关于对部分法律条文进行宪法审查、认真落实立法法第53条、42条规定及制定司法解释法的建议

关于对部分法律条文进行宪法审查、认真落实立法法第 53 条、42 条规定及制定司法解释法的建议本文是本人曾于 XX 年向全国人大常委会提出的一份书面建议，应当说称不上是一篇“法律论文” ，但本人认为，将之提交给本网馆收藏并供网友们一阅是有益的，但愿网友们看过后能就违宪审查问题、贯彻执行法律问题、司法解释立法问题作出深入研究。抛砖引玉，是为本意。关于对部分法律条文进行宪法审查、认真落实立法法第 53 条、42 条规定及制定司法解释法的建议全国人大常委会：我是一名工作在基层、热衷于现行法研讨的年轻干部。现根据立法法第 90 条第 2 款之规定，特以信件方式提出如下建议：一、建议对下列法律条文进行宪法审查1、 中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第 41 条第 1 款理由：该款规定，省、地两级人大常委会组成人员中有“秘书长” ，而按宪法第 103 条规定，县级以上地方各级人大常委会组成人员中无“秘书长” 。宪法作为根本大法，具有最高法律效力，上述组织法作为一般法律，不得在宪法之外另行规定省、地两级人大常委会中设“秘书长”一职，更不得将之作为人大常委会的组成人员。2、 中华人民共和国收养法第 32 条， 中华人民共和国继承法第 35 条理由：收养法32 条规定：民族自治地方的人民代表大会及其常委会可以根据本法的原则，结合当地情况，制定变通的或者补充的规定。自治区的规定，报全国人大常委会备案。根据立法法第 63 条、第 64 条及第 66 条规定，可以看出“变通”规定应为自治条例或单行条例， “补充”规定应为地方性法规。由于省级地方性法规的制定机关为省级人大及其常委会，制定后仅需报全国人大常委会“备案” ，而省级自治条例和单行条例的制定机关限于自治区人大（不含其常委会，因为民族自治机关仅指民族自治地方的人大及政府） ，制定后需报全国人大常委会“批准” （宪法第 116 条有规定） ，因此，本条因揉合规定有毛病。应修改为：民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则，结合当地情况，制定变通规定。自治区的规定，报全国人大常委会批准后生效。继承法第 35 条存在上述同样问题，亦应作同样修改。二、建议认真落实立法法第 53 条第 2 款规定立法法已于 XX 年 7 月 1 日起施行。该法第 53 条第 2 款规定：法律部分条文被修改或者废止的，必须公布新的法律文本。可是刑法在立法法施行近 19 个月后，仍未依据于 XX 年 12 月 29 日九届全国人大常委会第 25次会议通过的修正案公布新的刑法文本。如果说未依 1999年 12 月 25 日的修正案、1998 年 12 月 29 日的决定案分别对刑法文本予以公布尚无法律硬性规定，算不上问题的话，则这次明显属于一个值得重视、避免再次出现的问题。三、建议制定司法解释法在目前，司法解释活动大量存在，而且广泛作为司法活动的正式依据。在司法解释活动缺少“详细规则”的情况下， （全国人大常委会 1981 年关于加强法律解释工作的决议原则性规定，最高人民法院、最高人民检察院对审判、检察工作中具体运用法律进行解释） ，实践中存在司法解释“侵蚀”立法解释权、 “背离”法律价值取向、 “创设”实体法律规范等倾向性问题，试举数例：（一）最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释（XX 年 9 月 29 日通过）第 95 条规定，债务履行期届满质权?a href=/2654/ target=_blank class=infotextkey宋词芮宄模 嗜丝梢约绦 糁弥饰铮 灾饰锏娜 啃惺谷 咎豕娑扑得饕蚨 恃?a href=/501/ target=_blank class=infotextkey合同所担保的债权未受清偿的，质权人对质物有留置权。而按担保法第 71 条第 2 款的规定，债务履行期届满质权?a href=/2654/ target=_blank class=infotextkey宋词芮宄模 嗜擞腥灾饰镎奂刍蚪 穆簟渎艉笫艹 馈兜 返?4 条第 2 款规定，因法律（非司法解释）规定可以留置的其他合同发生的债权未受清偿前，债权人方有留置权。司法解释的规定，明显不属于“解释” ，而属于“创设”规定。这类情况，在司法解释中不在少数。（二）最高人民法院关于审理非示出版物刑事案件具体运用法律若干问题的解释（法释199830 号）法释199830 号第 9 条与刑法第 363 条相比，不同之处在于：司法解释一方面认为“刊号” 、 “版号”不同于“书号” ， “淫秽书刊”不含“淫秽音像制品” ，一方面又认为，对“为他人提供刊号，出版淫秽书刊的” ；“为他人提供版号，出版淫秽音像制品的” ，均以为他人提供书号出版淫秽书刊罪定罪处罚，一方面认为“明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号、刊号的”应以出版淫秽物品牟利罪定罪处罚，一方面认为本罪状符合“以牟利为目的，出版淫秽物品”的罪状。从打击层面考虑，司法解释可谓周密严谨，较刑法规定科学许多。但从价值层面考虑，司法解释可谓“反动” 、落后，带有明显的类推倾向。刑法第 3 条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。法律没有明文规定“为他人提供刊号，出版淫秽书刊的” 、 “为他人提供版号，出版淫秽音像制品的”为犯罪行为，司法解释有什么道理认定其为犯罪行为？在废止类推的情况下，为什么还要以最相类似的罪名定罪处罚？（三）最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释XX33 号）第 5 条第 2 款规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人，承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。本条系对刑法第 25 条、第 31 条的误解误用，其直接后果是，造成共同犯罪理论及立法实践与司法实务的冲突、混乱。由于共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处，按各自所犯的罪定罪处罚。交通肇事罪作为过失犯罪，肇事者肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或乘车人指使肇事者逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的，符合刑法第 311 条规定的“情节严重” ，而不属于“事前通谋”（顶多属事后谋划） ，不应以交通肇事罪的共犯论处，而应各自成立交通肇事罪，包庇罪（结果加重犯） 。就如立法活动应遵循立法法一样，司法解释活动亦应遵循一定的规则。制定一部司法解释法 ，其目的就是要使司法解释活动“有法可依” 、 “依法行事” ，维护法制的统一，规范司法活动的操作程式和自由裁量，确保法律在司法实践中得到准确的解释、正确的运用。司法解释法应规定以下主要内容：1、司法解释的地位 重点明确司法解释能否当和法律依据来认定、裁判、处理案件；2、司法解释的主体 明确司法解释可以由（应当由）哪些司法机关单独或共同行使。尤其要明确，地方司法机关有无权利制定地方化的司法解释的问题。3、司法解释的原则 需要涵盖注重价值取向，合乎立法精神，维护法制统一等原则，尤其要限制司法解释对刑法的扩张性解释，对立法解释的“侵蚀” ，实体法律规范的“创设”等倾向。4、司法解释的对象 在进一步明确“具体运用法律”的含义的基础上，从正反两个方面规定，哪些由司法机关解释，哪些司法机关不得解释，哪些由司法机关单独解释，哪些由司法机关共同（或会同其他机关）解释。5、司法解释的审议通过 明确司法解释应由何机关经何程序审议