hr管理中法律风险及操作技巧(2011.9.8)

主讲：沈威律师 广东融关律师事务所高级合伙人、人力资源与劳动法事务部负责人，深 圳律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任。专注于解决用人单位 HR管理中的劳动关系问题。 欢迎 HR交流！ 手机：邮箱： 企业 HR管理 法律风险与操作技巧 法律文件 协助管理 劳动争议 解决 1 2 3 融关律师事务所劳动法业务领域 法律文件 审查、修改高级管理人员及其他员工的劳动合同、服务合同、劳务协 议和劳务派遣协议； 起草、修改员工保密协议、培训协议、竟业限制协议和其他劳动合同 相关协议； 起草国内和跨国外包方案、外国人雇佣文件，并起草相关劳动合同、 劳务派遣协议和工作安排协议； 起草和修改企业集体合同； 从合规性、合理性和执行性等方面审查员工手册、劳动规章制度、员 工行为守则、工资和福利支付、休假假期、奖惩措施、员工绩效考评、保 密、工作场所安全以及员工培训相关文件； 起草和改进高级管理人员、高级技术（业务）人员和其他高级职位的 招聘制度、劳动合同管理制度和人员选用制度； 起草和执行员工补充保险方案（企业年金方案）； 审查、修改员工股权激励计划，并提出合规、执行建议 协助管理 设计企业并购相关的员工转移和补偿方案； 设计高级管理人员在关联公司间的派遣、任命和撤换方案； 设计企业裁员方案； 设计企业解散和破产相关的员工转移和补偿方案； 解决员工外包合同的相关法律问题； 企业工会或职工代表大会的组建； 选举和更换员工代表、职工监事和企业工会代表； 企业内部工会职能的运行； 企业内部职工代表大会职能的运行； 起草和修改集体合同； 代表公司客户进行集体谈判； 进行劳动法和工会法的专家培训 劳动争议解决 代表公司客户进行劳动争议谈判； 代表公司客户参加劳动争议仲裁； 代表公司客户进行劳动诉讼和上诉； 代表公司客户参与集体诉讼。 内容提要 第一部分：最新法律法规要点解析 第二部分： 企 业人力资源管 理 中的劳动法律风险与操作技巧 一、如何在劳动合同中设计对用人单位有利的约定条款？主要的约定条款 有哪些？ 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，能否构成劳动者单方解除劳动关 系并要求支付经济补偿的理由？ 三、劳动者以用人单位未交纳社会保险为由解除劳动合同，用人单位是否 应支付经济补偿金？ 四、劳动合同期满后，用人单位应在何时与劳动者续签劳动合同？ 五、劳动合同期满后，用人单位未及时续签劳动合同的法律后果（结合未 签合同）？ 六、如用人单位不愿意续签劳动合同，也没有提前 30天通知劳动者，是 否要支付一个月的代通知金？ 七、劳动者不愿签订劳动合同时如何处理？ 八、如何约定严重违反规章制度的范围，以保证辞退问题员工没有任何风 险？ 九、 劳动合同解除或终止文书的制作有何技巧？ 十、如何向员工送达 解除劳动合同通知书 ？ 第一部分 最新法律法规要点解析 1、深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要（ 2010.3） 2、最高 人 民法院关于审理劳动争议案件适用法律 若干问题的解释（三）（ 2010年 9月 14日起施行） 1、加班事实由谁举证？ 解析：举证责任变化，倾向于保护企业。 第九条 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳 动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人 单位承担不利后果。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） 第二十九条 劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的 ，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以 已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人 单位的电子考勤记录应予采信。 劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者 负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的 ，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。 广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会 关于适用 、 若干问题的指导意见 2、企业与劳动者协商解除劳动合同并书面约定经济 补偿的数额，但劳动者事后反悔，要求企业支付经济 补偿的差额部分，到底谁会胜诉？ 解析：员工在与企业达成协议后反悔又申请仲裁者较多。 第十条 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付 工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规 的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。 前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法 院应予支持。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） 3、未签劳动合同的双倍工资差额问题 解析： 劳动合同法 实施近四年，未签订劳动合同情况依然存在，在某 些行业还比较严重。 时效：一年 七、 用人单位未按照法定期限与劳动者签订书面劳动合同，即使后来双方签 订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资至签订之日的，应予支持。但 双方均将劳动合同的 签字日期倒签 在法定期限之内或者双方 约定的劳动合同期间 包含了已经履行的事实劳动关系期间的，应视为双方自始签订了劳动合同，在此 情况下，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，不予支持。 八、 劳动者以用人单位自用工之日起满一年未与其订立书面劳动合同为由， 要求用人单位支付用工之日起满一年之后的二倍工资的，不予支持。 深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要 九、 用人单位拒绝与符合 劳动合同法 第十四条第二款规定的条件的劳动者签 订无固定期限劳动合同，劳动者要求其支付二倍工资至补订无固定期限劳动合同 的前一日的，应予支持。 十、 用人单位未依法支付二倍工资或未休年假工资，劳动者要求支付经济 补偿金的，不予支持。 劳动者以用人单位未依法支付二倍工资或未休年假工资为由提出被迫解 除劳动合同并要求经济补偿金的，不予支持。 解析 ：支付经济补偿金必须有法律依据，即要有明确规定。 十一、 新公司筹备阶段聘用劳动者而未与劳动者签订书面劳动合同，劳动者要求 新公司支付该期间二倍工资的，不予支持。 4、用人单位违法法定程序解除劳动合同是否 构成违法解除？ 十三、 用人单位解除劳动合同未提前三十日以书面形式通知劳动者或未事先通知 工会，劳动者主张构成违法解除劳动合同的，不予支持。 用人单位裁员未履行 劳动合同法 第四十一条规定的法定程序，劳动者 主张构成违法解除劳动关系的，应予支持。 解析： 第一款指按照 劳动合同法 40条解除的情形，以往司法实践均按照程序 违法处理，应注意支付代通知金的问题。第二款指 劳动合同法 第四十一条规 定的用人单位裁员的程序。 深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要 5、劳动者严重违反劳动纪律如何解除劳动关 系？是否需要支付经济补偿金？ 十四、 劳动者严重违反 劳动纪律 ，用人单位可以依照 劳动法 第二十五条的规 定解除劳动关系。 第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的； 解析： 劳动合同法 39条没有规定 “劳动纪律 ”，统一规定规章制度，但很多用人单位仍 然沿用 “劳动纪律 ”一词。 中华人民共和国劳动法 深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要 第二部分： 企业人力资源管理中的 法律风险与操作技巧 一、如何在劳动合同中设计对用人单位有利的 约定条款？主要的约定条款有哪些？ “有法定从法定，没有法定从约定 ” 围绕法律没有明确规定，但对用人单位而言又有巨大 风险的有关事项进行约定，结合各企业实际情况。 约定条款的内容 （ 1）试用期条款、服务期条款、培训条款、 保密条款 、竞业限制条款、违 约金条款、兼职申报条款、离职工作交接条款、 劳动合同中止条款 、 禁止 招揽条款 ； （ 2）约定规章制度已经向劳动者公示的条款； （ 3）约定解除或终止劳动合同书面通知的送达条款； （ 4）可约定因劳动者被调整工作岗位的，工资会按照调整的岗位适当的调 整，岗变薪变条款。 商业秘密条款 “商业秘密 ”：是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实 用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 保密制度 保密协议 保密措施 劳动合同法 22.23.25条 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业 技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违 约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位 要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的 培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资 调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 中华人民共和国劳动合同法 第 22条 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商 业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议 中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞 业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应 当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不 得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 中华人民共和国劳动合同法 第 22条、 25条 劳动合同中止条款 劳动合同中止： 是指在劳动合同履行的过程中，出现法定或者约定的状况，致使没有劳动过 程，但是劳动合同关系仍继续保持的状态。 江苏、上海的劳动合同条例有明确规定 。 适应情形： 协商一致；应征入伍；脱产求学；被限制人身自由，及不可抗力导致劳动合同不 能履行等。 第二十六条 有下列情形之一的，劳动合同可以中止履行： （一）经双方当事人协商一致的； （二）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的； （三）发生不可抗力致使合同暂时不能履行的； （四）法律、法规规定或者劳动合同约定的其他中止情形。 劳动合同中止期间，劳动关系保留。中止履行的情形消失，仍具备继续履 行劳动合同条件的，应当继续履行；不具备继续履行劳动合同条件的，劳动合同终止 。当事人继续履行劳动合同的，劳动合同中止的时间不计入劳动合同期限。 第二十六条 劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行： 一、劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的； 二、劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的； 三、法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。 劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。 上海劳动合同条例 26条 江苏省劳动合同条例 26条 禁止招揽条款 1、招揽 ：劳动者在同用人单位解除或终止劳动关系后，对原用人单位的在 职员工发出邀请，或通过其他途径或手段招揽该部分在职员工与原用人单 位解除或中止劳动关系的行为。 招揽给原用人单位造成无法估算的经济损失。 案例：广州某健康体检中心高管辞职案。 2、禁止招揽的法律效力： 法律没有明确规定，应当属于 劳动法 规定的双方当事人可以协商一 致的条款。一旦写进劳动合同，则具有法律效力。劳动者若违反了禁止招 揽义务，对用人单位造成损失的，用人单位可以据此要求劳动者承担法律 责任。 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的 ； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 中华人民共和国劳动合同法 第 46、 38条 第十八条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人 单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的 劳动合同： （一）劳动者与用人单位协商一致的； （二）劳动者提前日以书面形式通知用人单位的； （三）劳动者在试用期内提前日通知用人单位的； （四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的； （六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况 下订立或者变更劳动合同的； （九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的； （十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的； （十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的； （十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 中华人民共和国劳动合同法实施条例 第 18条 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，能否 构成劳动者单方解除劳动关系并要求支付经济 补偿的理由？ 案例：香港某洋服公司劳动争议案（未签订劳动合 同） 法条： 劳动合同法 ， 劳动合同法实施条例 要点：补偿法定（解除法定） 三、劳动者以用人单位未交纳社会保险为由解除 劳动合同，用人单位是否应支付经济补偿金？ 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 中华人民共和国劳动合同法 第 46、 38条 94、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要 求用人单位缴纳，用人单位未在劳动者要求之日起一个月内按规定缴纳的 ，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金，但经济补 偿金的支付年限应从 2008年 1月 1日起计算。 深圳中院 关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见 94条 四、劳动合同期满后，用人单位应在何时与劳 动者续签劳动合同？ 第十八条 续订固定期限劳动合同的，用人单位和劳动者应当在劳动合同 期满前一个月协商续订劳动合同；经协商未能就续订劳动合同达成一致意 见的，用人单位或者劳动者可以终止劳动关系。但依法应当订立无固定期 限劳动合同的除外。 最迟在何时续签 劳动合同 ？ 深圳经济特区和谐劳动关系促进条例 第 18条 五、劳动合同期满后，用人单位未及时续签劳 动合同的法律后果（结合未签合同）？ 案例比较： 某管理咨询顾问公司劳动争议案（未及时续签劳 动合同） 某电子有限公司劳动争议案（未及时续签劳动合 同） 76、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，用人 单位应自用工之日起满一个月的次日起支付两倍工资至双方签订劳动合同前一日时 止。 但用人单位有足够证据证明未签订劳动合同的原因完全在劳动者，其自身无过 错的，用人单位无须支付两倍工资。 劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作的， 用人单位在劳动合同期满之日 超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，参照前款处理。 84、自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致， 用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金，但应当依法向劳动者支付其 实际工作时间的劳动报酬。 自用工之日起超过一个月不满一年， 用人单位有足够证据证明其与劳动者未能 签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位提出终止 劳动关系，须支付经济补偿余。 自用工之日起满一年，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日 起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书 面劳动合同。 劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位未与劳动者签订书面 劳动合同的，参照上述规定处理。 深圳中院 关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见 76、 84条 六、如用人单位不愿意续签劳动合同，也没有 提前 30天通知劳动者，是否要支付一个月的代 通知金？ 案例：某高薪技术企业劳动争议案（劳动合同终止补偿） 第十八条 续订固定期限劳动合同的，用人单位和劳动者应当在劳动合 同期满前一个月协商续订劳动合同；经协商未能就续订劳动合同达成一致 意见的，用人单位或者劳动者可以终止劳动关系。但依法应当订立无固定 期限劳动合同的除外。 深圳经济特区和谐劳动关系促进条例 第 18条 七、劳动者不愿签订劳动合同时如何处理？ 案例：某网络公司劳动争议案（员工不愿意签订劳动者 同） 解除劳动关系 自用工之日起 一个月内 ，用工单位书面通知，劳动者不愿签订书面劳动 合同： 用人单位书面通知劳动者终止劳动关系； 支付实际工作时间的劳动报酬； 不需支付经济补偿。 自用工之日起 超过一个月不满一年 ，用工单位书面通知，劳动者不愿签 订书面劳动合同 用人单位书面通知劳动者终止劳动关系； 支付实际工作时间的劳动报酬； 支付经济补偿。 八、如何约定严重违反规章制度的范围，以保 证辞退问题员工没有任何风险？ 【 典型案例 1】 范某是某民办幼儿园的员工，与幼儿园签订了为期 2年的劳动合同，期 限为 2007年 4月 1日到 2009年 5月 31日，月工作 1400元。 2008年 6月 20日，幼 儿园向范某出具了一份 解除劳动合同通知书 ，内容是范某违反了该幼 儿园 员工手册 中 “ 不得泄漏个人薪资 ” 的规定，且拒不接受处罚，故 决定解除与范某的劳动合同。范某不服，向劳动争议仲裁委员会申诉，要 求单位支付辞退员工的代通知金 1400元，两个月经济补偿金 2800元。最后 ，法院支持了范某的请求。 【 典型案例 2】 夏某系某公司负责安全生产的主管，由于夏某在工作中疏于管理，导致公司 发生一起安全生产事故，给公司造成经济损失 50余万元。经责任认定，夏某富 有不可推卸的管理责任。公司依据本单位规章制度的规定，决定与夏某解除劳 动合同。夏某不服向劳动争议仲裁部门申诉，要求继续履行合同。劳动争议仲 裁委员会经调查，公司的规章制度中规定 ,因工作人员的原因，给公司造成直接 或间接损失 20万元以上的，公司可以提前辞退。最后劳动争议仲裁委员会驳回 了夏某的仲裁请求。 沈威律师评析 案例 1是员工严重违反规章制度解除合同的问题。根据劳动合同法的规 定，员工严重违反用人单位规章制度的单位可以解除劳动合同，但并不是 说 “ 严重违纪 ” 完全由用人单位说了算。用人单位可以制定规章制度，但 内容应合法合理。本案中范某违反规定向别人谈论自己的薪资，但这种行 为定位 “ 严重违纪 ” 显然不合理，单位据此解除劳动合同无法获得法律支 持。案例 2中，公司在规章制度中对 “ 重大损害 ” 做出了明确具体的界定， 因此以此为由解除员工的劳动合同最终胜诉。 【 沈威律师提示 】 1、解雇依据 严重违反用人单位的规章制度的； 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成 重大损害的。 2、关于 “严重违反 ”及 “重大损害 ”的标准问题 法律上并无明确的规定，企业规章制度中应当对这两个概念进行量化。 如：合同期内累计 5次违反规章制度或劳动纪律的视为严重违纪；严重 失职，营私舞弊导致经济损失 10000元以上的视为严重违纪等等。 3、程序要求 必须收集员工严重违纪的证据，处理结果必须以书面形式通知员工。 用人单位单方解除劳动合同的，要事先将理由通知工会。 解除劳动合同通知书 应及时送达员工，否则对员工不产生法律效 力。 4、举证要求 举证责任倒置，企业要举证证明自己的解雇理由是充分 的，是有确凿证据的，解雇 “严重违纪 ”员工之前必须收集 充分的证据 。 哪些证据 怎么收集 员工违纪证据 1）违纪员工的 “检讨书 ”、 “求情书 ”、 “申辩书 ”、违纪情况说明，等等； 2）有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等； 3）其他员工及知情者的证词； 4）有关事件涉及的物证（如被损坏的生产设备，如物证不方便保留，则拍摄清楚的 照片，同时照片上还应当显示时间年月日时）； 5）有关视听资料（如当事人陈述事件的录音、录像）； 6）政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。书面证据是最有力的证据，尤其 是有违纪员工签字的书面证据，应尽收集和保留。 收集证据的方法 1）建立日常书面行文制度和档案保管制度； 2）处理 “大错不犯，小错不断 ”的员工的违纪行为。 应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员 工签字。如员工不愿在处理材料上签字，则可以扣罚工资的处罚方式，在工资单上 注明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，并在工资单上注明： “对工资数额 有异议的，应当在 7日内提出 ”。 3）对于有违法行为（如赌博、盗窃、打架、吸毒等）的员工，可以要求政府有关部 门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。 5、如何制作 解除劳动合同通知书 （ 1）关于用词 用劳动法的规范说法 “解除劳动合同 ”或 “解除劳动关系 ”