[山东]基建工程领域的法律风险及防范

1、1,高校基建管理相关法规培训 基建工程领域的法律风险防范,山东建筑大学法政学院 王淑华 2018年11月6日,目 录 前言高校基建管理人员面临的挑战 一、高校基建工程领域之法律与风险 二、高校基建工程领域之法律风险防范 三、高校基建工程领域的纠纷的解决 结语,2,前 言 （一）高校基建工作中存在的问题 1998年，高校后勤进入社会化改革；2002年起，高校基建全面融入社会化、市场化。 存在问题： 1.风险增大 2.招投标过程不透明、不规范 3.违法犯罪情况增多 4.工程质量和安全存在问题 5.高校基建引发的法律纠纷增多,3,（二）高校基建管理人员的挑战 1.提高风险意识，建立健全内部控制制度

2、2.提高基建人员的素质，增强其法律、技术、管理等各方面的能力 3.加强项目管理的研究，提高计划性 4.完善高校基建的招投标工作 5.加强建筑过程的质量管理（队伍选择、建筑材料把关、施工各环节质量管理） 6.加强法制建设，为诚信提供法制保障,4,一、高校基建工程领域之法律与风险,5,法的形式和法律体系,6,法的形式和效力,7,一、建筑法 、招标投标法合同法 物权法,二、国务院建设工程质量管理条例 三、建设部建筑工程施工发包与承包计价管理办法,工程建设法律体系,基本民事法律制度,工程建设从业资格法律制度,城乡规划法律制度,工程招标投标法律制度,工程建设合同法律制度,工程建设勘察设计法律制度,工程质

3、量法律制度,工程安全法律制度,工程建设标准化法律制度,工程建设风险防范制度,工程建设环境保护法律制度,工程建设其他法律制度,9,10,（一）民事责任 1.违约责任： 构成要件：有违约行为，无免责事由 2.侵权责任： 一般侵权行为：违法行为、损害事实 因果关系、主观过错 特殊侵权行为 ：法律规定 3.缔约过失责任： 合同未有效成立，过错方赔偿信赖利益损失,11,（二）行政责任 1.行政处罚。即由国家行政机关或授权的企事业单位、社会团体，对公民和法人违反行政管理法律、法规的行为所实施的制裁，主要有警告、罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留等

4、。 2.行政处分。即由国家机关、企事业单位对其工作人员违反行政法规或政纪的行为所实施的制裁，主要有警告、记过、记大过、降职、降薪、撤职、留用察看、开除等。,12,（三）刑事责任 1.因建筑物质量、安全等产生的刑事责任。 （1）重大责任事故罪；（2）重大劳动安全事故罪；（3）工程重大安全事故罪 2.因基建管理中为他人谋取非法利益而构成职务犯罪承担的刑事责任。 （1）公司、企业人员受贿罪；向公司、企业人员行贿罪；介绍贿赂罪；单位行贿罪； （2）贪污罪； （3）挪用公款罪； （4）签订、履行合同失职罪,13,二、高校基建之法律风险防范,（一）建设工程招投标风险防范 （二）建设工程合同风险防范 （三）

5、情势变更的运用风险防范 （四）竣工验收与工程款结算风险防范,14,现实纠纷的反思： 施工合同约定：工程价款实行可调价：合同价款根据施工图纸、设计变更、现场签证、材料差价按实调整。2001年底未竣工的工程进行工程量割算，2001年底前完成的工程量执行96定额，不予政策性调整。2002年完成的工程量执行政策性调整。人工费，土建22元/天，装修25元/天。 精细化管理时代, 细节决定成败,15,（一）建设工程招投标风险防范规范招投标、理性发包,16,17,招标单位,按招投标主体分析,为了照顾到有关系的施工单位，让他们能承接到建设项目,任意划分标段,使不具备条件的“游击队伍”靠借用、挂靠资质取得投标资

6、格,资格预审不严,压价幅度皆在10%以上，甚至2030%,刻意压价严重,垫资作为评标加分项，透明度不高（招标前已内定施工企业）,评标问题屡现,18,投标单位：被动地位,按招投标主体分析,投标单位数量少，进行围标、陪标，轮流中标或抬高标价,互相串通,高资质投标、低资质进场、无资质施工，影响工程质量,弄虚作假,无标底招标时，低于成本价中标，靠工程变更及索赔获取利润,恶意投标,19,20,评标委员会向招标人提交书面评标报告 推荐中标候选人 （1-3个） 直接确定中标人，招标人授权 否决所有投标人，另行招标,21,发出中标通知书给中标人，通知其他未中标人 中标通知书具是承诺，具有法律效力 签承包合同

7、内容：与投标文件及招标文件一致 时间：发出中标通知书之日起30日内 不得订立其他协议,22,强制招标项目，自确定中标人之日起15日内，招标人向行政监督部门提交招标投标情况书面报告 履行合同 经招标人同意，可将非主体、非关键性工作分包 总包与分包承担连带责任,23,工程招投标中的风险防范： 1.审查资信，依法、依规选择中标人； 2.规范招投标流程 3.合理确定中标价； 4.禁止转包，苛以高额违约金 5.谨慎签订合同，落实招投标的成果,24,（二）建设工程合同风险防范 依法规范合同管理,签约前审查防范欺诈与合同无效 慎签合同预防合同纠纷 严格履约防范违约风险 依法索赔保障合同效益 责任承担保障合法

8、利益,25,1.建设工程合同的签订,要约邀请要约 反要约承诺 合同成立 招标公告投标 开标、定标，中标书签合同 合同成立,计价约定不清，导致诉讼与造价鉴定 发包方与总包方签订建设工程施工合同， 第一部分“协议书”第五条约定：“合同价款金额暂按：玖佰陆拾万人民币，土建工程包死捌佰壹拾万元（图纸设计范围内为810万元，其他图纸范围外发生费用按山东省主管部门有关规定记取）；装修壹佰伍拾万元，如发包人所用材料与投标中所用材料不同时，有关材料价格据实调整。” 第三部分“专用条款”第23.2（2）条约定“采用可调价格合同，合同价款调整方法：变更、图纸会审、实际发生的其他费用、补充条款及合同中的有关规定。”

9、,27,建设工程合同文件 （1）协议书 （2）中标通知书 （3）投标书及其附件 （4）合同通用条款 （5）合同专用条款 （6）洽商、变更权利义务等纪要、协议； （7）工程量清单、工程报价单或工程预算书、图纸 （8）标准、规范和其他有关技术资料、图纸 当文件含糊不清或不相一致时，通常按合同文件的优先顺序进行解释。,28,建设工程合同的主要内容 1、工程范围。 2、建设工期。 3、中间交工工程的开工和竣工的日期。 4、工程质量。 5、工程造价。 6、技术资料交付时间。 7、材料和设备供应责任。 8、拨款和结算。 9、竣工验收。 10、质量保修范围和质量保证期。 11、相互协作条款。,工程合同中存在

10、的突出问题 1、合同管理与投标管理脱节，工程合同背离招标文件和投标书内容。 2、很多中小项目没有按合同示范文本签订施工合同。 3、合同语句用词矛盾、错误、歧义性，以及迁就建设单位，导致合同履约率低。 4、合同条款约定不详、不明。 5、“口头协议”、“私下合同”较多，合同管理不规范。,法律风险防范 1、参照示范文本，签订书面合同 合同法第270条明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。 2、合同内容全面、严密、适变、通达。 合同条款内容详尽、明确 避免合同总价与分项工程单价之和不符； 避免约定不明与理解分歧； 避免前后条款矛盾冲突。 3、补充协议或合同内容变更，清晰明确,2.建设工程合同的法律效

11、力,生效要件： （1）合同当事人具有合法的主体资格 建设方应当具备建设条件，施工方应当具备承揽工程的相应资质。 （2）合同当事人意思表示真实 （3）合同不违反法律或者社会公共利益,效力瑕疵的合同 效力待定的合同：1）限制民事行为能力人订立的合同；2）无权代理人的订立的合同；3）无处分权人处分他人财产的合同；4）法人或者其他组织的法定代表人、负责人越权订立的合同。 可撤销可变更的合同：1）因重大误解订立的；2）在订立合同时显失公平的；3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 无效合同：1）一方欺诈、胁迫的手段

12、订立合同，损害国家利益的；2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；3）以合法形式掩盖非法目的；4）损害社会公共利益的；5）违反法律、行政法规的强制性规定的。,建设工程合同无效的情形,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，不能按照无效合同处理。,2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。 建筑法第26条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。建筑

13、市场管理规定第16条规定：承包方必须按照其资质等级和标准的经营范围承包任务，不得无证承包或未经批准越级、越范围承包。由此可见，施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同应当无效。,（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。 （2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。 （3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。 上述挂靠建筑企业的行为，实质上属于无证承包或借用他人资质证书进行的承包，违反国

14、家禁止性规定，这种非法挂靠订立的合同建设工程合同应当无效。,3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 （1）对依法应当招标而未招标的合同无效。 （2）因下列无效的中标而订立的建设工程合同应当认定无效： 招标代理机构违反招标投标法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者其他合法权益，影响中标结果的，中标无效；,依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露以获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，影响中标结果的，中标无效； 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人

15、以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效； 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效； 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。,4、承包人非法转包建设工程的。 转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包人以营利为目的，将建设工程转手，扰乱了建筑市场秩序，因此转包合同一律无效。,5、承包人违法分包建设工程的。 违法分包无效主要表现在： （1）分包工程发包人将专业

16、工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人。 （2）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人。 （3）分包单位将其承包的工程再分包或转包的合同。,（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人。 （5）建设工程总承包人将承包工程中的建筑工程主体结构的施工分包。 （6）建设项目的中标人违反招标投标法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人。,无效建设工程合同的处理,1、无效或被撤销的合同，丧失法律效力 2、合同无效但建设工程质量合格的，可参照合同约定结算工程价款。 3、合同无效，建设工程经竣工验收合格的

17、，承包人有权请求支付工程价款。 建设工程经竣工验收不合格的，修复后也未经竣工验收合格的，承包人无权请求支付工程价款的。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 4、一方或双方故意违法损害社会公共利益的，应当对其非法所得予以收缴。,3.建设工程合同的变更,当事人协商一致可以变更合同。对合同变更内容约定不明的，视为未变更。擅自变更合同构成违约行为。 工程量的增减，通常情况下，均有建设单位或施工方的工程变更单，经双方确认后施工。 单方发出变更单或者变更指令的，必须由有相应权限的人签发。,情势变更 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（法释2009

18、5号第26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 主观上，情势变更事由发生是当事人不能预见及避免的。 客观上，需有情势变更的客观事实。 时间上，情势变更事由必须发生在合同有效成立之后至履行完毕之前这段时间内。 法律后果上，继续履行合同会造成显失公平的结果。,44,案由： *大厦合作建房合同纠纷 原告：开发公司，被告：报社 二000年五月报社与开发公司签订合作建设“*大厦

19、”协议书。合作条件：报社用国有划拨土地3.5市亩土地使用权作为出资，开发公司首期投资3420万元，共同合作建设*大厦。同时，合同约定，开发建设产生的管理费用等诸多开发成本由双方按4：6比例承担。合同签订后，报社如约履行，并自己承担拆迁费用1800余万元。但是开发公司至二00三年却未按合同约定投入资金。造成“*大厦”项目因开发公司的资金问题未启动。从二00一年至二00五年七月间开发公司未找报社履行该合作建房合同。该合同约定的履约届满期间为二00三年十二月。在二00六年初，兰州市委市政府就“*大厦”的建设项目开展了新的招商引资，并将原规划占地3.5市亩建设一栋28层楼房的方案，修改为占地6市亩，建

20、设一栋裙楼二栋塔楼的规划方案。目前该整体项目的土地出让手续和建设手续正在审批过程中。基于此，二00六年七月十八日原告开发公司向人民法院起诉，要求报社继续履行合作建房合同并赔偿其损失1080万元。,45,4.建设工程合同的解除,合同解除包括两种： 协商解除 单方解除： （1）根据约定解除条件解除合同 （2）根据法定解除条件解除合同,1、承包人有下列情形之一，发包人有权请求解除建设： （1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （4）将承包的建设工程非法转包、违法分包

21、的。 承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。（ 解释第8条）,2、承包人的解除权。 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （1）未按约定支持工程价款的； （2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （3）不履行合同约定的协助义务的。,6.建设工程合同的索赔和反索赔,索赔：合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。 特点

22、 ： 1、双向，承包人和发包人可以相互索赔。 2、索赔以发生实际损失为前提。 3、索赔的性质属于经济补偿行为。 分类: 按索赔的目的可分为：工期索赔;费用索赔 按索赔的处理方式分类，可分为：单项索赔和总索赔。,索赔的产生原因 1、勘查、设计方面的原因 2、发包方的原因：没有按合同规定交付设计资料、场地、支付工程款、供应材料等；拖延图纸批准、拖延隐蔽工程验收，拖延对承包商问题的答复等；作出错误的指令、提供错误的数据、资料等造成工程修改、返工等。 3 、施工合同方面的原因：不依法履行施工合同 4、不可预见因素引起的索赔 ：不可抗力；由外部环境而引起的索赔：由于外部环境影响（如征地拆迁、施工条件、用

23、地的出入权和使用权等）而引起的索赔。,索赔的依据 1、索赔必须以合同文件为依据 根据我国有关规定，合同文件能互相解释、互为说明，除合同另有约定外，其组成和解释顺序如下： 本合同协议书； 中标通知书； 投标书及其附件；本合同专用条款； 本合同通用条款；标准、规范及有关技术文件； 图纸；工程量清单； 工程报价单或预算书。 2、与本项费用或工期索赔有关的各种往来文件,索赔的程序 1、索赔前的准备 事态调查，掌握索赔证据； 分析事件原因； 对事件的损失进行调查和计算； 在合同规定的时间内，向对方发出要求索赔的通知和索赔报告，提出索赔要求和证据。 2、索赔同期记录、详细情况报告和最终索赔报告,（四）竣工

24、验收与工程款结算风险防范,53,1.竣工验收资料提交与工程款结算 以审计尚未完成为由长时间拖延竣工结算的后果 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2005.1.1）第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 建设工程施工合同示范文本(GF19990201)，包含协议书、通用条款、专用条款三部分。在该合同通用条款第33.2条、第33.3条中，约定承包人在竣工后应向发包人报送工程造价结算书，发包人在收到结算书后28天内应予以答复，逾期不答复的，视为认可该结算。,54,最高人民法院民事判决书(2006)民一终字第52号，关于江西圳业房地产开发有限公司与江西省国利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案的判决，法院明确指出： 施工方“将该竣工结算文件作为确定工程款数额的证据提交后”，建设方“没有在一审法院指定的举证期限内提出相反的证据，亦未在这一期限