xx年劳动合同法修订的猜想.docx

XX 年劳动合同法修订的猜想 中华人民共和国劳动合同法是为了完善劳动合同 制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动 者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。下面小 编为大家分享劳动合同法修订的猜想，欢迎大家参考借鉴。 劳动合同法第一条对于其立法宗旨为“保护劳动者的 合法权益” 。此为“单保护”的立法宗旨，即在实体上倾向 性的保护职工的权益。其意为劳动者在用人单位是被管理 者、少话语权、是弱势群体，因此，要有倾向性的保护。 其实，我们原本立法宗旨的单保护，其用意是在保护 绝大部分普通劳动者。而现在社会经济的发展，有时一个 企业的一位核心技术人员就可以决定其企业的存亡;再从公 平合理的角度看，保护当事人的合法权益即企业与劳动者 双方，更符合经济发展的需求。因此在立法宗旨上明确为 “双保护”更有利于整个社会经济的有序发展。 当然，在保护双方的合法权益的同时，也并非对广大 普通劳动者的权益不作保护，立法可以有专门的保护规定， 可明确对孕妇、工伤职工、最普通体力劳动劳动者等作特 别的保护。 劳动合同法第十四条对劳动合同的无固定期限作了相 应的明确，大部分地区基本明确第二次固定期限的劳动合 同终止权已转移到劳动者手里，有点类似非诚勿扰上的权 力反转。 其实，在社会经济的发展过程中，契约精神应当贯穿 始终。因此，在修订过程中，如果劳动者同意、或双方协 商一致所签订的固定期限劳动合同应当合法有效。至于是 第几次签订的固定期限劳动合同不应当作为是否必须签订 无固定期限劳动合同的必要条件。 减轻劳动强度、明确适当的工时，是国家对劳动者身 心健康、休息休假的必要保护，其立法意图非常好，也符 合社会发展要求，更是说明劳动生产率的提高。但是，我 们也应当看到，其 40 小时的工时标准在当初劳动法制定和 修订时，主要是针对工业制造业、针对流水线、针对简单 的体力劳动而言所确定。 应当说，社会经济已发生了翻天覆地的变化，有研究 型企业、有绝大部分是靠脑力劳动的企业、有非常小的公 司(也许就几个或十几名员工)、有劳动强度并不高的企业 等等。那么，我们的工时制定就应当有所适应。改变一刀 切的做法，在企业与员工协商一致时，对小公司、劳动强 度不高的企业、主要依靠脑力劳动的企业经与劳动者协商 一致可适当延长工时，可以恢复到 1995 年劳动法制定时的 48 小时或更长一点。 对劳动合同法修订确实应当严谨，但是，劳动合 同法的施行是针对的所有劳动者、是针对的所有用人单位， 各类现实需要明确的、需要及时调整的，必需有相应的规 范性法规所及时明确。 其实，在劳动法 、 劳动合同法施行后，从原劳 动部到各省高院、省劳动争议仲裁委员会都出台了有针对 性解释，从而确保劳动合同法在执行过程中的统一与客观 公正。在此基础上，应当增加人大常委会委托人力资源和 社会保障部牵头每年对各地的规范性解释经会商最高院、 全国人大办公室进行全面的释义，使得劳动合同法的 具体施行在全国有所统一。 劳动合同法第 22 条规定，用人单位为劳动者提供 专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动 者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位 支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训 费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期 尚未履行部分所应分摊的培训费用。 此项规定应当说倾向性的保护了劳动者的权益，但是， 现实中用人单位却因此有不敢培训高端人才、培训的人才 流失、少有办法留住。虽说是人往高处走，但个别高端人 才往往就控制了一个企业。 现实的办法或说保护当事人双方的合法权益、推动高 端人才的培训、促进人才的发挥，应明确高端人才培训后 服务期与违反服务器的规定处罚由双方在培训前的协议为 准，并在服务期限和处罚金额上不受原规定的“违约金的 数额不得超过用人单位提供的培训费用”限制。 从关于非全日制用工的规定中知道，非全日制用工， 是按小时计算劳动报酬、一般每日不超过 4 小时每周绝不 能超 24 小时的用工、可以口头订立协议、可以与多个用人 单位订立劳动合同、无试用期、可以随时通知对方终止用 工、无需支付经济补偿金、小时计酬不低于最低小时工资 标准、不适用带薪年休假加班加点医疗期等规定(用人单位 和劳动者另有约定的除外)、劳动者以灵活就业人员的身份 参加基本养老和基本医疗保险等。 在新的劳动合同法中没有就非全日制用工参加工伤保 险作出明确。其实，早在 XX 年原劳动部关于非全日制用 工若干问题的意见(劳社部发 12 号)就明确“用人单位应 当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴 纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依 法享受工伤保险待遇;被鉴定为伤残 5-10 级的，经劳动者 与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费 用” 。只是在具体执行过程中有社保经办机构为非全日制劳 动者单独参加工伤保险执行了劳社部发 12 号的规定，也有 部分社保经办机构以种种理由，如必须五保合一等，将非 全日制劳动者参加工伤保险拒之门外。 其实，工伤社会保险是小险种大问题。对全社会来讲 是小概率、对受伤害的劳动者和其家庭来讲就是百分之百。 虽然职工带薪年休假条例与劳动合同法均在 XX 年 1 月 1 日起施行，但是，劳动合同法主要围绕劳动合同的订立、 劳动合同的履行、劳动合同的终止和解除等，对于休息休 假仅仅在完善单位劳动规章制度(第 4 条)、劳动合同订立 的条款(第 17 条)、集体合同(第 51 条)、对劳动合同的监 督检查(第 74 条)有所表述，而进一步明确带薪年休假的规 定在劳动合同法中就根本未见。 也许， 劳动合同法与劳动法的最大区别就在于， 劳动合同法重点强调的劳动合同的订立、履行和解除与终 止，而早在 1995 年的劳动法则是全面的规范与规定劳动关 系的方方面面，劳动法规定了就业、劳动合同、工时与休 假、工资、劳动安全、女工和未成年工的保护、职业培训、 社会保险和福利、劳动争议等。 从施行 8 年多的职工带薪年休假实际情况看，似乎是 有条件的就执行不想执行的也少有处罚。因带薪年休假的 施行不力，在法定假日，饭店、宾馆、旅游地爆棚，平日 却游客稀少。在劳动合同法特别规定中增加带薪年休假的 规定与不执行的处罚办法和争议渠道，相信在保护劳动者 的休息休假权、增强劳动者的幸福度、均衡各地的第三产 业的发展都将是有百利而无一害。 劳动合同法在立法宗旨、适用范围、三方机制、 劳动关系的建立与劳动合同的订立等条款中均讲到“劳动 关系” ，可具体什么是劳动关系，其劳动关系的确立包含了 那些内容均无具体表述。 早在 XX 年原劳动保障部就针对劳动关系作出关于确 立劳动关系有关事项的通知(劳社部发 12 号)明确用人单 位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形 的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法 规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章 制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事 用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用 人单位业务的组成部分。 各地在劳动争议处理、工伤认定、劳动监察执法等实 际工作中均以此为核心来确定劳动关系。在新的社会经济 发展中又有新的情况发生，如电商平台等等，需对“劳动 关系”进一步明确。 劳动合同法在劳动合同订立(第 11 条)、劳动报酬 (第 18 条)、劳务派遣(第 63 条)仅仅是在对劳动报酬难以 明确的情况下实行“同工同酬” ，但是，具体对同工同酬的 内涵和外延均无进一步说明。 在 1995 年劳动法施行后，曾在关于若干条文的 说明(劳办发 289 号)中明确“同工同酬”是指用人单位 对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动 者，应支付同等的劳动报酬。 上海在 XX 年关于适用若干问题的意见(沪高法 73 号) 中对“同工同酬”表述为：同工同酬是劳动法确立的一项 基本规则，用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个 体差异，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工 作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作 经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位 依此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。 其实，国家在宪法第四十八条关于妇女的权益中 特别规定：中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化 的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。 国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和 选拔妇女干部。 中华人民共和国妇女权益保障法(XX 年 8 月)第二 十四条也明确：实行男女同工同酬。妇