保护有严格要求，例如哈国《环境保护法》规定不得随意砍伐树木，施工过程中需要按照法定的程序领取许可证，方可清理现场或沿线的林木。对于油气开采项目，哈国禁止在开采石油、天然气过程中放空燃烧伴生气。对于开展投资和承包的外资企业，尤其是对于污染较大的火电厂等项目，哈国政府会对其进行环保评估。四、汇率风险哈国的官方货币为坚戈，在1999年实现坚戈和外币的自由兑换，目前在哈国大部分城市的一些兑换点可以自由兑换人民币。从2015年8月20日起，哈国政府取消汇率波动区间的限制，随后坚戈兑美元暴跌约30%。故近期在哈国的中国承包商尤其要注意规避汇率风险，新签项目可要求业主支付美元。外籍雇员引进哈国法律规定外籍公民进入哈国工作必须取得劳动许可，同时对取得劳动许可的外籍雇员的数量作出限制。哈国政府根据每年本国人力资源情况确定外籍雇员的劳动许可配额，2014年哈国外籍劳动许可配额为6.3万人，并从2008年起对外籍雇员的教育程度，专业水平和工作年限做出要求。此外，在实际操作中，劳动许可和签证的审批流程较长，附加条件苛刻难以办理。多家中国承包商在中国雇员引入方面受到很大影响，难以按预期获得足够的劳动许可及签证，无法大量引入中国雇员。例如，某承包商认为在哈国最大的困难是无法引进国内的技术施工人员，原定的1300名中国员工实际只到位46人，根本无法按计划推进项目。但是哈国法人签署的优先投资项目中，相关的总承包方、分包方及提供相关服务的第三方可不受劳动配额限制，也不受到申请外籍劳动许可限制。只需在项目投资合同中明确使用外籍雇员的人数和专业，但外籍雇员限定为企业负责人、专家或者高级技术人员即可。

争议解决近年来中国对哈国的直接投资额迅猛增长，了解哈国的投资争议解决机制，对减少中国投资者的投资风险，提出投资争议解决对策，保护中国投资者对哈国投资的合法权益就极有必要。一、法律适用《投资法》规定，针对投资争议（主要指投资商进行投资活动时和国家机构之间发生的有关投资合约业务的争议），应适用国际条约或哈萨克斯坦法律，且哈国参加的国际条约优先于哈国国家法律。因此，如果哈国本国法律法规与投资国缔结或参加的国际条约相冲突，则适用国际条约。在本国法与国际条约都没有规定的情况下，则适用国际惯例。二、争议解决途径《投资法》规定投资争议可以通过谈判解决，包括吸收专家参与或根据以前双方约定的程序解决争议。无法通过谈判解决的投资争议，则根据国际条约或哈国法律在哈国法庭以及协定中双方约定的国际仲裁机构解决。总之，《投资法》赋予了争议双方选择国际仲裁和本国法院的权利，体现了投资自由化趋势。实践中，哈国规定的投资争议仅仅指与投资合同相关的投资争议，且如果仲裁协议中未提前商定提交仲裁事宜，则一般由哈国法院管辖。因此，中国投资者应尽可能将与投资及合同相关的如合同的解释、履行的争议、补偿等可能出现争议的事项均在仲裁协议中明确约定，避免由于仲裁协议约定不明而导致发生争议时，投资者陷入被动局面。

建议第一，鉴于哈国政策法律处于不断调整和完善中，中国承包商去哈国投资和承建工程前，建议聘请专业律所或咨询机构，做好项目尽职调查。第二，提前安排外籍雇员劳动许可配额申请事宜，并可在初期的合同谈判中提出由哈方对外籍雇员申请劳动许可配额进行协调和保障，将外籍雇员的引进风险转嫁给哈国的合同相对方。如中国承包商在哈国承包工程，则建议在承包合同中作出约定，对于由于外籍雇员劳动许可配额、签证等原因导致无法引进外籍雇员导致的后果，业主应免除承包商相应的责任。第三，在哈中国承包商应充分了解并遵守当地环保法律规定，在项目前期的工程设计和规划中充分考虑环保方案，在项目实施过程中严格执行环保要求。某在哈国的中国石油企业，高度重视环境保护和安全生产，配合哈国政府在环保方面的各种要求，得到了广泛的认可。第四，建议配备齐全，携带“安全三宝”稳健地走出去。这一点建议同样适用于中国承包商去其他国家投资建设。一宝：与本土律所共同“走出去”。应聘请一家懂得中国承包商需求、拥有海外资源和实务经验丰富的中国律所，结成战略联盟并肩走出去，帮助建筑企业顺利地从接洽项目、签证、索赔，直