浅析当事人查明外国法的性质

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 浅析当事人查明外国法的性质 【摘 要】外国法的查明是正确 适用外国法的前提，直接影响案件的审 理和判决的结果，必须予以高度重视， 而我国有关外国法查明与适用的制度亟 需完善。对于当事人所查明的外国法是 法律还是事实，当前学界众说纷纭，主 要存在着“事实说 ”和“法律说”。本文将 从国外立法和国内立法两个角度来进行 论述，希望可以为当事人查明外国法的 定性指明一个可能的方向。 中国论文网 /5/view-5639340.htm 【关键词】外国法；事实；法律 随着科技的进步和经济的发展， 法院受理的涉外民商事争议也在增多， 因而法院在司法实践的过程中，适用外 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 国法的情形也越来越多。在争议处理的 过程中，法院根据内国的冲突规范的指 引，来确定外国法作为准据法，继而也 就要涉及外国法的查明问题了。对于当 事人查明的外国法是事实还是法律，我 国立法对此并没有作出明确规定。对外 国法性质认定的不同不仅导致举证责任 和查明方法的不同，而且直接影响到外 国法不能查明时的法律适用和外国法错 误适用时的补救。因此，对外国法的性 质及查明方法作一分析是必要的。1 本 文将从国外立法和国内立法两个角度对 当事人查明外国法的性质进行论述。 一、国外立法对当事人查明外国 法的性质的规定 德国作为大陆法系比较典型的代 表之一，现行德国民事诉讼法第 293 条规定：“ 如果外国法的内容不为法 庭所知，该外国法应当查明；法庭查明 外国法，不受当事人提供的证据材料限 制，它有权自行调查其它信息来源，并 在必要时为此目的发布命令。 ”2 虽然对 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 于外国法的查明责任没有明确规定由法 官来承担，但是德国学者和法官的普遍 认同采取“法律说 ”的做法，主要由法官 承担。采取类似“ 法律说”的还有奥地利 的奥地利联邦国际私法法规的规定 3、瑞士的瑞士联邦国际私法的规 定 4 等。 英国作为普通法系比较典型的代 表之一，法律规定的大致内容有： （1）不管是当事人选择适用外国法， 还是按照英国冲突规范的指引应当适用 外国法，查明外国法内容的责任都完全 地在于当事人，如果当事人不提供外国 法的相关内容，法官就不会按照外国法 的规定判案。 （2）一般情况下由被告查 明外国法。5 由此可见，法院坚持采取 “事实说”，认为应当由当事人提供外国 法的相关内容，法官并不承担查明责任。 同样采取“事实说 ”的还有美国 联邦民 事诉讼法等。6 大体来说，两大法系对此问题给 出了截然不同的回答：大陆法系认为外 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 国法是法律，以德国为典型；普通法系 认为外国法是事实，其深植于英国以及 渊源于英国的法律体系中。7 两大法系 的态度根本对立，使得外国法究竟是事 实还是法律这一理论问题长久地困扰学 界。8 二、国内立法对当事人查明外国 法的性质的规定 1998 年最高人民法院关于贯彻 执行若干问题的意见（试行） 规定可 以由当事人提供应当适用的外国法律。 92007 年 8 月，最高人民法院关于审 理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适 用若干问题的规定第九条规定：“当 事人选择或者变更选择合同争议应适用 的法律为外国法律时，由当事人提供或 者证明该外国法律的相关内容。人民法 院根据最密切联系原则确定合同争议应 适用的法律为外国法律时，可以依职权 查明该外国法律，亦可以要求当事人提 供或者证明该外国法律的内容。当事人 和人民法院通过适当的途径均不能查明 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 外国法律的内容的，人民法院可以适用 中华人民共和国法律。 ”同时，第十条和 第十一条也规定了外国法查明的有关问 题。10 由此也可以看出我国在立法和司 法实践中更多地将外国法作为“事实” 对 待的，相对接近于“ 事实说 ”。 总体而言，对于“ 事实说 ”，案件 事实和外国法都是事实，而只有法律才 可以支配事实，那么外国法又怎么支配 事实呢？同样，对于“ 法律说 ”，法院地 法与外国法都是法律，而根据法官知法 原则，又为何有外国法的查明制度呢？ 当前，无论是“ 事实说” 还是 “法律说”， 都有其各自的优点和不足，还尚未找到 比较完美的理论解释。而无论是“事实 说”还是“法律说”，当外国法不能得到 恰当的查明时，几乎所有的法律体系最 终都适用了法院地法。 三、结语 对当事人查明外国法的定性，其 目的就在于对查明外国法的机制和制度 的构建，具体到受案法院和当事人来说， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 涉及到是法院负责查明还是当事人负责 举证的问题。11 综上可知，如果简单的 采取“事实说 ”，主要由当事人负责举证 责任，由于只有法律才能支配事实，又 由于当事人举证能力的不同，那么对同 一个案件则会出现不同的判决结果，对 于判决的效力也会随之不同；相反，如 果单纯的采取“ 法律说” ，主要由法院的 法官来承担查明外国法的责任，由于各 国法律规定的不同，法官个人的知识能 力有限，那么对法官知法原则的要求就 会变得更高而不切实际，也就有可能导 致无法准确地查明外国法。故此笔者认 为当事人所查明的外国法既不能简单的 认为是事实，也不能单纯的说是法律。 而应该根据各国国情的不同以及民族的 特点，采取恰当合适的定性。 注释： 1胡敏飞 .我国关于外国法查明 的若干问题探析J.浙江工商大学学报， 2005（1）. 2刘来平 .外国法的查明M.北京： -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 法律出版社，2007：62. 31978 年奥地利联邦国际私 法法规第 4 条第 1 款规定：“外国法 应由法官依职权查明。可以允许的辅助 方法有：有关的人的参加，联邦司法部 提供的资料以及专家的意见。 ” 4瑞士联邦国际私法第 16 条规定：“外国法的内容应由法院依职 权查明。为此可以要求当事人予以合作。 有关财产的事项，可令当事人负举证责 任。 ” 5刘想树： 国际私法基本问题 研究 ，北京，法律出版社，2001 年， 第 174 页。 6联邦民事诉讼法第 44 条 第 1 项规定：“ 当事人提起涉及外国法 争点的诉讼，则应在该诉答书状记载通 知或向其他当事人提交合理的通知书。 为确定外国法，法院可以考虑包括证据 在内的任何相关材料或典籍，不管其是 否由当事人提供或依联邦证据规则是否 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 具有可采性。法院的确定是应该被视为 对法律问题的裁定。 ” 7这里仅从一般意义上说，其中 包含不同程度的例外。例如，法国是典 型的大陆法系国家，但法国一般将冲突 规则所指引的外国法视为事实；美国虽 为典型的普通法系国家，但对于国际私 法案件中的外国法，正在逐步偏离传统， 倾向于将其视为法律而非事实。参见 加泰特雷： 国际冲突法：普通法、 大陆法及海事法 ，刘兴莉译，黄进校， 法律出版社 2003 年版，第 512-521 页。 8宋晓 .外国法：“事实”与“法律” 之辨J.环球法律评论，2010（1）. 9第 193 条规定：“ 对于应当适 用的外国法律，可通过下列途径查明： （1）由当事人提供；（2）由与我国订 立司法协助协定的缔约对方的中央机关 提供；（3）由我国驻该国使领馆提供； （4）由该国驻我国使馆提供；（5）由 中外法律专家提供。通过以上途径仍不 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 能查明的，适用中华人民共和国