中外合资经营企业合同_2

中外合资经营企业合同中外合资经营企业合同中外合资经营企业合同的概述中外合资经营企业合同是指外国公司、企业和其他经济组织和个人，按照平等互利的原则，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其他经济组织所签订的共同举办合营企业的合同。中外合资企业合同的内容(1)总则;(2)合营各方;(3)成立合资经营公司;(4)生产经营目的、范围和规模;(5)投资总额与注册资本;(6)合营各方的责任;(7)技术转让;(8)产品的销售;(9)董事会;(10)经营管理机构;(11)设备购买;(12)筹备和建设;(13)劳动管理;(14)税务、财务、审计;(15)合营期限;(16)合营期满财产处理;(17)保险;(18)合同的修改、变更与解除;(19)违约责任;(20)不可抗力;(21)适用法律;(22)争议的解决;(23)文字;(24)合同生效及其它。中外合资经营企业合同的法律问题随着经济体制改革的深入，对外开放政策的实施，我国在利用外资发展经济方面取得了可喜的成绩，可以预料将来会有更大的发展。在对外经济活动中，签订合同是必不可少的，中外合资经营企业合同的法律问题如下：一、关于适用法律问题。在我国境内的中外合资经营企业合同必须适用我国法律，受我国法律的管辖。1、我国法律对中外合资经营企业的适用法律问题有明确规定。 中华人民共和国宪法第十八条第二款规定:“在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律，它们的合法权利和利益受中华人民共和国法律的保护。 ”中华人民共和国中外合资经营企业法第二条第二款规定:“合营企业的一切活动应遵守中华人民共和国法律、法令和有关条例规定。 ”中华人民共和国中外合资经营企业法实施细则第十五条规定:“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。 ”从法学理论上讲，这三个法律条款均是强制性规范，即必须按照这些法律规定执行，否则就不合法，而不合法的合同条款是无效条款，不合法的合同是无效合同。2、我国境内的中外合资经营企业合同适用我国法律是符合国际惯例的。因为合资经营企业是根据中国法律成立的法人，在中国境内从事基本经济活动;合营合同是按照中国法律签订的，并且签订地是在我国(合资经营企业合同不能在国外签订)，履行地也是在我国。根据国际私法理论，合同准据法的确定无论是按照“物之所在地法” 、 “合同签订地法” 、 “合同履行地法”或“与合同有最密切联系的国家的法律” ，均应适用中国法律。在适用法律问题上，有的合同曾出现过不合法条款。例如某地与美国一家企业在我国境内合资经营一企业，该合同的法律适用条款规定:“本合同受中华人民共和国法律和美利坚和众国纽约州法律的管辖。 ”这个条款显然违背了我国法律和国际惯例，一旦发生纠纷很难处理并且对我方不利。在实际谈判中，有的外商借口我国法律不健全来排除适用我国法律，或笼统地要求适用国际法原则，这种要求是无理的，我们不能同意。因为对有些国际公约我国有声明保留条款，有些国际惯例我国没有表示同意。在此问题上我们既要坚持原则，又要在谈判中掌握好尺度，要让外商明白，在我国作生意是有法可依的。二、关于担保问题。担保是一种法律行为，是按照法律规定或当事人协商约定的为确保合同履行的保证行为。根据我国法律，担保一般有人、实物和金钱的担保。中外合资经营企业一般采用人的担保(指法人)。担保对象包括我方向外方提供担保和外方向我方提供担保两方面。在我方向外方提供担保方面，有些外方要求我国政府为我国合营方担保，他们往往千方百计地从法律上把我国企业同国家或政府联成一体，把企业的责任加在国家和政府之上。比如他们提出:中国负责保证外国公司实现合同规定的权利，或要求中国政府主管部门对外国公司的合同权利承担经济责任和法律责任。这种让我国政府的保证作为担保的要求是不能接受的，而且我国民法通则司法解释第一百零六条明确规定:“国家机关不能作为保证人。 ”在外方向我方提供担保方面，最好是让其提供银行担保，如果是企业担保，则要审查担保人的资格，还要全面、准确地了解担保人的经济情况，看其是否有能力担保，并签好担保合同。在担保问题上还要注意一个问题，有的外商让我国的企业或银行作为他的担保人，这是违背诚实信用和平等互利原则的，我们不应接受。因为一旦合同履行时发生问题，就有可能成为我方合营者同对方担保人间的争端，而外方却可置身其外。例如某进口公司与一外商签订一项来料加工业务，合同规定由外商提供原料，我方加工为成品后，在货价中扣还原料费用，该商人提供原料的费用来源于银行贷款，并要求进口公司作为他的保证人，为其提供担保。进口公司急于办成此业务，在未认清担保风险和法律责任的情况下，同意给对方担保。但是，该商人由于经营问题，来料不足，无力偿还贷款。当有关银行根据进口公司的担保合同追索巨额贷款时，进口公司的负责人才认识到担保的法律后果，这个教训很值得我们借鉴。三、关于违约责任条款问题。违约责任条款既是为使合同顺利履行对双方的约束，又是当一方当事人的合同权利被对方侵害时对受害一方的补偿规定。我们成立合资企业的目的是借助外资(包括技术)发展经济。为保证这个目的实现，就必须使双方按合同规定履行义务，所以合资经营企业的合同必须有违约责任条款。如果没有此条款，则合同就不能得到保证和补救。 中华人民共和国中外合资经营企业法第十三条规定:“如果因违反合同而造成损失的，应由违反合同的一方承担经济责任。 ”订立违约责任条款，一般遵循过失原则和损害赔偿原则，要对违约应承担的经济责任、补救方法作详细、具体的规定，防止发生问题无章可循，不好处理。四、关于仲裁条款问题。中外合资经营企业合同一般都订有仲裁条款。谈判中在哪个仲裁机构仲裁、适用什么法律往往是双方争议的焦点。 中华人民共和国中外合资经营企业法第十四条规定:“合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决时，由中国仲裁机关进行调解或仲裁，也可以由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁。 ”这是一个任意性规范。我们在订立仲裁条款时，应尽量争取在我国仲裁机构仲裁。因为在我国仲裁一般就按照我国的仲裁规则仲裁，这样，对我方有利。中国国际贸易促进委员会于 1956 年成立了“对外贸易仲裁委员会” ，1980 年改称为“对外经济贸易仲裁委员会。 ”该机构在处理仲裁案件中一惯坚持独立自主的原则和平等互利的政策，并适当参照国际惯例。多年来该机构处理仲裁案件一惯公平合理，实事求是。我们的谈判人员应向外商解释和宣传，消除他们的顾虑，以争取主动。如果外方不同意在我国的仲裁机构仲裁，也可以选择其它仲裁机构。另外，在选择合作伙伴时就要搞清楚外方所在国是否缔结或参加了国际仲裁条约，或者同我国有否关于贸易方面的双边条约，或者该伙伴在我国境内有否其它财产。例如现行的1958 年承认和执行外国仲裁裁决公约即纽约公约，是一个重要的国际仲裁公约，1982 年 3 月 29 日我国政府同瑞典王国政府缔结了中华人民共和国政府和瑞典王国政府关于相互保护投资的协定 ，这是一个双边条约。如果这类公约、条约没有参加或缔结，外方在我国境内又没有其它财产，仲裁结果则很难执行。在仲裁适用的法律上，要阐明适用中国法律，这一点十分重要，不能回避。因为适用中国法律是我们订立合资合同的基础和正确履行的保证。有一个案例，此案例中的合同仲裁条款是这样规定的:“本合同缔约的双方对合同的解释、执行、发生争议并在三个月内不能友好协商解决，应提交瑞典斯德哥尔摩商会仲裁庭仲裁，仲裁适用瑞典法律。 ”这是错误的，也是含糊不清的。这里混淆了适用仲裁程序法(为保证实体法的实施而制定的诉讼程序的法律)与实体法的界限，在瑞典仲裁可以，也可以适用当地有关仲裁程序的法律，但用来解决争议问题是非的实体法必须适用中国法律。五、关于合同生效问题。按照国外做法，一般合同双方的法定代表人或授权委托人签字后合同即生效。而我国的中外合资经营企业合同需经中华人民共和国对外经济贸易部或其他授权机构批准后方可生效。所以必须在合同中写明生效条件，以免造成误解而陷于被动。合营各方签字后，政府批准以前(三个月期限)，合同虽未生效，但也有一定程度的约束力。即如果没有其他各方的同意不得变更自己在合同中承诺的义务，所以在签字时要慎重，不能草率签约而把希望寄于政府审批机关。如果合同却有问题而审批部门没有发现，则后果不堪设想。签好合同，办好合资企业，是一项复杂的工作。一位多年从事外贸的同志讲:国际贸易与其说是商场上的碰杯、讨价还价，不如说是政治、经济、外交的合作和斗争。所以签好合营合同，需要在实践中不断探索、总结和研究。订立中外合资企业合同应注意的问题1、合资的外方应当具有主体资格和合资能力。外方当事人是个人时，必须具有完全的行为能力;外方当事人是企业法人或者其他组织时，应当具备合法的证明文件;订立合同一定要审查外方是否具备签订合同的条件和能力。要对外商的经营作风和商业信誉，以及往来银行名称、账号、地址等作详细的了解，可以要求外商提供经公证机关公证的合法资格文件、担保证书、资金信用证明等必要的资料。2、中外合资经营合同必须是书面合同。合同必须经具有代表权的代表签字，才能成立。如果当事人是企业或其他经济组织，应由其法定代表人或法定代表人正式授权的代理人签字。在签字前，合同双方应互相提供证明签字人资格或代理资格的证书。中外合资经营企业合同必须获得有关部门的批准同意后，合同才能合法成立。3、 合营各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。外国合营者作为投资的技术和设备必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。如果有意以落后的技术和设备进行欺骗，造成损失的，应赔偿损失。中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费。4、合同条款要齐全完备，包括合同主体条款，投资总额和注册资本，合作生产经营的项目，国内外销售产品的比例，合作期限，经营范围，合资企业的经营管理，财务管理，劳动管理等内容。违约责任条款和法律适用条款等都要作出明确具体的规定。签订中外合资经营企业合同的注意事项1、关于订立合同的法律依据依中国有关中外合资经营企业的有关法规，合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。所以在签订合营合同时，必须保证符合中国法律的有关强制性规定。2、注意外国合营者的资信中外合资经营企业合同是以合营各方份的资金、设备、技术和经营管理能力为基础的，如果一方不具备相应的经济能力，合同就失去了其基础。3、合同订立者不得越权合营合同本身不是法律，要受到法律的调整，合营一方对另一方做出的有关税率等方面的超越法律的优惠承诺，是违法的。4、合同的附件