关于适用冲突规范的制度

关于适用冲突规范的制度篇一：第四章 冲突规范适用中的几种制度第四章冲突规范适用中的几种制度 第一节 识别（适用冲突规范的前提） 第二节 反致 第三节 公共秩序 排除适用的制度 第四节 法律规避 第五节 外国法内容的确定 第一节识别 冲突规范的冲突 1、冲突规范本身规定不同。这类冲突引起反致问题。例如：英国“人之行为能力依当事人住所地法” 法国 “人之行为能力依当事人本国法” 2、冲突规范本身规定相同，但对连结点的解释不同。例如：“侵权行为适用侵权行为地法” 两种观点：识别问题（少数） 单独问题（多数） 3、冲突规范本身规定相同，对连结点的解释同样相同， 但仍会产生冲突。因为各国对所涉问题识别不同。 一、识别的概念 例 1：某人买飞机票乘机不幸飞机失事。 诉因是违反合同还是侵权行为？ 例 2：未成年人结婚需要父母同意是结婚能力 （法国）问题还是结婚形式（英国）问题？ 例 3：野生动物是动产还是不动产（奥地利）？ 例 4：时效法规属于实质性规定（德、法）还是 程序性规定（英）？ 识别（Qualification Classification Characterization）又称“定性”是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。 二、识别的产生 德国的康恩 1892 年提出：“隐存的冲突” ，法国的巴丹 1897 年提出：“识别冲突” 。1920 年由洛伦岑介绍到美国，1934 年由贝克特介绍到英国产生原因 1、有关国家在法律上对同一事实情况赋予了不 同的法律性质或将其归入不同的法律范畴。 2、具有共同内容的法律问题被分配到不同的法 律部门中。 三、识别的依据 （一）法院地法说 主张以法院地国的实体法作为识别的依据。理由：冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；用外国法识别有损法院地国的主权；依法院地法识别简便易行。 反对观点：法院地法中无相应的法律制度就无法识别。（二）准据法说 识别应依适用于争议问题的准据法进行。 反对观点： 识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？如果存在两个以上可能适用的外国法，以哪个外国法作为依据呢？ 1974 年阿根廷国际私法 （草案） “本条例的用语依准据法解释。准据法是指 依有关规则其法律被指定适用的国家的私法。如 依指定适用的私法不能获致合理的解决，则依阿 根廷私法解释。连结点须依后者解释。 ” 案例：1954 年马尔多纳多（Maldonado）遗产案 M 为住所在西班牙的西班牙人，未留遗嘱死亡，在英 国留有 26000 英镑的财产。M 没有继承人，西班牙政 府作为最后继承人要求继承。 “动产继承适用被继承人死亡时的住所地法。 ” 按西班牙法（准据法） ，该财产为遗产由政府继承。 按英国法（法院地法） ，该财产为无主财产，归英 国国家所有。 英国法院按西班牙法识别为遗产，判决该项财产归 西班牙政府所有。 （三）分析法说与比较法说 识别应依建立在比较法基础上的共同概念 进行。（四）个案识别说 根据案件的具体情况来决定识别的依据。 （五）区分初级识别与二级识别采用不同的依据 初级识别依法院地法进行，二级识别 依准据法进行。 示范法第 9 条： “对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。 ” 民法典专家建议稿第 9 条： 民法典室内稿第 5 条： “国际民商事关系的分类和定性，以法院地法为依据，也可以该国际民商事关系应当适用的法律为依据。 ” XX 年第 20 题： 20、一对夫妇，夫为泰国人，要为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么? A二级识别 B识别 C法律适用 D先决问题 实践中的国际私法： 管辖权 识别冲突规范 准据法 民诉法 内国法 外国法 诉权 域外送达 域外取证 承认执行 案例： 1、中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司损害赔偿纠纷上诉案（上海高院）2、香港欲亿公司诉江苏轻纺公司侵权纠纷案（江苏高院） 问题： 法官根据本国冲突规范的指引，应当适用外国法，此时，法官是否只能适用该外国法？ 存在三种制度，目的在于限制或排除外国法的适用: 反致、法律规避、公共秩序保留。 第二节 反致 一、反致（remission、renvoi）的概念 狭义的反致：直接反致（一级反致、单一反致） 广义的反致：直接反致、转致、间接反致。 1、直接反致 对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定适用甲国法律，结果甲国法院按此规定适用了甲国的实体法。 例如：关于一个住所在法国的英国人的行 为能力问题在法国涉诉。 法国：人之行为能力适用当事人本国法。 英国：人之行为能力适用当事人住所地法。 甲国乙国 2、转致（transmission） （法国称“二级反致” ） 对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定应适用丙国法律，结果甲国法院根据这一规定适用了丙国的实体法。 例如：德国法院审理一起定居在法国的 中国公民的民事行为能力案件。 德国：自然人行为能力依其本国法。 中国：定居国外的中国公民的行为能力可以适用定居国法律。 甲国乙国 丙国 3、间接反致（indirect remission） 对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据本国的冲突规范指定适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，丙国的冲突规范又指定适用甲国法，结果甲国法院最后适用了自己的实体法。 例如：一个住所在中国的秘鲁人死于中国，在日 本留有不动产，在日本就不动产继承涉诉。 4、双重反致（Double Renvoi） 是英国冲突法中的独特制度，是指英国法官在审理涉外案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一个外国法，英国法官即将自己视为在该国法院审判案件，再依该外国对反致所抱的态度，来决定应适用的法律。 如果指向的那个外国承认反致，英国法官就适用该外国的实体法，就会出现“双重反致” 。 如果指向的那个外国法院不承认反致，英国法官就适用英国的实体法，即会出现“单一反致”的结果。 XX 年第 21 题： 21塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于 1988 年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院校照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项?A直接反致 B间接反致 C转致 D双重反致 二、反致的产生及原因 福果继承案 法律上的住所在巴伐利亚。 事实上的住所在法国 篇二：国际私法适用冲突规范的五大制度国际私法适用冲突规范的五大制度 五大制度主要包括：识别、反致、外国法的查明、公共秩序保留、法律规避制度。五大制度在某种程度上都具有限制外国法适用扩大本国法适用的作用。 反致通常是通过直接反致、间接反致来达到限制外国法适用的；识别则通过将法律关系定性归人能够适用本国法而不适用外国的法律关系范畴，来达到排除或限制外国法适用的目的；外国法的查明通常伴之以“如果查明不了就适用法院地法”的规则，从而也能在一定程度上达到限制外国法适用的目的；至于利用公共秩序保留、宣告法律规避行为无效则更是直接限制、排除外国法适用的手段。当然这些制度本身的存在并不完全就只这一个目的，但以此为线索将其串起来有助于更好地理解这些制度。 （一）反致 反致包括三种： 1.直接反致（AB） （1）指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外法域法，而该外国法或外法域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果法院使用了法院地法。 （2）直接反致成立的前提条件是：法院地法承认其冲突规范所指引的外国法或外法域法包括冲突规范。如果该被援引的外国法或外法域法不包括冲突规范，仅指实体法或程序法的话，则不会发生反致。2.转致（ABC） 指对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区法律，结果甲国或甲地区法院最终适用了丙国或丙地区的法律。这种法律适用程序即构成转致。 例甲国公民 A（男）与乙国公民 B（女）在乙国结婚，因工作关系移居丙国，数年后，A 在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承 A 在丙国遗产的诉讼，并认为 A 与 B 之间的夫妻关系不成立，否认 B 的继承权，关于 A 与 B 之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国法律应适用丈夫本国法的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项？（ ） （1999 年卷一 25 题） A.反致 B.间接反致 C.转致 D.双重反致 答案C. 3.间接反致（ABC） 又称“大反致” ，指对某一国际民商事案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲突规范又应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范，本案又应适用甲国或甲地区的法律（即法院地法） ，最后甲国或甲地区的法院适用了本国或本地区的实体法对该案件做了处理，即构成间接反致。例塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于 1988 年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院按照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项？（ ） （XX 年卷一 21 题） A.直接反致 B.间接反致 C.转致 D.双重反致 答案B. 例住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，因该不动产的继承在日本法院涉诉。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法，即阿根廷法；阿根廷冲突规范则规定继承运用死者最后住所地法，即英国法；英国冲突规范又规定，不动产继承适用不动产所在地法，即日本法。采用国际私法中的何种制度可以达到适用日本实体法的结果？（ ） （XX 年卷一 28 题） A.直接反致 B.转致 C.间接反致 D.完全反致答案C. 4.包含直接反致的转致 ABC 假设日本为法院地国，根据日本冲突法指引应当适用英国法，而根据英国冲突法指引应当适用法国法，根据法国冲突法指引应当适用英国法，日本法院最后适用了英国的实体法，即为“包含直接反致的转致” 。 5.完全反致（双重反致） 这是英国独特的反致理论。其基本含义是：美国法院的法官在处理某一国际民商事案件时，如果依英国冲突法的规定，应当适用某外国法，而依该外国冲突法的规定应适用英国法。此时，如果该外国冲突法中有反致的规定（即该外国承认反致） ，那么，根据该外国冲突法所指定的英国法应包括英国的实体法、冲突法在内的所有法律。此时英国法官假定自己在该外国，像该外国法官通常的做法那样审理该案：根据该外国的冲突法的指定适用英国法，又接受英国法的反致，最后决定适用该外国实体法来审理本案。 总结主要要掌握前四种反致类型。另外，我国司法实践对待反致的基本态度是：不接受。最高人民法院民通意见第 178 条第 2 款规定：“人民法院在审理涉外民事案件时，应当按照民法通则 第八章的规定来确定应适用的实体法。 ”这些规定都表明我国目前在通过民法通则中的冲突规范接引适用外国法时，只适用外国的实体法，不适用外国的冲突法，从而不可能发生反致。（二）识别 识别又叫“定性”或“归类” ，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。 例一对夫妇，夫为泰国人，妻为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么？（ ） （XX 年卷一 20 题） A.二级识别 B.识别 C.法律适用 D.先决问题 答案B. （三）外国法的查明 1.概念 所谓外国法的查明，又称“外国法内容的确定” 。在英美普通法系国家又称为“外国法内容的证明” 。它是指一国法院在审理涉外民 篇三：第四章 冲突规范的适用第四章 冲突规范的适用 学习目的与要求 ? 通过本章的学习，重点掌握识别、反致、法律规避、外国法的查明及公共秩序保留五种制度的含义、法律特征、运用的条件和功能以及我国的规则和实践，辨析它们之间的区别。 ? 了解国际公约和其他国家关于这些冲突法制度的立法和实践。 第一节 识别 一、识别的概念 ? 定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。 ? 此认识过程包括两个方面： ? 对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行定性或分类，并将其纳入特定的法律范畴。 ? 对冲突规范中的范围上所使用的名词术语进行解释。 ? 这是两个相互关联的方面，即依据一定的法律，正确地解释某一个法律概念或法律 二、识别冲突及其产生的原因 ? 同的分类，或对冲突规范的范围中的同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同的准据法的结果。? 对法院地国而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 识别成为国际私法研究的基本问题的过程： ? 德国的康恩于 1892 年在其所著的法律冲突一文中，首次对识别问题予以讨论。 ? 法国的巴丹于 1897年在国际私法上法律关系定性论一书中也对该问题进行了更为详尽的讨论。 ? 美国的劳任森和英国的贝克特分别于 1903 年和1934 年将之介绍到美国和英国。 ? 从此，识别问题在各国的国际私法中逐步成为一个基本问题。 ? 识别冲突的产生有以下几个原因： 对同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范。 ? 例如：关于未达一定年龄的人结婚需要父母同意的问题。 ? 法国法将此识别为婚姻能力问题，应适用当事人的属人法来判定其有无结婚能力。 ? 美国法则视之为婚姻形式问题，应适用婚姻举行地法。 不同国家对同一问题规定的相同的冲突规范具有不同的含义。 ? 例如，各国法律都主张“不动产依不动产所在地法”，但各国对什么是不动产却有不同的理解。 ? 同样是蜂房，法国法将其列入动产范围，而荷兰法则将其纳入不动产范围。 不同国家的法律把具有相同内容的法律问题划分到不同的法律部门。 ? 例如，关于时效问题。 ? 法国法将其归入实体法范畴。需依各种不同的法律关系另行确定准据法。 ? 英国法将其纳入程序法范畴。只能适用法院地法。 不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。? 例如，许多国家有占有时效制度，而我国则只有诉讼时效制度，因而也要先进行识 别，然后才能适用适当的冲突规范以确定应适用的准据法。 三、识别的依据 ? 是解决识别冲突问题的关键。 ? 到目前为止，各国对识别应依据的法律尚未达成共识。主要表现为以下几种主张： （一）法院地法说 ? 这一理论是德国的康恩和法国的巴丹提出的，主张以法院地国的实体法作为识别 的依据。 ? 此说得到许多国际私法学者的支持。 ? 同时，也得到许多国家司法实践的支持和采纳，是目前各国采用最为广泛的一种识 别的依据。 该主张的理由： ? 国际私法作为国内法的组成部分，其冲突规则和它的内国法规则是同一法律体系 的构成部分，其使用的名词或概念只能依其所属国的法律，亦即法院地法进行解释。 ? 由于法官熟悉自己国家的法律概念，依法院地法识别简单明了，不需要外国专家 证明。 ? 识别是法官适用冲突规范之前的思维活动，是适用冲突规范的先决条件，在没有 解决识别冲突之前，外国法还没有获得适用，因此除法院地法，不可能有其他法律作为识别的依据。 ? 如果依外国法作为识别的依据，即允许用外国法来决定法院地国家的某一冲突规 范在何种情况下被使用。这样法院地国就丧失了对自己冲突规范的控制。同时也破坏了法院地国法律体系的完整性。 ? 如果用外国法识别，有损法院地国的司法主权。 反对此说的理由： ? 如果一根以法院地法进行识别，有时会导致有关法律关系本应适用外国法的却得不 到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。 ? 此外，在法院地法没有类似于外国法概念的情况下，也无法用法院地法进行识别。 ? 我国涉外民事关系法律适用法采用法院地法说，其第 8 条规定：“涉外民事关系 的定性，适用法院地法律” 。 （二）准据法说 ? 法国法学家德帕涅和德国法学家沃尔夫主张识别依准据法进行，这一理论存在逻 辑错误，实践中很少被采用。 （三）分析法学与比较法学说 ? 德国法学家拉沛尔和英国法学家贝克特主张用分析法学和比较法学的方法识别， 这一学说追求识别的公正性和合理性，有积极意义，但这一主张脱离实际，缺乏现实性，很难操作。 （四）个案识别说 ? 即按不同情况采用不同的依据进行识别。前苏联的隆茨和德国的克格尔持此主张。 ? 他们认为：识别问题归根到底就是一个冲突规范的解释问题，没有必要制定统一的规则，应按案件的具体情况以及一国制定和适用其冲突规范时所追求的目标，来决定是依据内国法即法院地法还是依据外国法进行识别。 （五） 二级识别 ? 英国国际私法学家戚希尔于 1938 年提出二级识别的理论。 ? 认为识别分为初级识别和二级识别。 ? 初级识别是指准据法确定以前的识别，识别依据的法律多为法院地法，识别的任 务是事实情况归入适当的法律范畴。 ? 二级识别是指准据法确定以后的识别，识别依据的法律是准据法，识别的目的是 为准据法的适用定界或决定准据法的适用范围。 二级识别理论受到学者们的广泛批评和反对。 二级识别受到广泛的批评，其倡导者戚希尔后来也放弃了这一理论。 二级识别在司法实践中曾被一些西方国家使用过，这些国家的法院通过二级识别将作为准据法的社会主义国家或发展中国家的国有化法令识别为具有刑罚性质，从而拒绝使用。 第二节 反致 一、反致的概念 ? 在国际私法上，反致是在适用冲突规范选择准据法的过程中发生的一个问题，同识 别问题一样，它也是冲突规范本身发生冲突的一种表现。 ? 而根据该外国的冲突法，应适用法院地或其他第三国法律。 ? 反致有广义和狭义之分。一般讲的反致是广义的反致，是一个总括性的概念，包括 直接反致、转致和间接反致。 （一）直接反致（狭义的反致） ? 直接反致，通常简称反致，在法国被称为“一级反致” ，在英美法中被称为“部分反致” 或“单一反致” 。它是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据其本国的冲突规范，应该适用乙国法，而乙国的冲突规范规定，应该甲国法律，结果甲国按此指引，最后适用了甲国的实体法，则构成反致。 （二）转致 ? 转致，在法国被称为“二级反致” ，是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照 其本国的冲突规范，应该适用乙国的法律，而乙国的冲突规范规定，应该适用丙国的法律，结果甲国法院根据这一规定，最后适用了丙国实体法的情况。 （三）间接反致 ? 间接反致是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据其本国冲突规则的指引去 适用乙国法，而乙国的冲突规则规定应适用丙国法，丙国的冲突规范又规定应该适用甲法，结果甲国法院根据这一系列的指引，最终适用了甲国实体法的情况。 从以上的可以看出：反致涉及两个国家的法律，转致涉及三个国家的法律，间接反致也涉 及三个国家的法律，反致与间接反致的过程是始于法院地国家的冲突规范而终于法院地国家的实体法规范，转致的过程则始于法院地国家的冲突规范终于第三国的实体法规范。这里需要注意的是，在反致、转致和间接反致的过程中，适用的法律通过冲突规范的指引由一个国家转变为另一个国家，但审理案件的法院始终是受理案件国家的法院，法院不发生变化。 （四）双重反致 ? 双重反致又称完全反致，是相对于单一反致或部分反致而言的。 ? 双重反致是英国冲突法中的一种独特的做法，故称为“英国反致学说” 。 ? 其含义：当英国法院根据英国冲突规范应该适用外国法时，如果该外国的冲突规范 又指向适用英国法，在此情况下，英国法院就站在该外国法院的立场上决定最后应以哪一个国家的实体法作为准据法，如果该外国是拒绝采用反致制度的国家，英国法院就以英国的实体法作为准据法。否则，就以该外国的实体法作为准据法。 ? 由于，双重反致强调像外国法院那样处理问题，故称为“外国法院理论” 。 ? 双重反致是英国法院于 1926 年审理安斯利继承案时所确立的。 二、反致的产生及其原因 ? 反致制度在理论和实践中的萌芽，可以追溯到17、18 世纪，但真正奠定国际私法 反致制度基础的，是法国最高法院 1878 年审理的福尔果继承案。 ? 这一案件和法国法院对这一案件所作出的判决，引起法学界的广泛关注和深入的 讨论，形成了著名的反致案例，最终诞生了反致制度。? 从实践中看，反致现象多出现在人的能力、婚姻家庭、财产继承等领域，原因是 这些领域中的涉外民事关系常常适用当事人的属人法。反致产生的原因主要有： 1.法律上原因： 即法院地国与有关国家对同一民事法律关系或法律问题的冲突规范作出了不同的规定或不同的解释。 ? 对同一问题，法院地国与有关国家规定的冲突规范中的连结点不同。 ? 对同一问题，法院地国与有关国家规定的冲突规范完全相同，但对连结点的涵义 有各自不同的解释。 2.主观原因。 ? 即法院地国认为本国冲突规则的指引是总括指引，而不是单向指引，即不是直接指 向实体法，而是包括冲突法，各国冲突法的功能都是指引法律的，那么就必然发生适用外国冲突法再指引的问题。 ? 如果承认这种指引，就会出现