2-合同的订立-1102.ppt

1、第二章 合同的订立,1 合同订立的程序,合同是当事人之间意思表示一致的协议。当事人之间“意思表示一致”的过程就是合同的订立过程，而这一过程的结果就是“协议”。 合同法第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”,1.1 要约,1.1.1 要约的概念和性质 1.1.2 要约与要约邀请 1.1.3 要约的构成要件 1.1.4 要约的法律效力 1.1.5 要约的撤回和撤销 1.1.6 要约的失效,1.1.1 要约的概念和性质,要约是订立合同所必不可少的阶段。没有要约，就不可能形成当事人之间订立合同的联系。因此，要约实际上是合同订立程序中具有实质意义的起点。 要约：发盘、出盘、发价、出价或报

2、价等。 合同法第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人或承诺人。,1.1.2 要约与邀请要约,1）两者的内容不同：要约是为唤起受要约人的承诺，从而缔结合同；要约邀请是一方当事人为了唤起别人的注意，希望他人向自己发出订立合同的要约。 2）两者的性质不同：要约是一种订立合同的意思表示，它一经承诺就使合同成立；要约邀请是一种事实行为，不会引发另一当事人的承诺并导致合同的成立。 3）两者的法律后果不同：要约一经发出，即对要约人产生一定的约束力；要约邀请对要约邀请人一般不具有约束力。 4）要约是合同成立的必经阶段，只有发出要约，受要

3、约人承诺，合同方能成立；要约邀请并不是合同成立的必经阶段。,案例2-4,1999年，A房地产公司在距离市区10公里的地段开发了一房产项目。考虑到距离市区较远，且又不通公共汽车的不便之处，在售房广告中，该房地产公司特意声明会为购房者早晚提供免费的巴士。同年底，该市居民王某等人看到房地产公司的广告后，认为该项目的条件尚好，虽离市区较远，但早晚有巴士服务，还是较为方便，遂前去房地产公司商量买房。在协议过程中，王某等人坚持要把免费提供巴士的事宜写入售房合同中去，但房地产公司不同意写入合同，只是声明他们一定按广告上宣传的去做。王某等人随后与房地产公司签订了合同，购买了该项目的房产。 2000年底，A公司

4、感到免费提供巴士一年以来费用太大，遂与住户协商要求中止提供巴士运输，作为弥补，房地产公司为各住户支付一笔交通补助费。王某等众多住户坚持要求房地产公司继续提供免费巴士运输服务。双方协商不成，房地产公司中止了巴士运输服务，王某等众住户遂向法院起诉，要求房地产公司继续提供服务，且赔偿损失。,相关规定3,合同法第十五条的规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖广告、招标广告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺

5、具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。,1.1.3 要约的构成要件,要约作为一种意思表示，只有符合必要的条件才能成立，并产生相应的法律效力。 我国合同法第十四条规定： “该意思表示应当符合下列规定： （一）内容具体确定； （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”,要约的构成要件,（1）要约人是具有订约能力的特定人。 （2）要约人具有订立合同的意图。 （3）要约必须由要约人向受要约人发出。 （4）要约的内容应当完整、明确。,1.1.4 要约的法律效力,

6、要约的法律效力：指要约生效后对要约关系人法律上的约束力。 符合构成要件的要约，一经受要约人承诺，合同即告成立。 从三个方面理解：,1）要约生效的时间。 2）要约对要约人的效力。 3）要约对受要约人的效力。,1.1.5 要约的撤回与撤销撤回,要约的撤回：是指要约人在要约发出以后，但在生效以前，取消要约。 合同法第17条规定： “要约可以撤回。” “撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”,1.1.5 要约的撤回与撤销撤销,要约的撤销：指要约人在要约到达受要约人以后，但在受要约人最终作出承诺之前，使已经生效的要约丧失法律效力。,要约的撤回与撤销,相同点：二者目的阻止要

7、约的生效，或者是消灭要约的法律效力，使要约对要约人不产生约束力；二者实施只能在受要约人作出承诺之前。 区别： A.两者的性质不同： 要约撤回未生效的要约 要约撤销已经生效的要约 B.两者进行的时间不同： 要约撤回在要约到达受要约人之前进行 要约撤销受要约人作出承诺之前进行 C.法律对两者规定的严格程度不同： 要约撤回没有规定禁止撤回的情形 要约撤销规定了禁止撤销的情形,1.1.6 要约的失效,合同法第二十条规定，要约失效的原因有以下几种： 1）拒绝要约的通知到达要约人。 受要约人拒绝要约，要约失去效力，对要约人无约束。 拒绝的方式：明示，默示。 2）要约人依法撤销要约. 3）承诺期限届满，受要

8、约人未作出承诺. 4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 5）要约人的死亡。,1.2 承诺,1.2.1 承诺的概念 1.2.2 承诺的构成要件 1.2.3 承诺的方式 1.2.4 承诺的生效 1.2.5 承诺迟到或承诺撤回 1.2.6 合同成立的地点,1.2.1 承诺的概念,承诺的概念：指受要约人同意要约的条件从而愿意在双方之间形成合同关系的意思表示。 合同法第二十条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”,1.2.2 承诺的构成要件,承诺一经作出并因送达要约人而生效，导致合同的成立。 承诺应当具备以下条件： 1）承诺必须由受要约人向要约人作出。承诺的主体是受要约人，不能由其他任何人作出

9、。 2）承诺的内容应当与要约的内容一致。 3）承诺必须在规定的期限内到达要约人。 4）承诺必须是对要约作出的明确的意思表示。 5）承诺的方式必须符合要约的要求。,理解要点承诺的内容,“承诺的内容与要约的内容一致” 1）合同法只是要求承诺的内容与要约的内容在实质上一致，并不要求两者完全相同。 2）对受要约人就非实质性条款变更的承诺，要约人及时表示反对，该承诺不成立。 3）如果要约中已经表明：承诺不得对要约的内容作出任何变更。无论是否属于实质条款，受要约人都不得变更；若变更则成为新要约。,理解要点承诺的时间,承诺只有到达要约人时才能生效，而到达的时间要有一定的限制。 合同法： 1）要约以对话方式作

10、出的：及时作出承诺； 要约以非对话方式作出的：在合理期限内到达。 2）要约以信件或者电报作出的：信件载明的日期或者电报交发之日开始计算；未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。 3）以电话、传真等快速通讯方式作出的：自要约到达受要约人时开始计算。 承诺未在规定的期限作出并到达要约人的，不能成为有效承诺。,1.2.3 承诺的方式,1）以通知的方式明示给要约人：口头、书面或其他方式。 2）以行为的方式予以承诺。承诺人以实施要约内容的行为来进行承诺的意思表示。,合同法第二十二条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。” 一般情况下，承诺的方式与要

11、约的方式相同。,1.2.4 承诺的生效,承诺的生效：承诺符合构成要件承诺即生效，并表明当事人意思表示一致，合同也随之成立。 合同法第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。” 承诺生效的时间：指受要约人向要约人作出的承诺开始发生法律效力的时间。 a. 承诺什么时候开始生效，合同也就从什么时候成立。 b. 承诺生效的地点即合同成立的地点。 根据“到达主义”观点，承诺自受要约人发出的承诺到达要约人时生效，即合同的成立地点在要约人收到承诺通知之地。,1.2.5 承诺迟到和承诺撤回,承诺迟到：指承诺在承诺期限届满后到达要约人。 1）受要约人超过承诺期限发出承诺； 合同法第二十八条规定：“受要约人超过承诺期

12、限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 2）受要约人在承诺期限内发出承诺，但因送达原因导致承诺到达要约人时超过承诺期限。 合同法第二十九条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”,承诺迟到和承诺撤回,承诺撤回：指受要约人在发出承诺通知以后、承诺正式生效之前，通过一定的行为将承诺取消使其失去效力。 合同法第二十七条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”,思考： 1）“

13、承诺迟到”与“承诺撤回”的区别？ 2）承诺能否撤销？,2 合同的内容,2.1 合同内容的性质 2.2 合同的一般条款 2.3 有名合同的一般条款,2.1 合同内容的性质,合同内容：指当事人之间设立、变更、终止权利义务关系达成一致的意思表示的内涵。 合同内容具有相对性： 1）合同规定由当事人享有的权利，第三人一般不享有；合同规定由当事人承担的义务，第三人一般不承担。 2）合同当事人无权为他人设定合同上的义务。 3）合同权利与义务主要是对合同当事人产生法律效力，是一种对内效力。,2.2 合同的一般条款,合同的一般条款：指大多数类型合同都要具备的条款。 合同法第十二条第一款规定：合同的内容由当事人约

14、定，一般包括以下条款： （一）当事人的名称或者姓名和住所； （二）标的； （三）数量； （四）质量； （五）价款或者报酬； （六）履行期限、地点和方式； （七）违约责任； （八）解决争议的方法。,标的,合同标的：合同权利义务指向的对象。 合同标的包括：实物、货币、行为、智力成果等。 以实物为合同标的的，该物被称为标的物。 标的物： 1）应当是法律许可的流通物。 2）限制流通物在法律许可的交易范围内可以成为合同的标的物。 3）禁止流通的物品不能作为标的物。,2.3 有名合同的一般条款,第九章 买卖合同 第十章 供用电、水、气、热力合同 第十一章 赠与合同 第十二章 借款合同 第十三章 租赁合同

15、第十四章 融资租赁合同 第十五章 承揽合同 第十六章 建设工程合同,第十七章 运输合同 第十八章 技术合同 第十九章 保管合同 第二十章 仓储合同 第二十一章 委托合同 第二十二章 行纪合同 第二十三章 居间合同,3 合同的形式,3.1 概述 3.2 口头形式 3.3 书面形式 3.4 推定形式,3.1 概述,合同的形式是当事人合意的表现形式，是合同内容的载体和外部表现形式。 合同法第十条规定： “当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。” “法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。” 我国合同法兼采要式与不要式的原则，合同的形式

16、分为：约定形式、法定形式。,3.2 口头形式,指当事人只用语言为意思表示订立，而不是用文字表达协议内容的合同形式。通过口头形式订立的合同，称为口头合同。 口头合同有时也有一些文字凭证，只能作为合同成立的证明，但不属于合同的形式。,3.3 书面形式,指用文字、图形形式表述双方当事人权利义务关系的书面协议。通过书面形式订立的合同称为书面合同。 合同法第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”,3.4 推定形式,当事人没有用语言、文字进行意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，作出一定或指定行为作为承

17、诺，从而使合同成立。,4 格式条款,4.1 概念 4.2 格式条款的利弊分析 4.3 格式合同的订立与规制,4.1 概念,格式条款：是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同条款。 包含有格式条款的合同：格式合同、标准合同、定式合同、定型化合同。 格式合同条款的特征： 1）格式合同的相对人具有广泛性。 2）格式合同的内容具有稳定性和持续性。 3）格式合同的承诺具有无奈性。 4）格式合同条款具有事先确定性。 5）格式合同当事人的地位具有不平衡性。 思考：“格式合同”与“示范文本” ？,4.2 格式条款的利弊分析,优势： 1）格式条款的使用可以提高效率。 2）格式条款的使用

18、有利于减少交易风险。 3）格式条款的使用，有利于加强公司内部的经营管理。 弊端： 1）格式条款可能隐含着不公平。 2）格式条款成了垄断经营者滥用优势，攫取高额利润的手段。,4.3 格式合同的订立与规制规则,订立格式条款合同应遵循的规则: 遵循公平原则 合同法第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。 提示和说明义务原则 合同法第三十九条规定：“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”,提请注意的方式, 在格式条款的形式上，

19、应当有足以引起当事人注意的条款印象； 在提请注意的方式上，可以采取个别提请注意或者公开张贴的方式； 提请注意必须是在合同订立完成之前； 提请注意必须足以使得相对人注意到格式条款的存在。,4.3 格式合同的订立与规制制约,对格式条款使用的制约主要表现在以下方面： 1）损坏相对人利益的格式条款无效。 2）对条款内容发生争议时，作出有利于相对人的解释和处理。,格式条款无效,合同法第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。” 合同法第52条规定，有下列情形之一的，合同无效： 1）一方以欺诈、胁迫的手段订立

20、合同，损害国家利益； 2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 3）以合法形式掩盖非法目的； 4）损害社会公共利益； 5）违反法律、行政法规的强制性规定。 合同法第53条合同中的下列免责条款无效： 1）造成对方人身伤害的； 2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。,其他相关规定,消费者权益保护法第二十四条规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。” 保险法第十六条第一款规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条

21、款内容”。 第十七条规定：“保险合同中规定有关保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”,格式条款的解释,合同法第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。” 三层含义： 1）合同法中关于合同解释的规定，适用于格式条款的解释； 2）格式条款的解释有特殊的规则，即当事人之间就格式条款的理解不一致的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释； 3）如果在合同中即有格式条款又有非格式条款，当二者的内容不一

22、致时应当以非格式条款来确定当事人之间的权利义务关系。,其他相关规定,保险法第三十条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作出有利于被保险人和受益人的解释” 台湾消费者保护法第十一条第二款规定：“定型化契约条款如有疑义时，应为有利于消费者之解释” 美国威斯康新州法院1966年在审理一宗案件时裁定：“在一个条款可以包括各种不同的含义时，对该条款应作严格的不利于合同起草者的解释。”,5 合同成立概述,5.1 合同成立的概念 5.2 合同成立的要件 5.3 合同成立的时间和地点,5.1 合同成立的概念,合同成立：指合同当事人之间协商一致，达成一

23、致的意思表示。 意义： 1）合同成立旨在解决合同是否存在的问题。 2）合同的成立是认定合同效力的前提。 3）合同的成立是区分当事人责任性质的基本标志之一。,5.2 合同成立的要件,合同成立应当具备以下3个基本要件（P12） ： 1）合同主体为两个或两个以上的当事人。 合同主体数量、主体资格、合同当事人是否亲自参与订约。 2）意思表示一致 是合同当事人对其所订立的合同的主要条款达成了共识。 一般，合同主体、标的、数量是合同的主要条款。 3）合同成立应符合法定的订约程序,5.3 合同成立的时间和地点时间,合同法第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。” 承诺生效依承诺的方式不同而不同，合同的成立也因

24、此而不同： 1）当事人以直接对话方式进行要约承诺的，应以要约人收到承诺通知的时间为承诺生效的时间。 2）当事人采用信件方式进行要约承诺的，以承诺的信件达到要约人的时间为合同成立的时间。 3）当事人以口头、信件或者数据电文形式订立合同的过程中，可以要求签订合同确认书，合同确认是当事人对自己意思表示的最后确认。,5.3 合同成立的时间和地点地点,合同成立的地点：指当事人双方订立的合同成立的地点。 1）承诺生效地：承诺生效地=合同生效地。 2）收件人的主营业地或经常居住地或当事人双方约定的地点。 3）当事人双方在合同书上签字或者盖章的行为所在地（同一地点？不同地点？）,6 缔约过失责任,6.1 缔约

25、过失责任的立法缘由 6.2 缔约过失责任的构成要件 6.3 缔约过失责任的情形,6.1 缔约过失责任的立法缘由,缔约过失责任：指在合同订立过程中，当事人因违背诚实信用原则，未尽其所应尽的义务，致使合同不成立，或者合同虽然成立但被确认无效或被撤销，并使对方当事人因此受到损失所应承担的法律后果。 古罗马法中，就存在过买卖诉权制度，用以保护信赖利益的损失。 1861年，德国著名法学家耶林在其编写的耶林学说年报第四卷上发表了缔约过失、契约无效与不成立时之损害赔偿一文。,6.2 缔约过失责任的构成要件,承担缔约过失责任，应当具备以下几个条件： 1）缔约过失行为发生在合同缔结的过程中。 2）一方违反了诚实

26、信用原则所应负的义务。 3）违反先合同义务的行为造成了对方的损害。 4）违反先契约义务的一方当事人具有过失。 5）违反先合同义务与所造成的损害之间有因果关系。,6.3 缔约过失责任的情形,订立合同过程中的缔约过失责任 合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。” 违反保守商业秘密义务的缔约过失责任 合同法第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者

27、不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。” 包括：相互协助、照顾、保护、通知等义务。,习题2-1,1采取格式条款订立合同的，若格式条款和非格式条款不一致的，应当采用( )。 A格式条款 B诚信原则 C. 非格式条款 D. 法律规定 2在合同成立时，采用数据电文形式订立合同的，合同的成立地点为( )。 A承诺生效的地点 B. 经常居住地 C. 收件人的主营业地 D合同签订地 3甲公司与乙公司签订了购买辆汽车的合同。就在乙公司将汽车交付甲公司时，被工商行政管理部门查出该批汽车是走私物品而予以查封。根据我国合同法关于合同效力的规定，该买卖汽车合同属于（ ）。 A、有效合同 B、

28、无效合同 C、可撤销合同 D、效力待定合同,习题2-2,4甲公司于3月5日向乙企业发出签订合同要约的信函。3月8日乙企业收到甲公司声明该要约作废的传真。3月10日乙企业收到该要约的信函。根据合同法规定，甲公司发出传真声明要约作废的行为属于( )。 A、要约撤回 B、要约撤销 C、要约生效 D、要约失效 5 根据我国合同法的规定，要约生效的时间是（）。 A、要约人发出要约的时间 B、要约寄出的时间 C、要约到达受要约人的时间D、承诺返回的时间 6下列各项中，可以成为合同标的的有（ ） A生产资料 B自然人 C智力成果 D劳务,习题2-3,7、下列关于合同成立时间的表述中，正确的有（ ） A承诺生

29、效时合同成立B承诺人收到要约时合同成立 C要求签订确认书的，签订确认书时合同成立 D采用合同书形式的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立 8、在以下协议中，属于我国合同法调整范围的是（ ） A. 离婚协议 B. 收养子女协议 C. 人身保险协议 D. 转移监护权的协议 9、甲向乙发去一传真，称愿以每台5000元的价格购买某品牌、规格的空调10台，望乙于10天内作出答复。乙于第五天以传真回复，称愿接受甲的其他条件，但价格应改为每台5500元。乙的传真属于（ ） A、要约邀请 B、承诺 C、反要约 D、对要约的撤销 10. 某商店橱窗内展示的衣服上标明“正在出售”且标示了价格，则“正在出售”的标示

30、视为( )。 A.要约 B.承诺 C.要约邀请 D.既是要约又是承诺,习题2-4,11我国合同法规定属于实践合同的有( )。 A买卖合同 B委托合同 C借贷合同 D保管合同 12甲公司利用虚假广告诱使乙公司与自己订约。你认为甲公司应承担( )。 A缔约过失责任 B违约责任 C. 赔偿责任 D. 刑事责任 l3关于要约的生效时间，各国的法律规定不太一致，大体上可以分为以下（ ）等。 A发信主义 B. 到达主义 C. 实际到达主义 D. 了解主义 14缔约过失责任的构成必须具备的条件包括( )。 A.缔约一方受有损失 B.缔约一方有违约行为 C.缔约当事人有过错 D.合同尚未成立 E.合同已经成立

31、,案例2-1,1998年10月，A公司对刚建造的HW大厦裙楼承包经营权举行招标。B餐饮公司以150万元承包费投标额中标。11月8日，双方签订了承包经营合同，并邀请律师在场见证。由于签约单位名称与中标的某有限公司不符，A公司负责人要求延期签字盖章。1999年4月，A公司决定再次召开招标会，C餐饮公司以138万元中标。A公司当即通知该餐饮公司十天后正式签订书面合同，并交纳首期承包费50万元。中标次日，C公司为了按时交纳承包费，向自己托管经营的一酒店公司借款50万元，并约定借款年利率为12%。 中标后第十天，原告C公司持50万商业汇票到被告A单位准备签定书面合同并交纳承包款。被告拒绝接收该款，并告知

32、原告，A已于两天前与原中标的B公司正式签约。 双方经过交涉达不成一致意见。原告认为，被告的毁标行为不仅导致原告的经济损失，而且侮辱原告的人格，被告应承担原告借款利息6万元、投标和订约直接损失1万元，同时承担原告的精神损失5万元。被告则认为，合同尚未订立，虽然有道德上的责任，但并不需要承担经济赔偿责任。,案例2-2,原告：A建筑工程公司 被告: B开发公司 7月6日，A公司参与了B公司科研楼建设工程招投标活动，A公司通过现场竞标后，经评标委员会评议被确定为中标单位，并由公证处进行了公证。7月9日，该市招投标办给A公司出具了“中标通知书”。B公司不同意确定A公司为中标人，拒绝与A公司签订书面合同。双方为此发生纠纷，诉至法院。 A公司诉称：原告中标后，被告却拒不与原告签订书面合同，有违诚实信用。请求法院判令被告赔偿因缔约过失给原告造成的损失8千元。 B公司答辩称：原告经评标委员会评议后被确定为中标单位，以及招投标办公室给原告出具的“中标通知书”，均未经作为招标人的被告同意，且原告不具