信用社(银行)金融资产保全法律与实务.doc

信用社（银行）金融资产保全法律与实务一、用好代位权 保全金融资产 代位权是我国合同法中新设的一项制度，在实际工作中，银行的债务人基于各种原因，怠于行使其到期债权并损害银行合法权益的情况广泛存在，研究和利用好代位权制度，对银行资产保全具有重要意义。 （一）代位权的行使具有严格的法律前提条件： 一是债权人对债务人的债权合法，即在原告与第三人之间存在合法的债权债务关系。债务人怠于行使其到期债权并对债权人造成损害，即所谓应当行使、能够行使而不行使到期债权。 二是债务人的债权已到期。 三是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，即所谓基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 (二)代位权的行使方式 1、 位权只能以诉讼的方式行使，以其他任何方式主张代位权在合同法上均是不合法的，也是无效的。在代位权诉讼中，债权人是原告，债务人的债务人(我国司法解释称为次债务人)是被告，债务人为第三人。代位权诉讼的管辖法院是被告住所地的法院。 2、债权人对债务人提起诉讼后，又向同一法院对次债务人提起代位权诉讼，如果符合起诉条件且该法院为司法解释规定的管辖法院，则该法院应当受理。否则，该法院应当告诉当事人向次债务人住所地的法院另行起诉。受理代位权诉讼的法院在债权人诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止代位权诉讼。 3、在代位权诉讼中，债权人请求法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。次债务人对债务人的抗辩(包括诉讼时效届满的抗辩、抵销的抗辩、同时履行的抗辩等)，可以在代位权诉讼中对债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，法院经过审查认定异议成立的，应当裁定驳回债权人的起诉。4、依照合同法，代位权的行使范围是有限定的，它以债权人的债权为限。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额，超过次债务人对债务人所负债务额的，法院对超出部分不予支持。但债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。依照司法解释，债权人在代位权诉讼中胜诉的，诉讼费由次债务人承担，并从实现的债权中优先支付。债务人在代位权诉讼中，对超过代位人请求的债权部分起诉次债务人的，法院应当告知其向有管辖权的法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，受理债务人起诉的法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。案例1：一个借款人在某银行的1000万元贷款已经逾期(本息合计1200万元)，由于其的不动产已经抵押给其他债权人，该笔贷款的保证人被撤销而丧失了承担保证责任的能力。因此，该借款人没有其他财产用于还贷。银行在贷后调查中发现，该借款人在具有大量债务(在3家银行借款均未按期归还，本息合计3000余万元)的同时，还拥有大量债权，其中对3家关联公司的债权高达1500万元。因此，该银行以这3家关联公司为被告、以借款人为第三人、以1200万元为诉讼标的，分别向被告住所地的3家法院提起代位权诉讼，最终获胜。二、依法行使不安抗辩权 保全金融资产根据我国合同法等法律规定，行使不安抗辩权应满足以下条件：首先，必须是双务合同中负有先履行义务的当事人。很显然，银行发放贷款在先，符合这一条件。其次，后履行合同的一方当事人（借款人）有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。后履行合同当事人情形变化主要包括以下几种：一、经营状况严重恶化的；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；三、丧失商业信誉的；四、有其他丧失或可能丧失履行债务能力情形的。在借款合同中，如果借款人有上述情形后，银行有权行使不安抗辩权。但银行必须有确切证据证明贷款企业有丧失履约能力的情形。如果没有确切证据证明对方财产状况恶化或转移财产、抽逃资金等情形，而随意中止履行合同，则应承担违约责任。 中止履行合同后，银行应及时通知对方，以免给对方造成不应有的损失。如果银行通知对方中止履行后，对方提供了担保，则合同可继续履行。三、打破这种外部信息不对称 保全金融资产（一）调阅欠款企业在本行账户的往来明细。 （二）到工商行政管理部门查询欠款企业成立、变更、年检资料。 （三）到财产登记部门查询欠款企业资产情况。 （四）注重与法院的沟通和联系。 （五）扩大清收范围，保全和处置欠款企业的无形资产。 （六）向法院申请诉前保全，及时查封企业财务明细账簿。 （七）提防债权企业行缓兵之计，对于实行调解的诉讼债权，一定要其提供足额 财产作抵押查封。 （八）主动申请企业破产，阻止企业转移资产，减少债权银行的损失。 （九）采取“委托清收、风险代理”的方式追讨债权。 案例2：公司在某银行有笔借款计人民币万元、外汇万美元，其中人民 币万元、外汇万美元由公司提供连带责任保证，外汇万美元由 公司提供连带责任保证。贷款逾期后，一直未能偿还。年初，该不良贷款移 交给资产保全部门处理。保全清收人员接手后，查得公司与公司歇业多年，且已 被吊销营业执照，唯有公司尚在维持经营。但公司一再强调企业困难，表示无力 归还欠款本息，要求待年底货款回笼时再说。保全清收人员经分析认为，公司有一 定还款能力而还款意愿极差，只有采取进一步的行动才能促使企业还款。通过查阅 公司工商年检资料掌握其基本户开户行和账号后，保全清收人员及时向法院申请了诉 前保全，一举在其账户上查封了万元的现金。查封后第二天，公司总经理赶 到银行，要求就还款事宜与银行协商，因为企业水电费、话机费和工资都需要从基本 账户中支出，被查封后企业连工资也发不了。最后公司在民事调解书中按银行的要 求确定了具体还款计划，到年末公司已归还了万元人民币。 在公司还款有了眉目之后，保全清收人员将工作重心转到了公司与公司。 虽然这两家公司作为法人组织形式已经消亡，但是都未依法进行清算和办理工商注销 手续，极有可能存在逃废债行为。果然，通过调阅公司的工商年检资料和经审计的 会计报表，银行掌握了公司的出资方公司在以土地厂房作为实物出资后，该厂房 因市政拆迁获得的补偿金却未再投入公司的情况。银行方面马上追加公司为被告 ，要求法院追究公司抽逃注册资金的责任，最终迫使公司归还了部分欠款。 本案中资产保全清收人员正是通过工商行政管理部门查询到不良贷款企业资料， 找到了企业可供追索的资产和经济权利，扭转了信息不对称的不利局面，使银行利益 在最大范围内得到了维护。 四、依法行使撤销权 保全金融资产撤销权又称废罢诉权是指当债务人放弃对第三人的债权，实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为 1撤销权的行使条件 根据合同法)第74条规定银行在行使撤销权时应下几个条件： (1)债务人实施了不符合经济效益观念的法律行为，包括三种情形：债务人放弃到期债权；债务人无偿转让财产；债务人以明显不合理的低价转让财产，并且受让人知道该行为对债权人造成了损害； (2)该行为损害了债权人的利益，如果该行为不影响债务人的清偿能力，则债权人不享有撤销权；(3)须以向法院提起诉讼的方式行使； (4)应当在自债权人知道或应当知道攒销事由之日起一年内行使，自债务人的行为发生之日起五年之内没有行使的，该撤销权消灭 债权人的撤销权也是法律赋予债权人保全债权的一项权利银行应充分理解并积极行使2、银行行使撤销权时应注意下列问题： (1)行使撤销权同样以对债务人的经济信息的及时了解为前提，信贷人员及有关业务人员应及时、全面掌握债务人的经营动态、资金变化情况以防债务人实施损害银行利益的行为，或即使行使了，银行也能及时行使撤销权，保护自身利益。(2)在现阶段，行使撤销权较多的情形是针对企业利用改制逃废债务、悬空债务等损害银行债权的行为，所以银行应监督资信不良企业，关注企业改革全面掌握企业的经营活动，及时行使撤销权。（3）行使撤销权只能使债务人损害债权人的行为无效，并不能直接收回债权，银行行使撤销权后要及时行使请求权。五、借款人破产与债权保全（一）及时申报债权（二）依法行使别除权（抵押权、质权）（三）依法向保证人追偿1、一般保证情况下，先参加破产财产分配，再就不足受偿的部分向保证人追偿；2、连带保证情况下，既可先参加破产财产分配，再就不足受偿的部分向保证人追偿；也可直接通知（书面）保证人，向其主张偿还全部贷款本息的责任（最好再书面致函受理破产案件的法院，说明情况，必要时提供相应证据）。（四）准确把握有关法律和政策的适用范围破产法只适用于全民所有制企业，民事诉讼法中的破产还债程序只适用于法人企业。（五）正确把握有关破产优惠政策的适用范围国发（1997）10号文规定：111个试点城市企业破产时必须首先安置好职工，即使破产企业以土地使用权抵押的，其转让所得也应首先安置好企业职工。即：在试点城市的企业破产中，银行有担保的债权不受保护。这里我们应注意：这类破产企业仅指国务院确定的试点城市内的国有工业企业和试点城市管辖的县（市）内的市属（含市属）国有工业企业，不包括试点城市管辖的县（市）属企业。六、企业并购、分立与债权保全（1）审查并购程序是否合法，如不合法，债权人可依法主张该并购行为无效。注：国有产权收购应征询职工代表大会的意见；集体企业并购必须经投资该企业的集体组织同意；合资、合作企业并购，须经相关行政机关批准。（2）审查签约主体，如主体不当，债权人可主张收购无效。注：对公司股权收购时，出让方必须是被收购公司的股东，如收购方仅与被收购公司或其上级集团公司签约，则可主张无效；对集体企业收购，出让方必须是该企业，如由地方政府或其行政主管部门与收购方签约，则债权人可主张该收购无效。（3）收购已设定抵押的财产（已登记），债权人可主张撤销，并及时行使抵押权。（4）企业分立时，按所得有效资产同比承担金融债务，银行有权要求对债务承继方案进行修改，或者要求提前偿债，或者要求提供相应担保分立时未告知债权人的，分立企业之间承担连带责任。（5）企业分立涉及已设定抵押财产的，债权人应与分立后的企业重新签定抵押合同，并办理变更登记七、借款合同与债权保全为防止企业借破产、改制逃债，金融机构可在借款合同上完善以下三个条款：（1）报告义务条款。该条款要求企业在发生改组、重大投资、合并、分立、破产、变卖大额固定资产、抵押物发生增减变化、大股东变动、转变主营业务、保证人经营陷入困难或发生上述情况等事项时，负有向贷款银行及时、准确、完整报告的义务。(2)银行参与条款。该条款要求企业在发生改组、重大投资、合并和分立等企业重组事项时，必须邀请银行列席重要会议，向银行提供信息和材料并保证其真实、准确、完整。(3)债权保全条款。该条款约定银行在企业有重大事项报告义务条款中所规定的事项发生，致使银行债权有不能实现的危险时，有权中止贷款，并要求企业提前偿还贷款；如企业不提前偿还，则银行有权提前行使抵押权和质押权。八、金融诉讼（一） 起诉中应注意的问题1、做好充分准备（1）了解纠纷的事实状况（主从合同的主体资格、合同内容是否合法有效、合同订立程序是否符合规定、双方履行合同的情况等）。（2）了解纠纷产生原因和现实状况（双方对纠纷所持的态度、对方承担责任的能力、是否存在协商解决的可能、双方对纠纷解决途径是否存在约定等）。（3）审查诉讼时效（可通过收取部分利息、发催收通知等保护时效。如明显超过诉讼时效则应设法获得借款人签收催款通知或找证人证明债权任曾在时效内催要过或借款人答应还款过）。（4）明确诉讼请求（5）准备基本证据（全面、及时、合法收集，甄别、比较、取舍、综合判断，）（6）确定诉讼当事人（7）拟写诉讼文书（二）庭审中应注意的问题1、法庭调查阶段应把握好几个环节：听、说、问、看、举、记。要有选择地出示证据、充分质证。2、法庭辩论阶段应注意几点：（1）以事实说话、靠证据立论；（2）准确适用法律；（3）以理服人、以情动人；（4）发言中心突出、思路清晰、逻辑性强。3、把握好调解时机（1）利益与效益优先（2）坚持自愿与合法（3）调解协议要由特定人达成（4）签收即生效（三）执行中应注意的问题1、自己作为义务方时应主动履行义务，积极争取调解，避免强制执行，以减少执行中的费用支出。2、自己作为权利方申请强制执行时，应注意下列问题：（1）及时申请强制执行，以免过期；（2）向有管辖权的法院申请；（3）找准被执行